近代刑法学派简介(一)

大陆法系刑法中的旧派与新派万志鹏(湘潭大学法学院，湘潭湖南411105)引言在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。

旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。

前期旧派以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，形成于18世纪末到19世纪初。

由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，以龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、牧野英一等人为代表。

为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。

1一、旧派与新派的学术背景及主要分歧旧派学者主要从法规范学的角度出发，立足于法的正义性，论证刑法的存在理由及实定法上的建构。

前期旧派是在反对中世纪封建刑法的斗争中形成的。

贝卡里亚最先吹响了罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等现代法治主义刑法理念的号角，反对酷刑和刑讯，将刑法推进到了科学时代。

他主张自由意志，认为刑罚应以预防犯罪为依据。

边沁继承并发扬了贝卡里亚的思想，他以哲学上功利主义为方法论，运用抽象思辩和逻辑演算的方法深入研究了刑罚理论，也是预防论者。

费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”，重视刑罚对社会一般人的威吓作用，被认为是一般预防论中的立法威吓论者。

与前三者不同的是，同为旧派学者的康德和黑格尔则在刑罚论上持报应主义，康德是等量（一说等害）报应主义和道义报应主义者，黑格尔是等价报应主义（一说等质）和法律报应主义者，但二者都是绝对报应主义者，即刑罚只是对犯罪的回应，绝不为其他什么别的原因而存在。

二者都坚持理性人和自由意志观点。

综上，前期旧派一般都认为，人是具有自由万志鹏（1976—），男，祖籍湖北黄陂，湘潭大学法学院讲师，西南政法大学在读博士，主要研究方向为刑法学。

1也有人把贝卡里亚、边沁归为启蒙主义刑法学派，而不将其归为古典学派，因为，其一：这两人的思想主要是受启蒙主义思潮的影响；其二：他们主张的预防论思想与黑格尔等古典学派人物主张的报应主义思想是截然不同的。

刑法中的新旧学派一、刑法新旧学派的形成旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，为了反对封建专制、封建刑法和神权，新兴资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出了刑事古典法学派。

刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。

旧派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念。

提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点。

主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。

新派的形成及其基本思想新派是在19世纪中叶出现的。

当时，英法等国的封建专制已被摧毁, 资产阶级完全取得了统治地位, 他们的任务由摧毁封建专制变为巩固和发展资产阶级的统治。

此时, 资本主义已经发展到垄断阶段，虽然都市工业发达、经济上升，但同时出现了诸多的社会问题，对于这些新问题, 刑事古典学派显得无能为力。

与此同时,在资产阶级启蒙思想的基础上，实证主义、达尔文的进化论等自然科学的研究成果被应用到社会科学领域。

由此，“以实证与操作为特征，以刑事政策为核心”的刑事近代学派应运而生。

该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心；犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的。

二、刑法新旧学派的代表人物及主要思想前期旧派代表人物的主要思想有：1、贝卡利亚的“犯罪原因是特定环境下的个人选择”、“犯罪本质是对社会契约的违反”、“衡量犯罪的标准是犯罪对社会的危害性”、“刑罚的必定性和及时性对于阻止犯罪极为重要”、“严酷的刑罚是无效的”；2、边沁的“避苦求乐统摄着人类的一切行为”、“犯罪原因是多方面的”、“以补救方法应对犯罪”、“犯罪自身的恶性和犯罪造成社会的惊恐决定着犯罪的恶害”；3、康德的“法律基于社会契约”、“行为缘于意志自由下的理性选择”、“刑罚的目的在于与犯罪等量的报应”；4、费尔巴哈的“刑事审判中的法治国思想”、“心理强制说”、“权力侵害说”、5、黑格尔的“犯罪是具有社会危害性的不法行为”、“刑罚的目的在于与犯罪等价的报应”。

日本刑法三剑客是哪几个？山口厚、西田典之、前田雅音日本当代刑法学家之一：牧野英一(2011-10-24 00:27:22)转载▼标签：杂谈牧野英一（1878~1970）牧野英一，明治11年生于岐阜县，明治32年考入东京帝国大学。

明治40年，年仅29岁的他成为东京帝国大学副教授。

他赴欧跟随李斯特留学3年后回国，大正二年升任东大教授直至昭和13年退休。

牧野先生是日本著名的刑法学家、法哲学家，曾于昭和21年被日本天皇指定为贵族院议员，并任修改刑法调查委员会委员、法制调查委员会委员。

昭和25年获颁日本国家“文化勋章”，昭和26年被评为“文化功劳者”，昭和40年被授予“勋一等瑞宝章”。

昭和45年4月18日牧野先生逝世，享年92岁高龄。

牧野先生是日本近代刑法学的倡导者，也是日本主观主义刑法最具代表性的学者。

在日本刑法学史上，虽然在他之前胜本勘三郎等人已把实证主义学说介绍到日本，但是，将这一学说和前期新派潮流作为“必然的、进化的”产物进行体系化，汇总而且集大成的，正是牧野先生。

他的超人业绩，对明治、大正、昭和年间的刑法思想是影响最大的，而且持续时间也最长。

从长期研究活动的最初起，他就不单纯是刑法注释学者，而是一位法学思想家，他曾说“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理”。

牧野英一的刑法理论主要是在刑法进化论的基本思想下实现的：1．文化国思想牧野认为，在启蒙时期，国家处于一种法治国的状态，就应当限制国家机器对人民的压迫；而当国家发展到文化国时，国家与人民的价值是一致的。

文化国思想的进化，以及合理而科学的社会防卫利益的提出，在新的时代背景下，罪刑法定主义对社会防卫、主观主义、个别预防、目的刑、教育刑等刑法的进化来说，已经起到了阻碍作用。

因此，在文化国传统的罪刑法定是无价值的，应当提倡类推。

牧野也并不主张将罪刑法定主义原则全盘否定和抛弃，而是提出了应该将其按照新时代的要求加以修正，进而赋予新的内容。

他从罪刑法定主义的刑事政策出发，提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案，以达到保卫社会和保障人权的统一。

日本当代刑法学家之一：牧野英一(2011-10-24 00:27:22)转载▼标签：杂谈牧野英一（1878~1970）牧野英一，明治11年生于岐阜县，明治32年考入东京帝国大学。

明治40年，年仅29岁的他成为东京帝国大学副教授。

他赴欧跟随李斯特留学3年后回国，大正二年升任东大教授直至昭和13年退休。

牧野先生是日本著名的刑法学家、法哲学家，曾于昭和21年被日本天皇指定为贵族院议员，并任修改刑法调查委员会委员、法制调查委员会委员。

昭和25年获颁日本国家“文化勋章”，昭和26年被评为“文化功劳者”，昭和40年被授予“勋一等瑞宝章”。

昭和45年4月18日牧野先生逝世，享年92岁高龄。

牧野先生是日本近代刑法学的倡导者，也是日本主观主义刑法最具代表性的学者。

在日本刑法学史上，虽然在他之前胜本勘三郎等人已把实证主义学说介绍到日本，但是，将这一学说和前期新派潮流作为“必然的、进化的”产物进行体系化，汇总而且集大成的，正是牧野先生。

他的超人业绩，对明治、大正、昭和年间的刑法思想是影响最大的，而且持续时间也最长。

从长期研究活动的最初起，他就不单纯是刑法注释学者，而是一位法学思想家，他曾说“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理”。

牧野英一的刑法理论主要是在刑法进化论的基本思想下实现的：1．文化国思想牧野认为，在启蒙时期，国家处于一种法治国的状态，就应当限制国家机器对人民的压迫；而当国家发展到文化国时，国家与人民的价值是一致的。

文化国思想的进化，以及合理而科学的社会防卫利益的提出，在新的时代背景下，罪刑法定主义对社会防卫、主观主义、个别预防、目的刑、教育刑等刑法的进化来说，已经起到了阻碍作用。

因此，在文化国传统的罪刑法定是无价值的，应当提倡类推。

牧野也并不主张将罪刑法定主义原则全盘否定和抛弃，而是提出了应该将其按照新时代的要求加以修正，进而赋予新的内容。

他从罪刑法定主义的刑事政策出发，提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案，以达到保卫社会和保障人权的统一。

浅谈刑事旧派与刑事新派一、刑事古典学派（旧派）一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派，前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，该时期旧派的刑法理论，以社会契约论、自然法为思想基础，是对启蒙时期刑法思想的继承和发扬。

1、前期古典学派的代表人物和刑法思想前期古典学派的思想家主要有贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、康德、黑格尔。

（1）贝卡利亚（Beccaria,1738-1794）,意大利刑法学家，古典学派刑法理论的先驱，于1764年（年仅26岁）发表了举世闻名的不朽之作――《论犯罪与刑罚》。

本书是贝卡利亚最有影响的一部著作。

贝卡利亚的主要刑法思想：A．社会契约论思想。

他与其他启蒙思想家如卢梭那样，基于社会契约论，从刑罚权的问题开始入手探讨刑罚的根据，认为国家刑罚权来自于人民的授予。

B．罪刑法定思想。

，提出要建立资产阶级刑罚，首先必须解决刑罚是建立在什么基础之上，他引述了孟德斯鸠的一句话：任何刑罚只要不是绝对必要的，都是专制的。

他指出：“主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福利的保护机构，使它不受人们的侵犯为基础的。

而安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正。

”所以刑罚存在的根据不能从已经发生的犯罪中去寻找，而应从公共福利保护的需要中去寻找。

他还系统地提出了罪刑法定主义理论，即只有法律禁止的行为才能称作犯罪，只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚。

为实现罪刑法定，他又提出了立法权问题、法律的解释权、法律的准确性问题，他认为“颁布法律的权力只能属于立法者——根据社会契约形成的整个社会的代表。

任何法官——他只是社会的一个成员——都不可能既为社会的其他成员规定刑罚而又不违背公正的精神”。

C．罪刑均衡和罪刑阶梯的思想。

认为衡量犯罪轻重的唯一标尺就是社会遭受到的危害程序，指出：“使民族遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。

因此，那些认为犯罪人的意图是衡量犯罪的真正标准的人的想法是错误的。

”同时还批判了以被害人的身份和罪孽的轻重作为犯罪标准的错误做法。

日本刑法学派谱系及师承关系图收藏版日本刑法学派谱系及师承关系图收藏版最近若干年，日本的刑法理论大量地被介绍到中国，产生的影响是极其深远的。

众多日本刑法学者的名字也逐渐为中国刑法学界所熟悉。

学过刑法的人，再怎么不济，大概也会知道小野清一郎、团藤重光、平野龙一、大塚仁、西原春夫、大谷实的名字，再到后来的前田雅英、西田典之、山口厚、高桥则夫、山中敬一、川口浩一、大谷实、松宫孝明、井田良、盐见淳、曾根威彦、佐伯千仞等日本刑法中坚力量，日本刑法学人才的辈出着实值得国内刑法学人们认真学习和借鉴。

不过，这些人究竟做过什么事？他们之间的关系如何？恐怕大多数人就有点迷糊了。

今天下编就凭借手中的素材给小伙伴拔一拔这些许有点尘封的人和事。

刑部尚书综合整理出品战后日本刑法学派谱系及师承关系图略背景介绍：小野清一郎，其名著《犯罪构成要件的理论》虽然只有第一章被译为中文，但在中国名声鹊起，影响很大。

可是很少有人意识到小野清一郎的思想是属于偏右翼的保守派（呼呼，幸好不是极端的右翼），他在二战期间出了一本书《日本法理的自觉展开》，美化日本的对外侵略，将日本的侵略战争说成是日本要把亚洲各国人民从西方殖民者的统治下解放出来，是东方文化与西方文化的对决，是日本的“慈悲”与“宏愿”，等等。

为此，小野清一郎在战后被美国占领军当局列入军国主义分子名单，并开除公职（结果是为小野转型为律师提供了便利，福兮？祸兮？）。

在东京国际军事法庭上，小野清一郎担任海军头目冈敬纯的辩护人，也可以看出来他是属于右派阵营的。

至于小野刑法学中蕴含的深邃幽远的佛教思想，由于没有其著作的中文译本，知道的人就更少了。

小野清一郎《犯罪构成要件理论》又如，很少有人知道泷川幸辰在1933年曾因宣扬马克思主义的阶级斗争理论被日本教育当局开除公职，引发了教育界的激烈抗议，虽然抗议被平息下去，但后来文部大臣鸠山一郎、检察总长林赖三郎、京都大学校长小西重直都受此事件牵连而离职。

在此事件中，泷川幸辰与佐伯千仞还发生了一些过节，佐伯千仞本来是支持泷川幸辰的，并和京都大学很多教师一样向学校提出了辞呈以示抗议，但在小西重直辞职后，校方提出妥协方案，于是，在辞职的教师中发生了分裂，有部分教师接受了校方的妥协，收回了辞呈，其中就有佐伯千仞。

西方刑法学流派概览一个国家为什么有权力惩罚犯罪？国家为什么要适用刑罚？作为刑罚评价对象的到底是表现为外部的犯罪行为，还是犯罪人本人的主观恶性和人身危险性，即应受处罚的到底是行为还是行为人？刑事责任的根据是什么？对于这些问题的不同回答就形成了近代西方国家不同的刑法学流派，即刑事古典学派（旧派）和刑事实证学派（新派）。

（一）中世纪的刑法欧洲中世纪刑法受宗教的强烈影响，异端裁判所任意对持不同政见者施以残酷的刑罚，其时的刑法具有四个特征：神学性、身份性、残酷性以及擅断性。

后来由于市民生活逐渐提高，人道主义和自由主义思潮得到普及，刑法开始接受启蒙思想的“启蒙”。

（二）启蒙时期的刑法思想1、启蒙时期刑法思想产生的背景什么是启蒙？1784年康德经撰写过一篇同名的论文指出，启蒙是“基于人类由于自身的责任尚不成熟的现实提出来的”，“鼓足自我使用悟性的武器”，便是“启蒙的标语”。

一般认为，所谓启蒙，意味着人类运用自己的悟性进行理性的判断。

启蒙主义的根本意义在于使个人从中世纪的教会束缚中获得自由，并形成建立在宽容和人道基础上的批判自由。

历史上的启蒙时代从笛卡儿肇始，刑法史的启蒙时代则是由荷兰法学家格老秀斯开始，直到费尔巴哈刑法理论的形成。

启蒙时期的刑法思想主要表现为对封建刑法的否定，但是，封建刑法有哪些基本特点呢？主要有以下几点：（1）干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活。

（2）恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，法官拥有很大的自由裁量权。

（3）身份性，即同样的行为由于行为人、被害人身份之不同，而导致处罚的有无和轻重。

（4）残酷性，是指刑罚方法异常残酷，包含着大量的死刑和身体刑，就是死刑也有多种执行方法。

2、启蒙时期刑法思想的代表人物及其思想这时期的代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭等。

启蒙主义思想家高举理性的大旗，以自然法和社会契约论为理论基础，提出刑法的“合理主义”，猛烈批判了残酷、野蛮的封建刑法，论证国家权力来源于人民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性和人道性，提出了一系列为前期古典学派所继承的刑法思想。

刑法总论导论一、刑法学的主要流派（1）刑事古典学派 2011年名词解释刑法学中，将启蒙时期的刑法理论和以报应论为基础的刑法理论，合并称为刑事古典学派。

刑事古典学派在以下这些方面的主张具有共同点：在犯罪观上，都采客观主义立场，即认为应受惩罚的是犯罪行为；在刑罚观上，都主张刑罚的报应性、惩罚性；都主张罪刑法定原则，反对类推适用，反对不定期刑、缓释和假释。

形式古典学派的贡献为：创立了一整套刑法体系，明确了犯罪、刑罚等的基本概念，提出了防止刑罚的任意性、专断性和反对刑罚的严酷性，奠定了现代刑法理论的基础。

（2）刑事近代学派刑事近代学派，又称实证学派，是以在刑事古典学派之后，以实证主义为思想基础的研究刑法现象的法学学派。

近代学派有人类学派与社会学派之分，在我国刑法理论中，通常称刑事人类学派和刑事社会学派。

实证学派重视研究犯罪产生的原因；主张世界上任何事情都受因果法则的支配，犯罪现象也不例外；犯罪人之所以要承担刑事责任，是为了捍卫社会；犯罪人性格如何，是科刑的最重要标准；刑罚不是对犯罪的报应，而是追求一定的目的的。

（3）古典学派与近代学派的分歧，可以归纳为以下五个方面：一、古典派基于意思自由论，近代派以意思必至论为根据，前者形而上学，后者是自然科学的；二、古典派提倡道义责任论，近代派主张社会责任论，前者是个人伦理的，后者是社会伦理的；三、古典派将犯人的主观同样对待，在近代派中承认犯人的个性，前者是抽象地观察犯人，后者是具体地观察之；四、古典派以客观事实为刑罚的对象，近代派以犯人的主观方面为刑罚的对象；五、古典派提倡报应刑论，近代派主张目的刑论。

二、刑事立法解释和刑法司法解释的区别 2008年简答题1．立法解释：全国人大常委会所作的解释。

【注意1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释。

【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。

2．司法解释：司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明。

【效力等级】立法解释>司法解释第一编刑法论第二章刑法概说第一节刑法的概念与分类一、刑法的概念定义：刑法就是就是掌握国家政权的统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家的名义颁布的，规定犯罪及其法律后果的法律规范的总称。

第三章刑法学派第一节古典学派与近代学派的产生（一）古典学派一.古典学派发源于启蒙时期的刑法思想，并成为近代刑法制度的理论基础。

二.19世纪中期以后，刑事近代学派异军突起，但古典学派仍固守其阵地。

三.启蒙主义的刑法思想的代表人物：格劳秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭。

四.封建刑法的特点：a.和宗教、道德密不可分。

b.刑罚及其严酷并且公开的维护不平等。

五.启蒙主义刑法思想：法律面前人人平等、罪刑法定主义、罪刑等价主义、刑罚人道主义。

六.古典学派代表人物：a.意大利贝卡利亚，代表作《论犯罪与刑罚》。

b.英国边沁，由法学入哲学，功利主义。

c.德国费尔巴哈，罪刑法定原则。

d.德国康德e.黑格尔4.后期古典学派代表人物：略七. 前期古典学派的观点：a.前期古典学派站在理性主义的立场上采意志自由的观点。

b.以抽象的理性人为出发点。

c.提出了罪刑法定、罪刑相适应、罪刑人道三大原则。

d.在犯罪论中坚持客观主义。

e.在责任论中坚持道义责任论。

f.在刑罚理论上康德、黑格尔持报应刑的观点，贝卡利亚、费尔巴哈则更重视刑罚的一般预防。

八.后期古典学派的主要观点：1.后期古典学派仍然以保障公民自由、限制国家刑罚权的发动为立足点。

2.对古典学派的理论做了适当变通，如将绝对的意志自由修正为相对的意志自由等。

3.后期古典学派的最大贡献，是提出并完善了犯罪成立的条件理论。

4.犯罪是该当于构成要件、违法并且有责的行为。

（三阶层理论）5.从而为罪刑法定原则的实现提供了理论支持。

（二）近代学派一.近代学派，是19世纪后半期产生的，旨在纠正古典学派的缺点，反映由自由竞争向垄断转变时期的资本主义刑法思想和刑事政策的学派。

（近派，时政学派）二．近代学派产生的背景：a.19世纪后半叶，资本主义由自由竞争转向垄断。

b.资产阶级反封建的革命性也被其维护资产阶级统治者的保守性所取代。

c.贫富差距扩大，阶级对立日趋严重。

d.由于都市化的急剧发展，失业者剧增，各种犯罪现象特别是累犯，常习犯、惯犯等日益泛滥。