“用尽当地救济”在国际投资领域的应用及其面临的挑战作者：李华成徐明杨清华来源：《安徽商贸职业技术学院学报·社会科学版》2012年第04期摘要：用尽当地救济是处理东道国与外国投资者之间纠纷的一项传统而重要的国际规则，随着国际交往的发展，大量新出现的国际投资条约明确将国际投资争端解决中心的仲裁作为更重要的解决纠纷的方式，该方式甚至有替代东道国国内解决的趋势，用尽当地救济正面临着存与废的十字路口。
作为重要的资本输出国和最大的资本输入国，中国应当把握“用尽当地救济”的新变化并尽可能利用该规则维护国家利益。
关键词：用尽当地救济；外交保护；东道国；ICSID仲裁中图分类号：D994 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2012）04-0040-04用尽当地救济规则，也叫用尽东道国国内救济原则，是指一个外国人与东道国政府发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决，在未用尽东道国法律规定的救济手段之前，不得寻求国际程序，该外国人母国也不得行使外交保护权，追究东道国的法律责任。
在国际投资领域，用尽当地救济这一传统的国际法规则正受到了越来越多的冲击和挑战。
国际投资争端解决中心（The International Center for the Settlement of Investment Disputes，以下简称“ICSID”）的仲裁，WTO的争端解决机制等都对用尽当地救济规则构成了“威胁”。
用尽当地救济规则在解决国家与外国投资者间争议的问题上到底有多大的作用，其是否契合新的国际形势，其在相关国际投资协定中有着怎样的地位以及未来发展趋势如何等问题值得研究。
本文拟就上述若干问题进行简要探讨。
国外关于“用尽当地救济规则”的实施模式在解决国际投资争议中，国家经常在两种身份间变动：或是投资者母国或是投资所在国即东道国。
作为投资者母国，若承认用尽当地救济则意味着承认东道国的优先管辖，这可能会招致本国海外投资者的批评；作为东道国，若坚持用尽当地救济则可能被冠以单边主义，同时还会削弱外国投资者的投资热情。
任何国家都不应当在这一问题上采取双重立场，即作为投资者母国时，不承认用尽当地救济；作为东道国时，则坚持用尽当地救济。
国家对“用尽当地救济”的最好做法无疑是在既维护国家司法主权的同时又不会对外来投资构产生阻碍。
纵观国际社会，大致而言，存在如下几种立场：“承认当地救济但推崇其他方式”的美国模式；“弃用当地救济”的阿根廷模式；“重视当地救济”的委内瑞拉模式。
（一）“承认当地救济但推崇其他方式”的美国模式美国在2011年以前是世界最大的资本输入国，同时美国国民在海外也有众多的投资。
对外来投资，美国主要给予的是国民待遇，不仅给予外来投资的同等民事经济地位，在争议解决方式上，美国的外国投资者也通常能够获得与美国国民一样的司法待遇。
相对完善的美国法律体系和司法环境，既是美国吸引外来投资的重要动力，同时也使得外国投资者愿意在美国“主动寻求”当地救济。
尊重维护私人利益是美国在内许多西方国家惯有理念，处于对其他国家不信任和对相关私人投资者利益的维护，在国际交往中，美国通常会要求应承认“非当地救济”的其他方式在国家与外国投资者间争议解决上的重要性。
20世纪80年代开始，美国开始推行双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，以下简称“BIT”）计划，即美式BIT，其在程序方面最大的特点就是以条约义务的形式明确规定了国家负有接受投资者根据条约提出仲裁请求的义务。
在美式BIT的推动下，各国缔结了大量类似的双边投资条约，同时这种程序机制也被若干多边条约如《北美自由贸易协定》、《能源宪章条约》等采纳，从而使以条约为基础的投资者与国家间仲裁案件成为现实，且由于数量众多和普遍，这种仲裁方式也得以成为当下解决投资者与国家之间争议的主流方式。
[1]毫无疑问，条约中支持投资者与东道国间可以适用仲裁等国际方式从而排除东道国的优先管辖，也有可能使美国国家丧失对美国国内外国投资者的属地优先管辖权，但实践中，美国受到的损害微乎其微。
这主要取决以下两方面因素：一方面，美国健全的司法纠纷解决制度吸引美国投资者主动按美国模式解决争议。
美国推崇其他模式，并非是用其他模式完全替代东道国救济，而是将其他模式和东道国救济作为并列可供选择的争议解决途径，外国投资者有权主动选择美国模式而放弃其他模式。
另一方面，非东道国救济的模式主要是国际投资仲裁。
国际投资争端解决中心是解决国家与外国投资争议的最主要机构，是位于美国华盛顿的政府间国际组织，该组织争议解决制度主要借鉴美国等发达国家法律制度，因此，即使美国的外国投资者选择仲裁也同样基本符合美国利益。
与此同时，美国则凭借条约使对方国家负有承认非东道国救济方式同等适用的义务，这为美国的海外投资者选择更为有利的争议解决方式提供了重要保障。
（二）“弃用当地救济”的阿根廷模式众所周知，阿根廷是著名的卡尔沃主义的发源地和重要的实践者。
拉美国家早期签订的双边投资协定中，往往还有卡尔沃主义的痕迹，即通常是将用尽当地救济作为提交国际仲裁的前提条件。
但作为卡尔沃主义发源地的阿根廷，其近期签订的双边投资协定中基本上是完全接受了国际仲裁的条款，并且在条约中基本未提及用尽当地救济。
尽管包括阿根廷在内的不少国家本意是接受国际仲裁的，同时并不意味着要全盘否定用尽当地救济，但实践中引发的结果是用尽当地救济遭到弃用。
在有国际仲裁可供选择情况下，多数发展中国家的外来投资者处于对东道国司法环境的不信任，大多会选择国际仲裁。
包括阿根廷在内大多发展中国家，在条约乃至国内立法中承认国际仲裁并“有选择的忽视当地救济”，其目的无非是吸引外资促进本国经济的发展，但最终是否如愿尚未证实。
世界银行发布的有关报告一再声明：尚无实证表明在发展中国家吸引外资和签订包括接受ICSID 仲裁管辖权内容的协议之间存在密切联系。
（三）“重视当地救济”的委内瑞拉模式许多发展中国家为吸引外资都适当放弃本国某些权利。
在投资当道的国际经贸领域，用尽当地救济几乎仅具有象征意义。
面对外资纠纷，大多数发展中国家都不会主张用尽当地救济以免吓跑更多的外国投资者。
然而，出乎投资者和观察家意料的是，在1999年12月委内瑞拉修订宪法时，原卡尔沃条款却被原封不动的保存了下来，成为其第151条。
根据该条款，外国人即使是投资者也不应当享有比委内瑞拉人更多的诉权，他们在与委内瑞拉国家发生纠纷时，也应该同委内瑞拉公民一样，仅应在委内瑞拉国内寻求救济。
尽管委内瑞拉做法和大多数国家立场有所不同，但从法律上并无不妥之处，目前委内瑞拉模式已经引起部分国家的关注，用尽当地救济是否会焕发新一轮生命力值得关注。
二、用尽当地救济规则在实践中存在的问题首先，“用尽”的标准难以把握。
在实践中，用尽当地救济是指用尽当地全部救济手段，还是指当事人选择的某一救济手段用尽（用完）即可存有争议。
纠纷解决方式有多种如协商、调解、仲裁、诉讼等，上述手段都可供受害者求助时进行选择。
然而，外国人受到侵害后是否需穷尽上述全部手段后，方可诉诸国际程序，在理论上缺乏统一认识，国际实践中也不尽一致。
大部分学者主张，用尽应是指用尽当地全部的救济手段而不是一种手段的用尽，而许多国家处于对本国国民保护的考虑，根本不信任东道国能公正解决问题，通常在东道国某一救济手段用完后就立即进行外交干预或诉诸国际程序。
其次，“用尽当地救济”中“期限”问题难以一致。
期限即一定的时间，用尽当地救济是否需要在一定的时间内完成，若需要，则期限是多久。
用尽当地救济是外国人母国行使外交保护的重要条件之一，处于对国民利益的保护，外国人母国通常是希望东道国尽快解决纠纷。
因为司法制度的差异，各国对纠纷解决的时间规定不可能一致。
实践中，经常出现一起纠纷数年迟迟不能解决的情形，此时，投资者母国是否有权介入纠纷。
毫无疑问，对用尽当地救济设置期限，有利于督促东道国尽快解决纠纷，但如何规定，规定多久，国际社会并未达成一致，是以投资者母国还是东道国法律来确定东道国救济的期限仍是一个极具争议的问题。
第三，用尽当地救济和条约救济手段二者关系不够明朗。
国际投资领域有一种新理论即“岔路口条款”，所谓“岔路口条款”，是指在有关争端产生后，外国投资者除可以在东道国国内寻求救济外，还可以寻求其他救济手段如ICSID的仲裁。
ICSID仲裁具有一裁终局的特点，即若国家间经贸条约直接规定可以在ICSID进行仲裁，若外国国民选择仲裁，则不论仲裁最终结果如何，都不得再向东道国国内法院寻求救济，东道国还须向对待本国有效法院判决一样承认执行ICSID的裁决。
同样，外国国民争议发生后也可以选择东道国解决，即不去诉诸仲裁。
东道国国内救济和仲裁，就像摆在外国国民面前的通往不同方向的两条路，投资者一旦做出选择，就不能回头再走另外一条路。
[2]岔路口条款的存在，一定程度是对用尽当地救济的一种排除。
让东道国主动放弃对自己相关案件的解决权无疑是不现实的。
尽管在相当多的国际条约中已经出现该类条款，但具体落实中东道国总是会以种种理由予以阻挠外国国民选择仲裁，由此又容易引发新的国际争议。
三、中国实施“用尽当地救济规则”的现状与选择（一）“用尽当地救济”在中国的现状我国同许多国家签订的双边投资协定中几乎不提用尽当地救济，相反却明确承认仲裁的重要地位。
截至2008年，中国已经签署的双边投资协定超过110个，仅次于德国，我国也成为缔结双边投资协议最多的发展中国家。
[3]我们可以把1998 年视为一个转折点，在此之前，与他国共签订了89 个BIT，其中未接受ICSID 仲裁管辖权的占绝大多数，共计76 个；接受ICSID 仲裁管辖权的共计13 个。
在这13 个接受管辖的BIT中，也不是完全的接受，而是有着严格的限制，即仅将案件的争议限定在征收及其补偿额上。
而自1998 年以后，我国又陆续与20 多个国家签订了BIT。
从这20 多个新近签署的BIT 中，明显地发现我国关于ICSID 仲裁管辖权的立场发生了巨大的转变。
将这些条约归纳起来可以发现，未接受ICSID管辖权的为8 个，部分接受的为1 个，全面接受的为17 个。
[5]我国是华盛顿公约的缔约国②，该公约第26条规定“除非另有规定，双方同意根据公约交付仲裁，应视为排除其他补救办法而交付上述仲裁。
”这就表明即使在这一多边体制下，外国投资者在没有首先诉诸中国国内解决而直接提起仲裁的情况下，中国也应当承认华盛顿中心具有对涉及我国与外国投资者间的投资争议的仲裁权。
作为重要的发展中国家，中国更多是以东道国身份出现的，无疑坚持用尽当地救济原则更符合中国利益。
然而从中国已缔结和参加的条约不难发现，我国已不再坚持将用尽当地救济作为处理中国与外国投资者间争议的根本原则。
