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所有的婚姻不受破坏，而有的国家仅仅保护军婚）；同样，杀人罪群和伤害罪群的分层也是不同的（有的国家的刑法典把杀人罪具体分为种族灭绝罪、谋杀罪、一般杀人罪、受托杀人罪、中止妊娠罪、遗弃致死罪、过失致死罪等，而有的国家的刑法典仅仅规定了杀人罪和过失致死罪；有的国家的刑法典规定了伤害罪、危险伤害罪、严重伤害罪、伤害致死罪、过失伤害罪、参与群殴罪等，而有的国家的刑法典仅仅规定了故意伤害罪和过失伤害罪）。
法文化的不同对于这种规范的内容范围所产生的影响，在分则部分表现得特别明显和突出。
法国哲学家帕卡斯在《沉思录》中的名言“比利牛斯山这边是真理，到了另一边就成了谬误”，就是受法文化影响的国别刑法学相对科学性的最直观的写照。
另外，历史的、宗教的因素也会对刑法分则部分产生影响。
穆斯林国家、信奉佛教的国家、印度教国家刑法典上的犯罪目录就和政教分离的国家、基督教国家刑法典上的犯罪目录很不相同。
没有国别的刑法学不可能要求所有国家在具体的犯罪目录部分整齐划一。
第六，刑法制裁制度上的内容安排，尤其是刑罚种类的选择、自由刑的高度、刑罚幅度的大小，都是本国价值观的典型反映。
法律后果的表现形式，比如缓刑和假释，就可以以普遍有效的学术洞见为基础，当然，还要参酌实证的研究结论。
第七，如果没有普遍有效的刑法学，那么学理的研讨和交流以及制度的借鉴就没有一个基本的平台。
从一个国家获得的成果引进另一个国家刑法典的效力范围，可能就会缺少学术上的合理性。
事实上，人们所研究和应用的刑法学理并不是某个国家特有的东西，而只不过是刑法科学的这种学术做法仅仅在某些国家发展、发达得较为久远一些罢了。
第八，发达的刑法学理体系在世界上的传播，对于学理体系还没有形成或欠发达的发展中国家是很有帮助的。
这种体系可以把具体的问题纳入一个大的体系性的关联中进行考察，便于为问题的最终解决找到实质正确的方法和结论。
但是，这种体系只是发现实质正确的结论的一种方法，如果在国际的研讨中它被证明是过时而错误的，那么和其他专业的工作方法一样，它就会被一种更好的方法替换掉。
个案背后的刑法学派之争个案背后的刑法学派之争近年来，涉及罪案的个案不断涌现，在各方面的舆论影响下，学界的刑法学派之争也愈加激烈。
这些个案，涉及的犯罪形式五花八门，不同时期发生的，走向不同。
但是经过解决这些案例的过程中，个中的刑法学派之争不断趋紧，引起各方的激烈争议。
这些争论不仅反映了学科理论领域的竞争，更是不同学派对刑法实际应用理解和对现实社会认识的差异。
我国刑法学派的主要分为法律宗派与思想宗派，即正统学派、法治主义学派和功利主义学派。
在这些学派中，正统学派主张对于刑法的解释和适用应遵守法律本义，依据自然法理进行理性分析和抽象推导，典型代表为民法学派成员；法治主义学派则从国家的权威角度出发，强调公正和规则，典型代表为法学宗派成员；功利主义学派则强调实效和效率，把刑法制定和适用与社会效益相联系，典型代表为社会科学派成员。
在具体的个案中，这些刑法学派的不同理念和观点被反复对着这些案例的具体情况进行激烈的讨论和争辩。
同时这些争论也将学界外的舆论场轰轰烈烈的进行了，这也促成了一些涉案人员的网红化。
如前不久在某省发生的，一个人在商场中杀人后捅了自己一刀，脱离生命危险而没有死亡，这涉及到除故意杀人罪之外的很多法律问题，如该人回忆不清精神异常导致的妄想症，社会网络下的推手，刺杀的犯意和精神病症状的呈现方法等等，这些问题产生的促进作用也在刑法学派之上受到了矛盾的反角读者的质疑。
这些案例的演变，同时也引发了学者对刑法学派的不断探究。
通过对案例的专业分析和研究,主要讨论基于罪与刑关系的法学派的刑事法律体系结构内部的容易出现的问题。
在刑法解释和适用方面，正统学派强调的法律本义可能在实际操作中面临一些法律模糊的问题。
而思想宗派强调的公正、规则和功利主义学派的社会效益可能与现实生活中的法律问题产生冲突，导致刑法的适用和实践遇到困境。
当然，我们不容忽视刑法的总体条件下的必要性。
此外，应注意的是，由于法律原则和刑事政策的差异，刑法学派存在一定的交互和交叉现象。
张明楷：学派之争——旧派与新派（下）刑法关于犯罪与刑罚的规定以及刑事司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用，是应当重视行为还是重视行为人，旧派与新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。
“行为刑法（Tatstrafrecht）即是以客观的违法行为作为刑罚的根据；对于行为人是否加以处罚，则必须视该行为人对该行为是否有构成可罚责任的因素而定，是采‘行为责任（Tatschuld）的立场。
反之，行为人刑法’（Taeterstrafrecht）是直接以犯罪人的危险性格，作为刑罚的依据，即因不法的行为显现出来的危险人格而必须负‘生活操行责任’（Lebensfuehungsschuld）。
这种理论主要在于寻找危险性与责任概念之间的架桥。
”李斯特提出过“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名口号，他针对以旧派思想为基础的行为刑法指出：“我们刑法立法的根本错误不仅仅是未考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪作斗争中的无能为力，在于过高地估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想…在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多地放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上。
”“相对于行为人的反社会意义，犯罪行为的法学特征退居次要的地位。
”行为刑法与行为人刑法在犯罪论领域表现为客观主义与主观主义。
不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场；对于犯罪的成立，都要求客观上有符合犯罪构成要件并且违法的事实，主观上具有责任能力与故意、过失等。
但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同结论，于是形成了客观主义与主观主义。
如下一章所言，客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。
客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣意性。
学派之争——旧派与新派旧派或称古典学派，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。
一、前期古典学派：指18世纪后期到19世纪前半期的旧派，其以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。
（一）封建刑法具有以下四个特点：干涉性：刑法干涉到社会生活的所有领域；恣意性：对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律规定，通常由一定得人恣意裁量；身份性：同样的行为由于行为人、被害人身份的不同，而导致处罚的有无与轻重；残酷性：刑罚方法大都是死刑或者身体刑。
（二）前期古典学派的代表人物及其学说1、贝卡利亚（1）社会契约论——刑罚权的根据在他看来，人们原来为你争我夺得战争所困扰，自由得不到保证，于是缔结契约，让出各自的部分自由以便能够享受剩下的部分自由，这部分少量自由得结晶形成了刑罚权。
凡是超过这个根据和限度行使刑罚权都是全力的滥用。
（2）罪刑法定主义其根据三权分立的学说，主张只有代表根据社会契约联合起来的整个社会的立法者才能制定法律，任何一个法官都不得寻找借口增加对犯罪公民的既定刑罚，他也没有解释刑法的权利。
（3）客观主义他认为衡量犯罪的标准时行为人的行为使社会遭受的危害，而不是行为人的犯罪意图。
（4）罪刑相适应（5）刑罚人道主义一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。
除此之外的一切都是多余的，因而也是野蛮的。
对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性而是刑罚的必定性和及时性。
反对死刑。
（6）一般预防主义刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行......刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民并告诫其他人不要重蹈覆辙。
2、边沁他反对古典自然法学派的理性主义观点，主张功利主义，认为功利主义思想的核心是避苦求乐，任何行为都服从这两项动力。
（1）功利主义的犯罪观（2）罪刑相称为罪刑相称原则的具体化提出了五个规则：A、刑罚之苦必须超过犯罪之利；B、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；C、当两个罪行相联系时，严重之罪应该适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；D、罪行越重适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；E、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节予以考虑。
刑法学派之争述要及启示
摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。
旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。
关键词：旧派、新派、争议
在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。
今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。
一、前期旧派的基本思想
前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。
这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。
这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。
他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。
他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。
他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。
其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。
前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。
即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。
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二、新派的基本思想
新派是指19世纪中叶出现的刑法学派。
其出现的历史背景主要有二个:其一，伴随着产业革命浪潮出现的犯罪浪潮，前期旧派的刑法理论在新的犯罪现象面前的无能为力，使人们对刑法理论进行检讨和批判。
其二，科学的发展为刑法理论的变革提供了理论支持，犯罪学得到了前所未有的发展。
社会统计学、遗传学、人类学等为刑事实证学派的诞生提供了新的研究方法。
新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。
新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因，所以，仅对已经发生的行为进行非难，追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。
②其代表人物有龙勃罗梭、加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。
三、后期旧派的基本思想
针对新派对前期旧派的批评和新派的主张，旧派学者进行了针锋相对的反击，从而形成了历史上著名的“学派之争”。
这部分旧派学者被成为“后期旧派”，其代表人物有贝林格、宾丁、毕克麦耶、麦耶等。
后期旧派与前期旧派的理论存在着相同的基点，存在着许多共同点，如都承认自由意志。
但后期旧派与后期旧派在具体的理论及理论的阐述上，也有着许多的差别:前期旧派严格区分法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待;前期旧派中的意志自由是一种感性上的概念，即对利害进行合理考虑，并决定实施行为的能力，而后期旧派中的意志自由，则是形而上学的没有原因的自由意志;前期旧派中的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派中的报应则是带有强烈的绝对报
应、赎罪的色彩;前期旧派的理论带有明显的自由主义的倾向，而后期旧派则具有强烈的国家主义、权威主义的特点，同时也保留自由主义的一面。
四、旧派和新派的观点分歧
新旧两派的理论分歧集中体现为如下几个方面:
（一）在犯罪原因上，旧派主张自由意志论，新派则坚持决定论。
旧派主张人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或不作为的动机，而不受素质、环境的影响。
人们基于自己的自由意志选择自己的行为，他人的自由意志是不可能被强制的。
新派则从根本上否定了自由意志，认为自由意志是人们内心的幻想。
人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。
因此，犯罪人犯罪绝非出于自愿，犯罪是由行为人的性格和环境所生的必然的现象。
而从我们今天的观点来看，犯罪虽然是犯罪人自身选择的结果，但并非在所有时候均系其自由意志的产物，比如协从犯，某些教唆犯罪中的无行为能力或限制行为能力人，因此绝对把犯罪原因归于自由意志的观点并不可取。
而新派将犯罪原因归于人格和环境相互作用的结果，它认识到了外部环境对犯罪的诱发作用这一点是进步的，我们也注意到很多的犯罪实质上都有一个外部的诱发原因，比如发生在灯光昏暗街道的抢劫案、对穿着暴露女子的强奸案，这里灯光昏暗和衣着暴露就是一个外部条件。
但是象这种外部条件是不是最终犯罪发生的根本原因呢，就人的自由意志这个内因和外部环境条件这个外因哪个是犯罪发生的根本原因呢？我想至少新派在这上面给我们作出了一个新的尝试，即试图和内因和外因结合在一起来解释犯罪的原因，但是在内外因如何作用以及哪个方面起主要作用方面无论是新派还是旧派都没有给出合理的解释。
