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股东优先购买权之若干问题浅析摘要：我国新《公司法》中明确规定了有限责任公司中股东享有优先购买权、相关当事人的权利和义务及相应程序。
但是关于这些，我国立法上仍然存在许多不足。
笔者对股东优先购买权的部分行使、优先购买权中“同等条件”的解释等问题进行分析，并提出几点个人观点。
关键词：优先购买权；股东一、股东优先购买权制度的价值基础新《公司法》第72条第3款规定了有限责任公司中股东对于转让股份所享有的优先购买权，并且还规定了该优先购买权的行使方式。
从该法条中不难看出，赋予老股东以股份优先购买权，实际上是对股份自由转让的一种限制。
在股东欲对外转让其股份时，其他股东可行使优先购买权以切断股份向外流转。
然而，该股份转让制度的背后，蕴含着三大法理基础。
首先，该制度的设置是为了维护有限责任公司的人合性与资合性之间的平衡。
从性质上来说，有限责任公司比股份有限公司更多地体现其人合性。
股东之间往往都是出于某种血缘关系或者朋友之间的信任合作而成立公司。
这种人合性对于有限责任公司的决策、运作都起到关键作用。
然而，当股东欲退出公司时，如果其股份能够随意转让予任何人，对股东之间的彼此信任将是一种重大的打击，同时也是对有限责任公司人合性的一种冲击。
其次，优先购买权的设立也是出于维护秩序和自由两者之间的平衡。
股东的优先购买权能在很大程度上保护有限责任公司股东之间的信任度，维持公司既有的内部关系，减少股东之间的意见观点的偏差，以避免由于股东的频繁更换而带来的不确定因素。
这就能使公司内部仍然是以一个相对稳定的状态存在。
在维护公司内部秩序的同时，该制度也充分尊重法律的自由价值。
因为优先购买权只是在股份所有人与外部购买者之间设置的一个障碍，但并没有因此而剥夺了股东对自己所持有那部分股份的处分权利。
在老股东未能达到“同等条件”的情况下，外部的购买者仍然能取得该公司的股东身份。
因此，优先购买权为两种法律价值的共存提供了条件。
再次，优先购买权的设置也是出于效率价值的考量。
有限责任公司股东优先购买权探析摘要：为维护有限责任公司的人合性，中国公司法通过其他股东的同意权和优先购买权构建了有限责任公司的股权对外转让限制规则。
但由于同意权没有起到实质上的作用，可以考虑取消同意权，完善优先购买权。
股东优先购买权需要明确权利主体、行使期限和同等条件的含义。
在其他股东优先购买权受侵害时，需要考虑其是否具有对抗效力而提供不同的救济权利。
关键词：股权转让；优先购买权；救济权利中图分类号：f830 文献标志码：a 文章编号：1673-291x（2012）34-0078-03股东优先购买权是指有限责任公司的股东对外转让其股权时，其他股东基于公司法或公司章程的规定，对该股权享有以同等条件优先购买的权利。
中国公司法虽做了相关规定，但对于其他股东的此项权利由于缺乏清晰明确的规定，导致实践中难以准确把握这一问题，故仍有探讨的必要。
一、股东优先购买权的立法理念股权外部转让虽然不会影响公司的资本总额，但有限责任公司资合兼人合的性质，其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。
而股权外部转让意味着新成员的加入，这可能影响到有限责任公司股东之间的相互信赖及良好的合作关系，故各国公司法一般以“限制”为基调进行调控。
各国公司立法对有限责任公司股权对外转让的限制主要从公司或股东的同意权和优先购买权着手，并围绕这两项制度形成了以下几种立法模式：仅规定同意权，不规定优先购买权；仅规定优先购买权，不规定同意权；既规定同意权，又规定优先购买权：授权公司章程规定或协议约定同意权、优先购买权或其他限制[1]。
中国公司法为了维持有限责任公司股东之间的人合性设了两道法律保护屏障，一个是股权转让给第三人的时候，其他股东享有知情同意权，第二个权利就是其他股东的优先购买权。
其中，中国公司法对优先购买权的立法经历了从法定优先购买权模式向排除模式的转变，增加了公司股东的意思自治的权利。
与1993年《公司法》对股东优先购买权的规定相比，现行《公司法》第72条的规定有了新的变化，主要表现在增加了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的变通条款，许可公司章程对优先购买权进行变更[2]。
企业章程中的股东优先购买权在企业的运营和发展过程中，企业章程扮演着至关重要的角色，它就像是企业的“宪法”，为企业的治理和运作提供了基本的规则和框架。
而其中的股东优先购买权，更是一项具有重要意义和影响的制度安排。
股东优先购买权，简单来说，就是当股东想要转让其持有的股权时，在同等条件下，公司的其他股东有优先购买该股权的权利。
这一权利的设置，有着多方面的考虑和作用。
首先，从维护公司的人合性角度来看。
企业，尤其是一些中小型企业，其股东之间的合作往往不仅仅基于资金的投入，还包括彼此之间的信任、默契、共同的经营理念等。
如果新的股东随意进入，可能会打破原有的平衡和稳定，影响公司的决策效率和经营方向。
通过赋予原有股东优先购买权，可以在一定程度上保证公司股东的相对稳定性，维持公司的人合性，使公司能够按照既定的轨道继续发展。
其次，保障股东的利益。
对于公司的老股东来说，他们对公司的情况更为了解，有着长期的投入和期待。
当有股权对外转让时，如果其他股东有优先购买权，他们可以根据自己的判断和需求来决定是否增持股权，从而更好地掌握公司的控制权，或者避免自己的股权被稀释，维护自身在公司中的利益地位。
再者，从公司的控制权角度考虑。
在一些关键的决策中，股权的比例往往决定了话语权和控制权。
如果股权被不熟悉或不被信任的第三方获得，可能会导致公司控制权的转移，进而影响公司的战略规划和发展方向。
股东优先购买权在一定程度上可以防止这种控制权的意外转移，保障公司的稳定发展。
然而，在实际操作中，股东优先购买权也存在一些容易引发争议和问题的地方。
比如，对于“同等条件”的界定。
这是股东优先购买权行使的一个关键前提，但什么才算是“同等条件”，却并不是一个简单明确的概念。
它可能包括股权转让的价格、支付方式、履行期限等多个方面。
有时候，转让方可能会在这些条件上设置一些复杂的条款或者附加条件，这就给“同等条件”的判断带来了困难。
另外，通知程序也是一个容易产生纠纷的环节。
试析股东优先购买权部分行使问题探讨优先购买权是有限责任公司股东享有的法定权利。
我国现行《公司法》第72 条在明确股东优先购买权的基础上，又规定了两个以上股东均主张优先购买权时的处理原则，同时，授权公司可通过制定章程可对股权转让作以限制。
但是，若一股东向某非股东第三人转让股权，其他股东对该转让股权能否部分行使优先购买权？现行《公司法》对此未做出明确规定。
笔者认为，股东是否可以部分行使优先购买权，应视股权转让时出让方的转让意向而定。
一、优先购买权能否部分行使的争议就股东对转让的股权可否部分行使优先购买权的问题，理论上一直存在争议，主要观点有以下两种：（一）肯定说按照肯定说的论调，股东是可以部分行使优先购买权的。
理由在于：首先，我国《公司法》第 72 条明确规定了允许股东行使优先购买权，但并未对是否可以部分行使优先购买权的问题予以释明。
此观点认为，既然没有法律上的明文禁止规定，限制股东部分行使优先购买权，即可认定为允许部分行使该权利。
其次，有限责任公司具有资合性与人合性的双重特性，从保护其资合性的角度讲，允许股权的部分转让有利于股权的流通；从保护其人合性的角度讲，优先购买权的本质意义即在于实现公司原始股东对公司的控制权，维护公司股东之间的信赖关系，而立法从这其中体现的另一点就是原始股东拥有了是否接受新股东的选择权，即是否行使优先购买权。
一个有限责任公司从无到有、经营发展，是公司原始股东不断付出、累积的成果，股东通过其所持有的股权来实现对公司的控制，实现其投资的期待利益，而立法允许股东行使优先购买权恰恰是考虑到了公司原始股东的利益优先问题。
在行使优先购买权的过程中，受让股东也要考虑到自身的资金、控股等情况，如果该股东仅部分行使优先购买权就能达到其预期目的，那么从经营效益角度讲，他就没有必要全部受让股权。
从这一点也可以看出，立法者本意是允许股东部分行使优先购买权的。
再次，有限责任公司的股权是允许部分出让的，这说明股权本身并不是一体不可分割的，也就是说可以部分出让即可以部分受让，那么优先购买权当然可以部分行使。
股东优先购买权同等条件的确定标准
1.股权比例：在同等条件下，股东优先购买权的行使顺序应该按照股东持有的股权比例进行决定。
股权比例越高的股东，其优先购买权的优先级也应该越高。
2. 股东间协议：股东间的协议也可以影响股东优先购买权的行使。
例如，如果股东间已经存在协议，规定了股东优先购买权的行使顺序，那么这个协议应该得到尊重并执行。
3. 股东意愿：在同等条件下，股东的意愿也应该被考虑。
如果
某个股东明确表示不愿意行使其优先购买权，那么其他股东可以按照其股权比例依次行使其优先购买权。
4. 公司利益：最终，股东优先购买权的行使应该以公司的利益
为最高准则。
如果某个股东行使其优先购买权会对公司造成不利影响，那么其他股东可以按照其股权比例依次行使其优先购买权，以保护公司利益。
总之，股东优先购买权同等条件的确定标准应该综合考虑股权比例、股东间协议、股东意愿和公司利益等多个因素，以确保公平、公正、公开的股东行使优先购买权。
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股权转让协议范本中的股东优先购买权解析一、引言股东优先购买权（Right of First Refusal，简称ROFR）是股权转让协议中的一项重要条款，旨在保障股东之间的利益平衡和公司治理。
本文将对股东优先购买权进行解析，旨在从法律和商业角度对其进行深入剖析。
二、股东优先购买权的定义股东优先购买权是指在公司股权转让过程中，出售方拟转让其股份时，先通知现有股东，并给予他们购买指定股权的机会。
若现有股东选择行使购买权，他们可按照约定价格购买该股权，若不行使购买权，则出售方方可将股权转让给第三方。
三、股东优先购买权的实施方式股东优先购买权可以通过协议约定、公司章程规定或其他股东会决议等方式来实施。
一般情况下，当股东拟转让其股权时，他需先发出书面通知给所有现有股东，通知包括股权转让事项和出售方确定的转让价格等具体信息。
现有股东收到通知后，需在一定期限内决定是否行使购买权。
四、股东优先购买权的重要性1. 保护股东利益：股权转让可能对公司治理和股东权益产生重大影响，股东优先购买权可使现有股东有机会优先购买股权，以保护其利益。
2. 控制权变更的限制：股东优先购买权限制了控制权的转移，确保公司的战略和经营方向不受非核心股东的影响。
3. 维持股东关系稳定：通过优先购买权，现有股东有机会维持现有股东关系，加强公司内部稳定性和合作信任。
五、股东优先购买权的法律适用股东优先购买权的法律适用与国家法律和公司法规有关。
不同国家和地区的法律对股东优先购买权有不同的规定，一般情况下，法律会对其实施方式、时效性和法律适用进行明确规定。
六、股东优先购买权的注意事项1. 协议约定的重要性：股东优先购买权在股权转让协议中的约定非常重要，协议应明确规定通知期限、行使购买权的方式和转让价格的确定方式等细节内容。
2. 权益限制与调整：股东优先购买权会给予现有股东优先购买的权益，但其行使将产生资金压力。
因此，投资者在考虑投资时应充分评估风险和资金承受能力。
试论有限公司股东优先购买权的产权逻辑一、问题的提出我国《公司法》(2013 年修订)第71 条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
该条款在股权转让的公司实践中被生动地表达为:优先认购的概念不是指我先跟你谈，而是你找第三方谈，你谈好以后，谈妥的同等条件，我作为老股东决定是否接受这个条件。
这与我国法学界对股东优先购买权的认识基本上是一致的。
股东优先购买权是以转让方与第三方就股权转让主要条件达成协议为基础而行使的权利，因而，优先购买权行使不仅导致转让方与(其他)股东之间合同的成立，而且会直接决定和影响转让方此前与第三人进行的交易，由此，形成了优先购买权之下股权转让行为的特殊效力状态。
从股权转让的实践做法和学界对股东优先购买权的解读中，我们至少可以看到如下事实:(1)从第三人看，其与转让股东谈判达成的股权转让合同充其量只是实现其他股东优先购买权的一个工具，即使根据缔约过失责任或者违约责任获得了补偿，也无法掩盖这种做法对当事人契约自由的损害以及由此带来的机会成本。
(2)从转让股东看，因其他股东行使优先购买权，转让股东除了要履行其与其他股东之间的股权转让合同义务外，很可能要额外承担因违反其与第三人间的股权转让合同而产生的违约责任或因合同不成立而产生的缔约过失责任。
(3)从其他股东看，因其是否行使优先购买权具有不确定性，容易诱发道德风险和机会主义行为，客观上对转让股东的股权转让权具有一定的锁定效应，势必影响资源的优化配置，增加交易成本。
(4)将上述三个方面勾连起来，可以逻辑地推导出转让股东与第三人有强烈的动机签订阴阳合同或者通过转让拟转让股权公司的母公司的股权，以规避内部人特权的优先购买权。
2013 年浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司等六被告股权转让纠纷案(即上海外滩地王股权转让纠纷案)不仅充分暴露了股东优先购买权的内在缺陷，而且也是对有关股东优先购买权学说理论的无情嘲讽。
囿于公司法上有关股东优先购买权的规定，学界有代表性的研究成果主要集中在两个方面:其一，参照域外国家或地区有关股东优先购买权的法律规定以及学说理论，指出我国公司法关于股东优先购买权规定的不足，提出完善的意见; 其二，聚焦于转让股东对外转让股权合同的效力问题，求解于股东优先购买权的性质，有绝对形成权说附条件的形成权说期待权说附双重条件的买卖合同说请求权说强制缔约请求权说优先购买请求权说等不同的观点，且在问题与求解之间存在着循环论证的嫌疑。
需要注意的是，在这些文献中，蒋大兴教授提出的股东优先购买权行使中的价格形成机制颇有见地，但其以反悔权形成价格机制违背了权利生成的内在逻辑，实在可惜。
吴建斌教授就具体个案从法律解释学和法律经济学的双重视角对围绕股东优先购买权的疑难问题予以了深度解读，其运用科斯法律经济学中有关冲突权利配置理论来确立产权边界，得出了令人信服的结论，但是较为宏观，没有直面股东优先购买权本身的机理。
因此，需要继续追问的是:股东优先购买权产生的根源何在? 学者们所言股东拒绝变化的内部人特权是如何练就的? 它是如何实现转让股东、其他股东、第三人之间的利益平衡的?二、股东优先购买权的产权基础学界通说认为，赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权，其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的控制利益或先在利益，即封闭或者限制外部人进入公司的渠道，维护有限公司的人合性。
人合性经济实质是有限责任公司本质特征的内在的、固有的、更主要的方面，与此相适应，维持股东间的紧密型信任合作关系，建立顺畅的同心同德、齐心协力沟通机制，对于维系有限责任公司的存续，促进有限责任公司的发展，具有至关重要的意义。
这是股东对外转让股权时要得到一定比例的其他股东同意并赋予其他股东优先购买权的重要原因之一。
本文并不否认人合性对有限公司存续和发展的重要性和必要性，但需要继续探究的是:有限公司人合性产生的根据何在?无论是企业还是个人，都是根据预期决策的。
产权制度的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。
因此，作为投资者出资入股而设立的公司正是股东基于该出资产权的预期而作出的。
没有投资者的投资入股，就不存在所谓的有限公司，当然也就无所谓有限公司的人合性。
由此可见，有限公司股东优先购买权正是基于股东对其出资产权的稳定预期(控制利益或先在利益)而产生的，并为了维护该预期而内生的重复博弈规则。
循此，股东优先购买权并非一种法定性权利，公司法对此作出规定，充其量仅仅是对出资产权保护的一种宣示而已。
因此，与其说股东优先购买权是为了维护有限公司人合性的需要，倒不如说是为了维护股东对其出资产权的需要。
本文拟将有限公司的人合性从股东优先购买权理论中剥离出来，主要是因为:第一，避免人合性本身具有的抽象性以及价值判断带来主观臆断，尽可能使讨论客观中立。
如有学者认为，对于股权转让，在保护善意第三人的交易安全与保护其他股东的优先购买权之间，法律的天平也许应向后者倾斜，理由在于后者牵涉法律所要保护的两种利益，其一是其他股东的既有权益，其二则是有限公司的人合性，股东既有权益的保护还只是股东的个体权利问题，而有限公司的人合性则涉及交易双方之外的第三者的利益，即公司自身的利益和所有其他股东的利益。
但也有学者认为，有限公司及有限公司的人合性都属于人为创造，并不必然存在。
如上所述，有限公司人合性是附着于股东出资产权的，充其量只是股东产权的一种附带效应，其本身并不具有独立性和客观性，也无法量度。
第二，为股东优先购买权找到归宿，为其正名，澄清公司法学界有关股东优先购买权可能存在的理论谬误，并为其实现提供具有可操作性的理论基础。
蒋大兴教授认为，股东优先购买权是在转让股东拟转让其股权时的一种制度设计，是附属于股东的股权转让权而产生的一种附属性权利，产生于股东转让股权之时。
从合同权利义务相对性看，这个观点似乎是正确的。
因为其他股东的优先购买权正是构成了拟转让股权股东的一项义务。
但是，这仅仅是一种错觉，因为股东优先购买权仅仅是为了达成拟转让股东与其他股东之间的股权转让合同的一种制度设计，因此，优先购买权仅仅是达成股权转让合同的前提条件而非合同内容的组成部分。
由上文分析可知，股东优先购买权不是源于蒋教授所说的股东的股权转让权，而是根植于股东的出资产权。
循此，股东优先购买权是源于股东本人的出资产权并在出资之时产生的，是每一个股东都拥有的隐而不发的潜在权利，只有当且仅当有股东拟转让股权时，该权利才从幕后走向台前，真正地发挥效力。
因此，股东的股权转让权仅仅是激活其他股东优先购买权的启动装置，而绝非其产生的基础。
当股东拟转让其股权时，激活了其他股东的优先购买权，触发了拟转让股权与股东优先购买权之间的权利冲突。
从抽象的角度看，股东优先购买权仅仅是产生于股权的一种附属性权利，后者是前者的基础和根据。
因此，股东优先购买权是无法对股权构成制约的。
从具体的角度看，股东优先购买权毕竟是附属于具体股东的股权的，如果其行使构成了对拟转让股东实质性的限制，则是对拟转让股东的股权的侵害，实际上就是行使优先购买权的股东将其个人意志强加于转让股东，违背了股东平等和私法自治原则。
我国《公司法》第71 条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
从文义解释看，该条限制的仅仅是在受让方的选择上，并不构成对股权转让本身的限制。
因为同等条件蕴含着转让股东有转让股权的自由，只不过在受让方的选择上有所限制而已(这当然也可以视为一种限制，但是这种限制并不影响股权转让的成交，且不损害拟转股权的经济价值。
在这个意义上讲，股权转让本身是自由的)。
通俗地说，就是在作为买受人的其他股东和第三人提供的买受条件相同的情况下，转让股东应该将该股权卖给谁的问题。
因此，其他股东的优先购买权并不限制股权转让的本身，即在不受限制的、可以自由转让的前提下，对受让方的选择予以了限制。
进一步讲，就是拟转让股权不因其他股东行使优先购买权而被锁定，且不能给拟转让股东带来额外交易成本。
这不仅是作为财产权性质的股权的内在要求，而且也符合帕累托效率的改进。
这是因为:第一，股权不是他人财产，而是股东自己的财产。
公司的出现不是源于生产要素的断权成交，而是通过租用或雇佣等合约安排。
这是局部的使用权利转让，但产权的本身还在业主或员工的手上。
私产的转让权重要。
转让权容许资产的拥有者选择要不要参进公司组织，参进后也可以退出。
股份制只是所有权表现形式的变化，而不是所有权的削弱，更不是对所有权的否定。
在北京新奥特集团有限公司诉中国华融资产管理公司股权转让合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。
电子公司依法行使优先权，并不能证明华融公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。
因此，股权的转让本身是自由的，不受限制的。
第二，股东优先购买权使其他股东的产权预期获得了保护，且没有妨碍转让股东的股权转让自由，是帕累托效率的改进。
一种状态(资源配置、社会制度)被称为帕累托最优状态，如果不存在另外一种可选择的状态使得没有任何人的处境变差而至少有一个人处境变得更好。
这意味着，当满足给定的约束条件，一种资源配置状态已经使没有人能够按照自己的偏好在不损害别人的条件下变得更好，那么就是达到了帕累托状态。
也就是说，转让股东的股权转让自由没有受到损害(当然，这里是将个人的偏好、情感、宗教情结等排除在外，仅限于经济上的利益和计算)，并使其他股东的利益得到了增进，因而是帕累托效率的改进。
综上，股东优先购买权是产生于股东自己的出资产权，是维护股东产权预期的一种手段，但是，其行使对转让股权的限制仅仅系于受让方的选择，而非对股权转让自由本身的损害。
因此，股东优先购买权的产权规则的设计应遵循上述的转让股东和其他股东之间的产权边界。
三、以内部人特权为中心的股东优先购买权的制度缺陷对于有限公司股东优先购买权，无论是学理探讨还是司法裁判(这里指的是，公司章程或者股东协议对股权转让未设另有规定，直接适用公司法有关股权转让规定的情形)，其预设前提都是将其看作内部人特权，因而是不受侵犯的、必须实现的。
优先购买权的预设是内部人会比外部人更有助于公司的发展，因此股东有拒绝变化的权利。
或许正是基于对这种拒绝变化的内部人特权的理解，股东优先购买权被当作是一种结果意义上的权利，其他股东是不需要付出任何缔结契约的代价的。
而科斯在1937 年的经典论文《企业的性质》中，证明了市场交易是存在交易成本的。
利用价格机制是有成本的。
通过价格机制组织生产的最明显的成本就是所有发现相关价格的工作。
随着出卖这类信息的专门人员的出现，这种成本可能减少，但不可能消除。
市场上发生的每一笔交易谈判和签约的费用也必须考虑在内。
