论外交保护中的用尽当地救济规则

试论用尽当地救济原则摘要：外交保护中用尽当地救济原则又称用尽东道国国内救济原则，该原则在国际法中是一项非常重要的习惯法原则，也是一国国民寻求外交保护的重要前提条件。

用尽当地救济原则不仅在许多国际文件中都得到确认，而且在司法实践过程中也得以落实。

由于东道国对外国人有属地优越权，这促使外国人为维护自身合法权益须在用尽当地救济后才可寻求母国外交保护。

在一份最新的智库报告中提到中国已经成为全球第二大投资国，并有望在2022年超越美国成为全球第一大投资国。

与此同时，随着“一带一路”投资项目的打造，这为中国企业与外国企业的合作打下了一个良好的平台。

但是中国企业在迎来巨大机遇的同时，也面临着挑战。

同时近几年来外国留学生和劳工大量涌入中国，我国如何利用用尽当地原则的成为一个重要问题。

因此我国需要更加灵活运用用尽当地救济原则，根据实际情况处理维护外国公民和法人的合法权益。

关键词：用尽当地救济原则；东道国；国籍国引言中国作为对外投资大国，自然而然对外投资过程中产生的争议是我国在司法实践活动中一个重要问题。

根据《外交保护条款草案》第14条第3款规定：“在主要基于一国国民或第8条草案所指的其他人所受的损害而提出国际求偿或请求做出与该求偿有关的宣告性判决时，应当适用当地救济。

”用尽当地救济原则作为解决对外投资争端的一类重要方式，一方面有助于当地法院的及时执行判决，节省了司法资源，另一方面有利于当事人及时与司法机关取得联系，不会因为主权豁免原则而使个人权利无法得到救济，并且当事人由于就近可以节省交通、生活用费。

本文主要从用尽当地救济原则的概念、理论依据、适用情形、例外情形以及对我国对用尽当地救济原则的限制等方面论述。

一、用尽当地救济原则的概念用尽当地救济原则是指国籍国在为受害自然人或法人提出外交保护之前，该受害自然人或法人必须首先用尽责任国通过的或特别的司法或行政法院或机构提供的一切法律救济。

[1]用尽当地救济原则的理论依据用尽当地救济具有两层含义：一是指要求受害人必须根据东道国法律规定的全部有效的和可采用的救济办法，并将各种办法的审级用到终极；这包括行政机关的终局复议和司法机关的终审裁决。

浅析用尽当地救济规则用尽当地救济规则是一项被现代社会广泛应用和承认的国际习惯，该规则得到广大国际法学家的普遍赞同以及各国实践、国际判例以及国际组织的一致肯定。

但是长期以来，关于用尽当地救济的具体内涵和在实践中的适用范围，目前国际社会中没有统一定论。

用尽当地救济规则双边投资条约用尽当地救济规则作为处理各国之间纠纷的一项重要的国际规则，随着国际交往和贸易的发展，各种国际双边或多变投资条约不断出现，用尽当地救济规则也越来越被频繁使用，其在国际贸易、投资领域中的重要地位愈发凸显。

一、用尽当地救济规则的基本含义用尽当地救济规则，又称用尽东道国国内救济原则，是指一个外国人与东道国政府发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国法律规定的救济手段之前，不得寻求国际程序，该外国人母国也不得行使外交保护权，追究东道国的法律责任。

这一定义包含以下几层含义：（一）所谓外国人是指普通身份的自然人（外交代表一般被认为是侵害了他所代表的国家，因此不适用此规则）、法人及其他实体。

损害范围限于人身和财产损害，尤其是财产损害。

（二）所谓一切救济方法一般是指行政和司法救济方法。

（三）当地救济作为一种事后救济方法，以事先存在损害事实为前提，且损害事实是否确实存在应通过利用当地救济判明，单纯的损害事实本身并不能最终构成国家的国际责任。

用尽当地救济是外交保护的限制性条件，其法理依据主要是对自然资源永久主权原则和属地管辖权原则。

它是追究国家责任的程序性条件。

用尽当地救济不适用于国家遭受直接损害的情况，在国家损害与国民损害的混合请求中，我们应当考虑哪一种请求属于主要要素。

在国际习惯法上，用尽当地救济一直是一国行使外交保护权的基本条件之一，用尽当地救济规则是外交保护制度的内在组成部分，同时也是国际投资法和国际人权法的重要组成部分。

2006年的联合国国际法委员会第58届会议通过了《外交保护条款草案》（下称“草案”），草案专设一部分条文（第三部分）对用尽当地救济规则在外交保护中的运用进行系统阐述，其中既有对用尽当地救济的习惯法规则进行编纂的意义，又体现了对此规则在实践中运用的逐步发展的总结。

论外交保护中的用尽当地救济规则作者：杨驭颥来源：《青年与社会》2015年第10期【摘要】随着国际交往的日益频繁及国际人权保护呼声的高涨，外交保护所起的作用日益重要。

用尽当地救济规则作为进行外交保护的限制性条件，国际法委会制定了相关规则予以规范。

用尽当地救济规则将一国国内法与国际责任相连，重要且复杂，其在不同情形下可以程序规则也可能是实体规则。

当地救济只存在于法律救济，用尽程度既有横向也有纵向的涵义。

当然当地救济也会受到一定限制。

【关键词】用尽规则;外交保护;国际法委会一、用尽规则的法理基础所谓外交保护（Diplomatic Protection），是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。

外交保护作为国际习惯之所以被广泛接受并延续至今，作为限制性条件的用尽当地救济规则（以下简称用尽规则）功不可没，因为“所有国家都分享了一种重要利益，这种利益来自作为互惠的用尽当地救济原则”。

就现实利益而言，用尽规则成本更低，取证和判决的执行更现实和高效且避免将过多的不必要的国内问题上升到国际政治层面。

从法理看，用尽规则是基于东道国的属地管辖权而产生的。

东道国对受害人的纠纷解决有天然的优势，因此用尽规则也就成为了外交保护的前提条件。

但属地管辖权会受到限制，用尽规则也不可能是绝对的。

这样才能够顾及多方的利益，保持平衡，不因东道国滥用当地救济而使受害人权利得不到保障，也不因国籍国滥用外交保护使东道国得内政受到干涉。

二、用尽规则的角色与性质国际法上的国家责任可以分为直接责任和间接责任。

无论是直接责任还是间接责任，都必须满足“可归因于国家”的“国际不法行为”这两个条件。

间接责任是指国家不对其国民的不法行为对外国人造成的损害直接负责，只有当东道国未尽到合理有效的管理职责时才会产生国家责任，主要表现为东道国的司法拒绝。

只有用尽当地救济仍然无法获得赔偿的情况下，东道国才会产生国际法上的国家责任。

论用尽当地救济原则及其适用【摘要】改革开放以来我国对外经济贸易和投资关系取得了长足的进步和发展，用尽当地救济原则在现实中的运用也日益广泛和深入。

用尽当地救济原则是一项年代久远的习惯国际法原则，在国际争端的解决机制中其起着举足轻重的作用。

目前我国的诸多国际法领域的学者对用尽当地救济原则进行了大量的研究、阐释，使得我国法学界普遍的接受了这一原则。

研究用尽当地救济原则的意义在于在国际经济竞争日益激烈，国际争端层出不穷的今天，利用其更加顺利的解决国际争端以维护国家的主权和经济发展利益。

【关键词】：用尽当地救济，东道国，外交保护，国际责任一、用尽当地救济原则的含义用尽当地救济原则是一项年代久远的习惯国际法规则，是传统的国家责任的重要组成部分。

在国际法学理论上，很多法学和社会学学者论述了这一原则。

但对于用尽当地救济原则的含义解释，各国学者说法各不相同。

克伦福尔在《卡尔沃条款在国际法上的地位》中，指出：根据国际法规则，一个国家不能代表本国在外的国民，向该国民所在的东道国提出权利请求，除非本国国民已经依照东道国国内法的规定，用尽当地一切可以利用的救济手段，称之为用尽当地救济原则。

劳伦特派在著名的《奥本海国际法》中，这样认定用尽当地救济原则，除非外国人已经用尽了东道国国家内一切可以利用的救济方法，国际法庭将不受理一国代表本国人提起的国际求偿，这已是一条公认的规则。

国内研究这一原则的学者对该原则也有不同表述和解释。

姚梅镇教授认为，根据公认的国际法原则，一个国家不能代表本国国民向该国民所在的东道国提出权利请求，除非该国民已经根据所在东道国国内法用尽当地一切可能利用的救济手段(司法的、行政的)，而得不到救济。

余劲松教授认为，用尽当地救济原则是指受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律规定的对其仍然适用的所有救济手段之前，本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。

孔祥俊在《WTO法律的国内适用》中，对用尽当地救济原则下定义为，如果因可归咎于一国的侵害行为而使外国人受到损害，该外国人必须给予该国通过其国内法律制度对该侵害行为进行救济的机会。

浅论外交保护制度作者简介：李逵，华东政法大学2006级法律硕士。

摘要：外交保护是国际法中关于保护国籍国公民海外权益的一项重要制度，是国际法中国家所享有的一项权利。

随着我国与外国交往的增多，正确认识外交保护制度并对其适用进行研究，对于保护我国公民在外国的合法利益，具有重要的意义。

关键词：外交保护；国籍；属人管辖引言在改革开放取得长足进展的今天，我国己经逐步走向世界，WTO的加入，企业产品在海外竞争实力的日益加强，企业在海外寻找更广阔的投资空间，公民个人出境工作、求学、旅游、探亲等都是我国融入国际社会，加强与各国联系的体现。

然而，由于各国的政治、经济、文化、历史传统等因素以及价值观、利益取向等的不同，我国公民和法人在海外的各种活动就有可能遇到一些行政上的或法律上的障碍，甚至合法权利受到不应有的损害。

近年来，中国公民在海外遭遇非法绑架和袭击而死亡、受到人身伤害，或是游客、过境客权益受到侵犯的案例屡见不鲜。

有些国家甚至掀起了有针对性地袭击中国人的浪潮。

如何保障法人、公民在他国的各种合法的民事、经济活动顺利地进行，依据当地法律所取得的权利受到公正的司法保护，在受到不公正待遇的时候得到救济便是国际法中外交保护制度所要研究和解决的问题。

一、外交保护制度概述外交保护（DiplomaticProtection）,是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济方法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。

［1］外交保护制度与国家主权关系密切，直接涉及公民切身利益,在调整国际关系、建立国际社会新秩序的进程中起着不可小觑的作用,在国际法发展进程中扮演着重要角色。

据《左传》记载：我国早在春秋时期的诸侯国之间就出现了《使节法》。

其规定：外交使节代表君主，不得侮辱，不得伤害。

根据《周礼》，凡危害使节者，加以处罚，对非礼的国家可兴师问罪。

在这种早期的国际法雏形中，使节的特殊礼遇表明古代人们己经产生了尊重国家主权(当时认为是君主)、维护国民利益的早期国际法思想。

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经济视 点
引进与 咨询 ２ ０ ０ ６年 第 １ １期
６ ９
用 尽 当 地 救 济 规 则 和
ＷＴ 争 端 解 决 机 制 Ｏ
许 珍
（ 门大学 ２ ０ 厦 ０ ３级 民商法硕 士研修 班 ，福建 厦 门 ３ １０ ） ６００
用尽 当地救 济规 则作 为一项 重要的 了对所诉国家主权的尊重 。此外 ，该原 于条 约或 国际 习惯法所产生 的对另一个 习惯 国际法原则 ，是传统 的国家责任法 则 防止母国过早行使外交保护 ，这样给 国家 的国际义务 ，就不需要用尽 当地救
（ 同等 待遇） 时 ，国际法 庭将 不会受 使外交保护是基于他们 国民受损失的补 投资条约 中对用尽 当地救济所持的宽容 或 理代表该外 国人提 出的求偿 ，除 非该外 偿 。若是对外国国家直接造成损害的行 态度是可以理解 的。但如果涉及 到外交
国人 已经用尽有关 的国家内可以利用 的 为 ，就无须用尽 当地救 济规 则。否则 ， 保护 ，上升 到国家责任 的高度时 ，有关
法 ，其 政府方 可诉诸 ＷＴ Ｏ争端解 决机 院和 国际法院在大量案件 中一贯运用了 是要求在将争议提交 国际仲裁之前 。有 制？有 学 者 认 为 该 规 则 一 律 不 适 用 该规则 ，仲裁法庭 和仲裁委员会也是如 限地使用 当地救济措施 ，并规定了 当地 ＷＴ Ｏ争端 解决 机 制 。另 有部 分学 者认 此 。 为在 ＷＴ Ｏ协定为私 人主 体创设权 利 义
一
切 法律 救济 办法 ，这 是一项公 认的规 要求 一主权 国家诉诸国际程序之前 ，先 国家是较为谨 慎的 ，从 而对用尽 当地救 争议 提交 国际解决或行使外交保护权的 离国家主权原则 。一个国家对 另一个 国 二 、用尽当地救济规则是否适用于 用尽 当地救济规则作为一项早 已建

中 第２ ９ 期总第５ ７ ５ 期
评 “ 用尽 当地救 济 ”原则
蒋 晓瑜
（ 象山县人 民法院，浙 江 宁波 ３ １ ５ ７ ０ ０）
【 摘 要 】 用尽 当地救 济原 则是 一项非常重要 的 国家习惯 法法则 ，在传 统 国家法 当中主要适 用于 “ 要 求和默 示”和 “ 放
【 关键 词 】用尽 当地救济原 则；Ｉ ＣＳ Ｉ Ｄ
一
、
背 景 简 介
用尽 当地救 济原则是一项非 常重要 的国际习惯法则 ，在 传统 国家责任 当中也是 非常重要 的组成部分 ，主要强调和主 张 的就 是当外 国人 和东道主 国家或者是 国家 内的企业 以及个 人发生 争议 时 ，应 当首选 按照东道主 国家 的司法机 关程序法 来加 以处 理和解决 ，在东 道主国家法律规定 的所有 救济手段 用尽之前是 不得寻求 国际程序来解决 的，外 国人 的本国政府 同样 不 能够行 驶外 交保 护权 来对 东 道主 的 国际责任 进行 追 究 。但是用尽 当地救济原则在 实际使用过程 当中也是存 在一 定 的例外 的 ，主要包括 以下两 种情 况 ： 一是东道 主国家 出现 拒绝 司法 的情况 ，或者是有权进行 管辖的司法机关 已经作 出 了最终决定且 不存在任何上诉机会 时 ，就可 以认为 当地救 济 已经用尽 。二是 东道主 国家放弃 当地救济规则 ，同样视 为当 地 救济 已经用尽 。
二 、Ｉ ＣＳ Ｉ Ｄ 公 约 规 定 和传 统 国 家 法 中 规 定 之 前 存 在 的差 别 分 析
用尽 当地救济这样一个原则 的来 源和依据主要是 国家对 于所属地 的管辖 权和对 自己国家 自然 资源永久 主权 的选 择 ， 因此在传统 国际法 当中 ，用尽 当地救济原则 强调其适用性是 无须 “ 明确要求 ”的 ，也 就是说 ，即便有关 国家在跳跃 当中 并 没有 明确提及 和说 明用尽 当地救济原则将 作为解决争端和 问题 的方式 ，但是在 实际投资活动 当中仍然 不能认为该 国放 弃 了用 尽当地救济原则 ，在这样一种状况之 下 ，想要确定构 成有关 国家对用尽 当地救 济原则 的放弃就必定需 要 国家 明确 的表示 或者 是在条约 中明确 的规定 。 可 以看 到的是 ，传统 国家法 当中对 于用尽 当地救济原则 适用性 的要求和规定 主要 考虑的是保护东道 国不 过度受到 国 际社会 的干涉和影 响 ，基 于此来最大程度维护 国家主权和尊 严 ，只有这 样一种适用要求才 能够最大程度 的保 护东道 国家 不受到合 法权益 的损 坏。但是 Ｉ Ｃ Ｓ Ｉ Ｄ公 约当 中对 于用尽 当地 救济原则使 用规则 的认定 与传 统国家法是有着本 质性 的区别 的 ，甚 至是 改变到 了完全对立 的状 态 ，这就使得东道 国家 在 缔约时一旦 出现一时疏忽 的状 况就完全有可能彻底失 去用尽 当地救济这样 一个强有力 的 自我保 护武器 ，这对 于东 道国而 言无疑是不利 的 ，尤其注意 的是 ，这样 一种规定也会对传 统 国家法但 中对用 尽当地救济原则 的适 用范 围造成 冲突并双 方 形成矛盾 ，对于原则 的实施 和执行 也是不小 的阻碍 。

1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件：
(1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致，也就是说，该侵害行为可以引起国家责任。

如果损害仅仅涉及外国私人的行为，所在国家不存在任何直接或间接责任，则不得行使外交保护。

(2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内，必须持续拥有保护国国籍。

这称为“国籍继续原则”。

此外，近来在国际实践中，还提出了“国籍实际联系原则”，要求受害人和其国籍国之间具有实际的真正联系。

(3)在提出外交保护之前，受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法，包括行政和司法救济手段。

在这些手段用尽之后仍未得到合理救济时，才可以提出外交保护。

此为“用尽当地救济原则”。

该原则适用于国民或法人权益的被侵害的一般情况，不适用于国家本身权益受侵害或国家之间有另外协议的情况。

保 护 条 款 草 案 评 注 》（ Ｄ ｒ ａ ｆ ｔ Ａ ｔ ｒ ｉ ｃ ｌ ｅ ｓ Ｏ Ｎ Ｄ ｉ ｐ ｌ ｏ ｍ ａ ｉ ｔ ｃ Ｐ ｒ ｏ ｔ ｅ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ｗ ｉ ｔ ｈ ｃ ｏ ｍ ｍｅ ｎ ｔ ａ ｉ ｒ ｅ ｓ ） ， 建 议 联 合 国会 员 国在 《 草案 》 的基础 上尽快 制定 一项 国际公 约 。
然而中国无论在理论研究还是在外交实践中对外交保护方面都远远落后于西方甚至在国际法委员会制定草案的过程中中国没有向该委员会提交过政府意见这与西方国家乃至一些拉美国家积极向国际法委员会提交政府意见从而影响未来国际公约的制定的情形形成鲜明反差
２ ０ １ ３年 １ 月
榆 林 学 院 学 报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＹＵＬ １ Ｎ ＵＮＩ ＶＥＲＳ ｌ Ｉ Ｔ Ｙ
行为 。 ｌ １ 它是 国家保 护海 外 国 民最 基 本 和 最重 要 的
交保护方面都远远落后 于西方， 甚至在 国际法委员 会制定草案的过程中 ， 中国没有 向该 委员会提交过
政府 意见 ， 这 与西方 国家 ， 乃 至 一些 拉 美 国家 ， 积极
向国际法 委员会 提 交 政府 意 见 从 而影 响 未 来 国 际
公 约 的制 定 的情 形形 成鲜 明反差 。
二、 所谓“ 干净 的手” 原 则的 内涵与 由来
在外 交 保 护与 国家 责任 领域 ， 有 一 个 问题 引起 了广泛 的讨论 ， 那就是“ 干净 的手 ” （ ｃ ｌ ｅ ａ ｎ ｈ ａ ｎ ｄ ｓ ） 原
则 。“ 关于外交保护 ， 干净 的手原则 可以从三个方 面来理解 ： 第一 ， 如果 国家对外 国人采取 同样 的措 施， 那么干净的手原则排除该国实施外交保护的权 利； 第二 ， 当保护国在有关其国民的特定案件中 自己

外交保护中用尽当地救济原则的含义和规则理念作者：郝韩伟来源：《神州·中旬刊》2013年第01期摘要：用尽当地救济原则是一国国民寻求外交保护的一项基本前提，有着重大的规则价值。

本文通过此原则的含义和适用来发掘其内在的规则设置理念。

关键词：外交保护用尽当地救济规则理念外交保护中用尽当地救济原则，也称用尽东道国国内救济原则。

意即当一国国民的合法权益遭到所在国的非法侵害，只有在已经利用所在国一切可利用的司法和行政救济后仍不能获得合理赔偿的情况下，才可以提请国籍国行使外交保护权，追究所在国的法律责任。

由此可见，“用尽”原则是一国实施外交保护权的必经程序和限制因素，是基于对国际法秩序和属地管辖优先权的尊重而设置的。

一.用尽当地救济原则的含义1.关于“用尽”有程序说和实体说两种学说，其中程序说认为用尽规则只是国际补偿程序的延缓条件，即未用尽当地救济仅对提起外交保护造成暂时的程序障碍，为所在国通过自身法律和行政系统进行“修复受损关系”和“自我纠错”创造时间，进而以减少国际法院的案件和国家纠纷的数量。

用尽除了程序上的限制外还有实体上的要求。

在程序上，是受害人要用完加害国法定的全部可用的有效方法并将各种方法的程序走到最终，关于是否一定要将所有方法都用尽并至最终程序素来有争议，有学者认为若如此规定则悖离了立法宗旨，因为用尽原则的目的是让受害者的损害尽可能的在所在国国内得到补救，但如果这种国内救济是无用的的，那么损害非但不能得到补救，反而使其最终获得补救的时间拖延。

因此，在实体正义上予以解释就显得十分必要了，即受害人采取了所有所在国国内一般意义上有可能使损害得到补偿的途径并申诉到一定合理阶段就可理解为用尽。

2.对于“当地”的理解，英国学者斯塔克所说的国家有在本国行使不受干涉的管辖权利和保护侨民的义务。

当受害者寻求国内救济时，应当考虑其所在地的现有的司法体系和有可能获得救济的其他现实途径，在这一点上各国标准不必强求一致。

外交保护国际法律制度研究外交保护国际法律制度研究外交保护是国际法上一项传统的法律制度。

据现有文献记载,国家实施外交保护的法律实践最早可以追溯至18世纪。

尽管如此,相比海洋法和领土法而言,外交保护在国际法中仍然是一件年轻的事物,而且该制度在很多方面都存在着模糊和争议。

随着时间的推移,国家解决国际争端的手段日益多样化,但是外交保护作为国家保护海外国民最基本和最重要的手段之一,在新的历史条件下,仍将发挥重要的作用。

因此,国际法委员会在201X年二读通过了《外交保护条款草案》。

与此同时,我国作为一个发展中大国,也越来越需要加强对外交保护制度的理论研究,这是因为中国的海外利益必将随着我国综合国力的提高和对外开放程度的加深而与日俱增。

在这样的背景下,本文的写作目的在于分析和评论外交保护法律制度中的基础理论问题,侧重于外交保护实施条件的规则细节。

全文共分为5章(16节),字符数(不含空格)共计约25万,涵盖了外交保护的所有基础理论问题和主要案例。

本文以论为主,以述为辅,突出理论分析和评论。

导言部分,具体从选题意义与角度、国内外研究现状、研究的主要方法三个方面展开。

笔者认为在这个法律制度的演进过程中,加强对它的理论研究恰逢时机,而且对我国而言也具有重大的现实意义。

综合分析国内和国外学术界的研究现状,笔者认为,国外的研究在深度和广度上都大大领先于国内。

联合国国际法委员会的系统研究是世界各国学者观点和政府意见的集大成者,具有极为重要的参考价值。

在行文论述过程中,本文主要采用了案例研究、文本研究、历史研究、比较研究和图表分析等研究方法。

第一章,“外交保护法律制度的概述”,目的在于厘清该制度的基本理论框架,为之后重点评析外交保护的实施条件做好铺垫。

诞生于殖民主义时代的外交保护相当长的时期内都带有强权和歧视色彩。

尽管如此,该制度在诞生后一个多世纪的时间里,通过国家的反复实践开始逐渐定型,并在20世纪,尤其是二战之后,最终进化为一种文明的保护方式。

关于外交保护制度的研究摘要：外交保护制度是国际法上的一项重要的制度，随着全球化的深入，世界各国的人员流动日益频繁，但由于不同国家之间语言，法律等各方面都存在着巨大的差异，因此侨民的合法权益就极容易受到侵害，因此通过对外交保护制度的仔细研究跟深入探讨有利于对我国国民的权益进行有效地保护，本文将从外交保护的概念，要件，发展趋势等方面对外交保护制度进行分析，并最终落实于对我国的制度建构的启示性作用。

关键词：外交保护条款草案要件发展趋势启示外交保护制度是一项历史悠久的国际法律制度，它反映出的是国家与个人之间保护与被保护的一种法律关系。

当今社会发展中，国际间经济交往的相互渗透，国家间贸易往来日趋频繁，人口在世界范围内的流动频繁导致了大量外国人在一国受损后得不到救济的情况时有发生。

一、外交保护概念对于外交保护的概念，纵观国内外相关论著，有几种代表性的论点如下：（一）我国早期的国际法学者周耿生先生提出，外交保护是一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。

①这个定义较为准确地概括了外交保护的基本性质，却忽视了行使外交保护权需要满足需满足”用尽当地救济原则”这一重要条件。

（二）英国国际法学者阿库斯特认为，如果东道国给予外国人的待遇不符合最低限度国际标准将”引起”该国的”国际责任”，受害外国人的本国可以行使”外交保护权”，即可以通过外交渠道对该固提出要求，以便得到赔偿或某种其他方式的救济。

它扩大了实施外交保护的有效途径。

如：谈判，协商等。

他的进步之处在于外交途径与司法途径也被纳入外交保护途径的范畴。

②（三）日本学者寺泽一、山本草二的观点则是，本国国民在外国遭到损害，依该国国内法律程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。

它提出了外交保护的实施原因是本国国民在外国受到损害，实施条件必须以”用尽当地救济”为前提，但它的不足之处在于只规定了外交保护的一种途径，太过单一。

历史在发展，进入21世纪以后，外交保护问题在世界范围内达成了共识，早在2006 年5月，联合国际法委员会通过的《外交保护条款草案》中定义”外交保护系指一国针对本国国民因受他国国际不法行为损害而提出的诉因，行使自身的权利所采取的外交行动或其他和平解决手段.③这个是对外交保护的最新也是最完整的定义，它可以被看作外交保护制度的一种跨越性突破。

试论用尽当地救济规则作者：金璐来源：《法制与社会》2016年第04期摘要用尽当地救济原则是一项重要的国际法原则，是行使外交保护权的前提条件。

用尽当地救济原则是对东道国领土主权的尊重，也是对由此派生的属地管辖权的保护，在国际法的实践上起着重要的作用。

因此，如何深刻理解和合理适用用尽当地救济规则成为国际社会广泛关注和探讨的问题。

2006年的联合国国际法委员会通过的《外交保护条款草案》对用尽当地救济规则做了较为详细的规定，但是在实际运用上仍然有需要完善的地方。

关键词用尽当地救济规则外交保护属地管辖权《外交保护条款草案》作者简介：金璐，华东政法大学国际法学院本科生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-279-02用尽当地救济，是指受害者本人应用尽在居留国的所有救济程序（如司法、行政等），如果这样还不能保护其合法权益，受害者的国籍国即可对其行使外交保护权。

用尽当地救济原则是行使外交保护权的一个限制性条件，是一个国家的国民的合法权益受到所在国的不法侵害后，该个人的国籍国提供外交保护的前提。

一、理论基础在国际法上，管辖权是国家的一项基本权利。

其中，属地管辖权是其最重要的一项权利，且相较其他管辖权而言，属地管辖权一般具有优越性。

属地管辖权，又称属地优越权或领土最高权，是指国家对其领土范围内的一切事务的最高权力。

它是由国家领土主权派生出来的。

一国应尊重东道国的领土主权，因此也应该尊重东道国的属地管辖权。

因此，当一国国民的合法权益在外国受到侵害时，应给予东道国自我纠正的机会，即首先允许东道国进行补救，只有当东道国国内的救济手段都被用尽还不能解决问题时，受害人的国籍国才能基于属人管辖权采取外交保护的手段，向东道国提出求偿，维护受害人的权益。

如果没有“用尽”这个前置程序，一些西方强权的发达国家可能会以外交保护为借口来干涉东道国的内政，破坏东道国的司法和行政程序。

国际投资争端领域中用尽当地救济规则的适用分析摘要：用尽当地救济规则是一项古老而又重要的习惯国际法规则。

在国际投资领域，它虽是国家维护其经济主权的有利武器，但其适用同样存在着诸多挑战。

本文试通过对用尽当地救济规则的概念、依据、适用范围、适用困难进行阐述分析，对我国在签订双边条约时应如何正确适用用尽当地救济规则给予些许建议。

关键词：双边投资条约；用尽当地救济规则；最惠国待遇原则国际投资争端的解决方式是国际直接投资实践中投资者与东道国最为关注的问题，而在各种国际投资争端解决方式中，管辖权的归属历来是投资者母国和东道国之间斗争的焦点。

虽然根据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称为《华盛顿公约》）创立的解决投资争端国际中心（international center for the settlement of investment disputes，以下简称为”中心”或icsid）自成立以来在解决国际投资争端的实践中发挥着重要作用，但《华盛顿公约》对icsid的管辖权也做了严格的规定。

然而，在icsid的实践中，仲裁庭却存在着扩大管辖权的倾向，从而损害了东道国的经济主权。

鉴于此，笔者认为用尽当地救济规则的正确适用是东道国维护经济主权的有力武器。

一、用尽当地救济规则的一般概述（一）传统国际法中的用尽当地救济规则用尽当地救济规则（exhaustion of local remedies），又称用尽国内救济原则，指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。

在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国法律责任。

用尽当救济规则最早只适用在外交保护领域，但现今它的适用已经扩展到包括人权、国际投资保护在内的其他领域。

在传统国际法中，用尽当地救济规则作为一项习惯国际法规则，它的适用不需要预先规定，尽管有关国家在条约中没有明确规定适用用尽当地救济规则，也不能将之视为对用尽当地救济规则的默示放弃。

那么该 国政府就很难在国际司法诉讼 中接受一项妥协或者
相 反 的 判 决 。
这个规则 在国际争端 中被频 繁援 引。然 而 ， 该规 则却 至今
仍 然存 在很 多模糊和争议 。正如美 国著名学者飞利浦 ・ 吉 瑟普（ ｈ ｉ Ｊｓｕ ） Ｐ ｉｐ ｅｓｐ 所说 ： ｌ 用尽 当地救济这项规则是 一项得
作者简介 ： 张磊 （９ １ ， 浙江兰溪人 ， 师， １８ 一） 男， 讲 法学博士， 复旦 大学 法学院在 站博士后 ， 东政 法大学人权与人道主 华
义 法研 究 中心 助 理研 究 员 。
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展， 尤其是国际人权法领域 内的发展 ， 已经揭示 了这种总体
则的国际习惯地位 。但是这种质疑不具有合理性和可行性 。在 法律地位 的基础上 ， 国际社会 对用尽 当地救 济的 规 则性 质始终莫衷一是 。事 实上 ， 当对侵 害行 为区分不 同情况 ， 别判定用尽 ３地救 法 性质 的 。
关键词 ： 交保护 ； 外 用尽 当地救济 ； 法律地位 ； 规则性质 ； 国际法委 员会
第一 ， 在现实政策方 面 ， 有学 者提 出： 仲裁 的实践 已经 证明用尽当地救济已不再是 当代 国际投资 仲裁 中的要求 。 ＩＳＤ以及其他 仲裁庭都 主张索赔 人有权 直接提 出仲裁请 ＣＩ 求 。况且用尽当地救济也为 东道 国 自己带来 了不利影 响。 在国 内法院的公 开诉讼 可能使争端更 加恶化 ， 并且 可能影 响东道国的投资环境。一旦 东道 国最 高法院做 出了决定 ，
交保护条款草案》 。随着改革开放 的 日益深入 ， 国公 民赴 我
海外经商 、 投资 、 旅游 和定居 等 日益频 繁。同时 ， 的十七 党
大明确要求 积极落实 “ 走出去” 战略， 国家 开始大规模 鼓励 具有 比较优 势的各 种所有 制企业对 外投资 。因此 ， 交保 外

国际投资争端解决中用尽当地救济原则作者：辛柏春来源：《知与行》2019年第05期[摘要]作为一项国际习惯法原则，用尽当地救济原则由来已久，由于国际经济交往特别是国际投资的发展，该原则从只适用外交保护的场合，扩大到适用国际投资保护的领域。

《华盛顿公约》采取的“放弃可默示”的态度，是该公约与传统国际习惯法对待用尽当地救济原则的主要不同，这对东道国的主权与管辖权具有一定的冲击。

近几十年来，各国之间缔结的双边投资条约对用尽当地救济原则愈发采取一种放任自由的做法，已经不再明确要求必须坚持用尽当地救济原则，而允许由私人投资者选择是进行当地救济还是进行国际仲裁。

在投资自由化、“一带一路”倡议以及我国既是全球主要资本输入国同时又是主要资本输出国的背景下，我国还是应当继续坚持用尽当地救济原则，但必须进一步探讨用尽当地救济原则在晚近国际投资法律制度纷繁变幻形势下的全新含义与适用范围之变化，在用尽当地救济原则的具体适用上，应当兼顾吸收外资和境外投资的双重需要。

[关键词]用尽当地救济;国际投资争端解决;“一带一路”倡议[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）05-0058-06作为一项国际习惯法原则，用尽当地救济原则虽然由来已久，但早期主要在外国人保护的领域中适用，即作为外国人本国行使外交保护权的一个条件限制。

但是，第二次世界大战后，特别是20世纪80年代以来，由于国际经济交往的发展，特别是国际投资的迅速发展，用尽当地救济原则的适用范围出现一种扩大的倾向，在国际投资保护领域适用用尽当地救济原则成为一种新趋势。

在目前存在的各种国际投资争端解决机制中，一方面允许国际司法或仲裁机构受理外国私人投资者对东道国的指控，另一方面这些机构在审理该指控前仍要求私人投资者首先用尽东道国的国内救济办法。

这就意味着，用尽当地救济原则从限制国家外交保护权的行使，扩大到限制私人投资者的国际求偿权的行使。

一、用尽当地救济原则的含义在国际投资争端解决领域，用尽当地救济原则是指当外国投资者与东道国政府或企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的法律予以解决，在未用尽东道国的法律对该争议仍然适用的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人的本国政府也不得行使外交保护权，追究东道国的责任[1]。

国际投资中⽤尽当地救济原则国际投资中⽤尽当地救济原则 导语：我国⽬前正⼤⼒吸引外资，发展社会主义市场经济，需要进⼀步改善投资环境。

我国应对⽤尽当地救济原则持⼀种以客观、合理、现实的态度对⽤尽当地救济规则加以应⽤。

⼀、⽤尽当地救济原则的含义 ⽤尽当地救济原则是解决国际投资争端的主要途径之⼀，我国的的多数学者采⽤的是以下解释：⽤尽当地救济原则是指当外国⼈与东道国政府、企业、个⼈发⽣争议时，应将争议提交东道国的⾏政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。

在为⽤尽东道国法律规定的所有救济⼿段之前，不得寻求国际程序解决，该外国⼈所在的本国政府也不能⾏使外交保护权，追究东道国的法律责任。

① ⼆、⽤尽当地救济原则的理论依据 (⼀)国家属地管辖权原则 国家属地管辖权也称属地优越权，是国家领⼟主权的基本内容的⼀个⽅⾯，指国家对其领⼟内的⼀切⼈和物，包括领⼟本⾝的统治权，也是国家对⼈和物实⾏统治的⾸要根据和最重要的形式。

⼀国对其境内的⼈和物具有独⽴排他的属地优越权，其他各国要相互遵守这种优越权，该国能够按本国救济办法处理好其领⼟内发⽣的事件，受损失的⼀⽅遭受损害后必须尽先采⽤东道国的救济办法。

(⼆)卡尔沃主义 卡尔沃主义曾经是拉丁美洲国家在国际经济交往中奉⾏的⼀项重要原则，卡尔沃主义和⽤尽当地救济原则都坚持对⼀投资争议属地管辖的优先，都有防⽌滥⽤外交保护权的作⽤。

(三)国家对⾃然资源永久主权原则 永久主权原则所确认的当地救济原则是在于强调和维护国家尤其是发展中国家对⾃然资源永久主权的独⽴⾃由的⾏使。

三、⽤尽当地救济原则在国际投资争端中的适⽤ (⼀)⽤尽当地救济原则在双边投资中的适⽤ 以美国为例，美国双边投资协定1994年范本和2004范本都体现了其对国际投资仲裁机制的重视，⽽对⽤尽东道国当地救济则没有强烈的主张。

如2004年范本，第26条第2款(b)规定“提交仲裁通知时，还应提交1.在根据第24(1)(a)条提请仲裁时，为书⾯放弃⽂件;2.在根据第24(1)(b)提请仲裁时，为申诉⽅和企业根据每缔约⼀⽅法律或其他的争端解决程序，放弃在任何⾏政性仲裁庭或法院提起或继续任何关于被指为构成违反第24条措施的程序的书⾯⽂件。