同等学力申硕《法学学科综合水平考试大纲及指南》(第5版)笔记和课后习题详解-宪法第一章至第六章【圣才

第二十六章渎职罪4.26.1 复习笔记一、渎职罪概述渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。

渎职罪具有如下特征：（1）本类罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。

（2）本类罪在客观方面表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊都是与国家机关工作人员的职务活动有直接关系的，亵渎职务的行为。

渎职行为表现形式可以是作为，也可以是不作为。

（3）本类罪的主体为特殊主体，即国家机关工作人员。

（4）本类罪的主观方面可以由故意或过失构成。

二、重点讲授的犯罪1．滥用职权罪（1）滥用职权罪的概念和特征滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

本罪具有以下特征：①客体：国家机关的正常活动。

②客观方面：滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

a．“滥用职权”，即不应行使其职权而行使。

通常表现为两种情况：第一，行为人超越职权，擅自决定或者处理其没有决定权或者超越处理权限的事项，称之为越权行为。

第二，行为人违法行使其职权范围内的权力，或者表现为以不正当的目的，进行违反职务权限的事项，或者表现为以非法的方法进行违反职务权限的事项，称之为滥权行为。

b．本罪的行为表现形式可以是作为，也可以是不作为。

本罪在犯罪形态上是结果犯。

“重大损失”，包括伤亡人数、财产数额、其他恶劣情节和影响等内容。

滥用职权的行为与造成重大损失的结果之间应具有因果关系。

③主体：国家机关工作人员。

④主观方面：故意。

本罪行为人实施超越其职权的行为和不法行使其职权的行为通常出自直接故意，即明知故犯，对公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果的发生往往持希望或者放任的态度。

（2）对滥用职权罪的认定和处罚①对滥用职权罪的认定a．罪与非罪的界限。

滥用职权罪的成立必须同时具备滥用职权的行为和致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果的发生两个条件。

第九章所有权5.9.1 复习笔记一、所有权概述1．所有权的概念和特征所有权，依《物权法》第39条，是指所有人依法对其物享有的占有、使用、收益和处分的权利。

它是对物最全面的支配权，是自物权。

所有权具有如下法律特征：（1）所有权的客体是有体物、独立物和特定物。

（2）所有权是最广泛的支配权。

（3）所有权具有弹力性。

所有人可以在其物之上设立用益物权和担保物权，在这些他物权消灭以后，所有权又恢复其圆满状态。

（4）所有权具有无期限性。

所有权是无期限的物权，而他物权是有期限的物权。

2．所有权的内容根据《物权法》第39条的规定，所有权包括如下权能：（1）占有权能。

它是指权利人对物进行的管领和控制。

占有本身是事实（参见《物权法》第十九章），而所有权是权利。

这里所说的占有，仅指所有权的一项权能。

（2）使用权能。

它是指依据物的性质和用途，对物加以利用，以满足生产或生活的需要。

（3）收益权能。

它是指权利人通过利用物而获取经济利益。

收益权能主要体现为，获取法定孳息和天然孳息。

（4）处分权能。

它包括事实上的处分和法律上的处分。

①事实上的处分，是指对物进行实质上的改造或者毁损等事实行为，例如食品的消费。

事实上的处分会导致所有权的绝对消灭。

②法律上的处分，是指移转、限制或者消灭所有权，从而使所有权发生变动的法律行为，例如在房屋之上设立抵押权。

处分权能是所有权的核心权能。

3．所有权的类型（1）国家所有权国家所有权，是指国家对物享有的占有、使用、收益和处分的权利。

其是作为社会主义条件下的一种所有权形式，是全民所有制在法律上的体现。

国家所有权的特点表现在：①主体的特殊性。

国家既是主权的享有者、政权的承担者，又是国家所有权的主体。

但国家作为所有权主体存在时，与其作为主权者的身份应当是相分离的。

②客体的广泛性。

我国国家所有权的客体范围相当广泛，包括矿藏、水流、海域、城市的土地、森林、山岭、草原、无线电频谱资源、野生动物资源、文物等。

③取得方式的特殊性。

第一编笔记和课后习题详解第一部分法理学导论1.0.1复习笔记一、法理学的对象与性质1．法理学的对象法理学以法律现象的一般性、普遍性问题为研究对象。

一般性、普遍性问题是指整个法律体系、法律运行全过程、古今中外各种类型的法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。

2．法理学的性质（1）法理学是法学的基础理论不同于其他法学学科，法理学提供的是法的抽象的、基础的理论。

（2）法理学是法学的方法论①法理学的理论对法学研究具有方法论意义。

②法学方法论是法理学的重要研究内容。

（3）法理学是法学的意识形态①法理学深受一定意识形态的影响。

②法理学是法学的意识形态。

法理学提出的法的一般理论，是对法的基本理论问题的本质性理解和导向性阐释，体现了法学的总体性精神结构和独立自足的观念特征，是整个法学的根基和灵魂。

二、法理学的历史1．奴隶社会的法理学思想（1）古希腊古罗马的法理学思想习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。

同时，这个时期提出了一系列法理学问题，如法与权力、理性的关系，法与人、神、自然的关系，法与利益、正义，人治和法治，守法的道德基础和政治基础。

古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。

古罗马法学关于公法与私法的划分的思想，关于自然法、万民法和市民法的划分的思想等，对后世的法理学产生了深远的影响。

（2）中国春秋战国时期的法理学思想①儒家，从人性善的哲学立场出发，强调圣人、贤人、圣君、贤相个人的统治力量，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅，综合为治。

②法家，把法治推崇为立国和治国之本，明确提出“援法而治”“以法治国”等主张，并发动了一系列旨在实现法治的政治改革和变法。

③墨家，从“天意乃法的根源”的法律观出发，主张以天为法，循法而行；他们还提出“兼相爱、交相利”的社会信念，主张在经济上重视生产、节约、利民，在刑罚上“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”。

④道家，从“小国寡民”的理想国设想出发，反对制定各种礼法制度，主张一切顺乎自然，“无为而治”，甚至断言“法令滋彰，盗贼多有”。

同等学力人员申请硕士学位法学学科综合水平全国统一考试大纲（第五版）第一编法理学导论第一节法理学的对象与性质一、法理学的对象二、法理学的性质及其在法学体系中的地位（一）法理学是法学的基础理论（二）法理学是法学的方法论（三）法理学是法学的意识形态第二节法理学的历史一、奴隶社会的法理学思想古希腊法律文明与法理学思想；古罗马法律文明与法理学思想；中国春秋战国时期的法理学思想。

二、封建社会的法理学思想西欧中世纪的法理学思想；中国古代的律学与法理学思想。

三、资本主义社会的法理学资本主义兴起与法学勃兴；近代资本主义法权世界观的出现；现代资产阶级法学思潮与流派；当代西方法理学。

第三节马克思主义法理学一、马克思主义法理学的世界观和方法论思维与存在，社会存在与社会意识的关系；生产力与生产关系，上层建筑与经济基础的关系；阶级和阶级斗争，阶级分析方法；社会现象的普遍联系和相互作用的观点。

二、具体研究方法价值分析的方法；实证分析方法。

第一章法的概念与本质第一节法的基本特征一、法是调整人的行为和社会关系的行为规范二、法是由国家制定或认可的行为规范三、法是规定权利和义务的行为规范四、法是由国家强制力保证实施的行为规范第二节法的本质一、资产阶级法学家关于法的本质的论述二、马克思主义经典作家关于法的本质的论述“国家一阶级关系一物质生活条件”的关系链。

第二章法的要素第一节法律概念一、法律概念释义二、法律概念的分类涉人概念、涉事概念和涉物概念。

三、法律概念的特点和功能第二节法律规则一、法律规则释义法律规则的含义；法律规则的逻辑结构：假定、处理和制裁；法律规则与法律条文的关系。

二、法律规则的分类（一）调整性规则和保护性规则（二）授权性规则、义务性规则和禁止性规则（三）绝对确定性规则和相对确定性规则（四）强行性规则和任意性规则（五）确认性规则和构成性规则（六）确定性规则、委任性规则和准用性规则第三节法律原则一、法律原则释义二、法律原则的分类（一）基本原则与具体原则（二）社会原则和专门法律原则（三）公理性原则和政策性原则三、法律原则的功能对法的制定的作用；对法的实施的作用。

第五章犯罪客体4.5.1 复习笔记一、犯罪客体概述1．犯罪客体的概念犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

其具有下列重要意义：（1）有助于认识犯罪的本质，揭示犯罪的阶级属性；（2）有助于划分犯罪的类型，建立刑法分则的科学体系；（3）有助于认定犯罪的性质，分清此罪与彼罪的界限；（4）有助于评价犯罪行为的社会危害性程度，正确裁量刑罚。

2．犯罪客体的种类（1）一般客体。

指一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的整体。

犯罪的一般客体体现了一切犯罪的共性。

（2）同类客体。

指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或者某一方面。

我国现行刑法分则分十章将犯罪分为10类，基本依据即是犯罪的同类客体。

（3）直接客体。

指某一具体犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系，即刑法所保护的某种具体的社会关系。

①根据具体犯罪行为危害具体社会关系数量的多少，可分为：a．简单客体，指某一种犯罪行为只直接侵犯一种具体的社会关系。

b．复杂客体，指犯罪行为直接侵犯两种以上的具体社会关系。

②根据直接客体在犯罪中的重要性程度，可分为：a．主要客体，指该种犯罪行为同时侵犯的不止一种社会关系中，为刑法着重予以保护的社会关系。

b．次要客体，指该种犯罪行为同时侵犯的不止一种社会关系中，非刑法着重保护的社会关系。

二、犯罪客体与犯罪对象1．犯罪客体与犯罪对象的概念犯罪客体，是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

犯罪对象，是指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体人或物。

2．犯罪客体与犯罪对象的联系与区别两者联系密切，作为犯罪对象的具体人是作为犯罪客体的社会关系的承担者，作为犯罪对象的具体物是作为犯罪客体的社会关系的物质表现形式。

一般而言，犯罪客体总是通过一定的犯罪对象表现它的存在。

二者的区别主要在于：（1）犯罪客体决定犯罪的性质，而犯罪对象则未必。

（2）所有犯罪都有犯罪客体，但不是所有的犯罪都有犯罪对象。

第八章法律解释和法律推理1.8.1 复习笔记一、法律解释1．法律解释的概念和意义法律解释是对法律的应有含义所做的理解和说明。

任何一项法律规范在作用于具体的人或事物的时候都经过必要的解释，之所以如此，主要是因为：（1）法律规范具有抽象性和概括性的特征，它在具体适用过程中必然需要进行一定的加工，把一般性行为模式转化为具体的行为模式，把抽象的规则转化为针对具体人和事物的具体规则。

（2）法律规范体系往往是不完整的，存在缺陷和漏洞，需要进行法律解释。

造成法律体系不完整的原因是多重的，概括而言主要包括：①人类对社会客观规律的认识能力的局限。

②立法过程中各种现实利益的博弈与协调。

③立法技术等原因造成的立法质量问题。

④语言自身所具有的一定程度的不确定性。

⑤执法过程中对规范有意或无意的误读。

⑥社会的发展和急剧变化带来的新问题和新挑战。

2．法律解释的分类（1）根据法律解释的效力的不同划分①有权解释，又称法定解释或正式解释，是指由特定的国家机构、公职人员或其他授权的机构和人员对法律做出的具有法律约束力的解释。

根据解释的国家机构的不同，有权解释又可进一步分为立法解释、行政解释和司法解释。

②无权解释，又称自行解释或非正式解释，是指一般个人、组织和学者根据自己的理解对法律规定所做出的解释。

这种解释不具有法律上的约束力，不能作为法律适用的依据。

（2）根据解释主体和解释权限的不同划分①立法解释。

广义上说，泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。

在我国，它包括：全国人民代表大会常委会对法律的解释；国务院及其主管部门对自己制定的法规和规章的解释；省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的人民代表大会常委会对其制定的地方性法规的解释。

②行政解释。

指国家行政机关在依法行使行政职权时对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释。

包括两种情况：a．国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题所做的解释。

第十一章中国社会主义法律实施1.11.1 复习笔记一、法律实施的含义和形式1．法律实施的含义法律实施，又称法的实施，是指法律规范的要求通过法律执行、法律适用、法律遵守等形式在社会生活中得以贯彻和实行的活动。

法律实施是使所制定的抽象法律规范具体化、将法律要求的可能性变为现实性的过程。

2．法律实施的形式（1）按照法律作用于社会关系的具体化程度，可分为通过具体法律关系的法律实施和不通过具体法律关系的法律实施。

（2）按照法律调整方式的不同，可分为权利的享用、积极义务的履行和禁令的遵守。

（3）以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准，分为法律遵守和法律适用。

（4）以实施法律的主体和实施法律的方式为标准，分为法律遵守、法律执行和法律适用三种形式。

二、法律遵守1．法律遵守的含义法律遵守即守法，是指公民、法人、社会组织、武装力量和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务、承担责任的活动。

理解法律遵守的概念，需要注意以下几个问题：（1）在守法的法律依据上，这里的法律是广义的，既包括宪法、法律、法规、规章等抽象规范性文件，也包括法院判决裁定书、行政机关执法意见书、法律关系主体间签订的合同等具有法律效力的具体法律文书。

（2）在守法的行为主体上，既包括公民和法人，也包括社会组织、武装力量和国家机关等。

（3）在守法的行为方式上，这里的“遵守”，既包括不违法、不做法律所禁止的事这类消极被动的、不作为的守法，也包括根据法律规范积极主动地行使自己的权利，履行自己的义务的积极作为的守法。

2．法律遵守的原因（1）从合法性出发守法。

守法的原因来源于法律的合法性，即对法律权威的尊重与信任。

（2）从道德出发遵守法律。

（3）从舆论压力出发遵守法律。

（4）从法律的威慑作用或从利益出发而守法，即人们是否守法取决于利益的计算，如果违法比守法能够给自己带来更大的利益，他宁愿选择违法；反之，则守法。

三、法律执行1．法律执行的概念和特点（1）法律执行的概念法律执行，即执法，有广义和狭义两种。

第十四章刑罚的体系和种类4.14.1 复习笔记一、刑罚的体系刑罚体系，是指由刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。

我国刑罚分为主刑和附加刑两大类。

二、主刑主刑是只能独立适用，不能附加适用的刑罚。

对于一个犯罪，只能适用一个主刑。

我国刑法规定的主刑，有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。

1．管制管制是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定人身自由，依法实行社区矫正的刑罚方法。

（1）管制是较轻的主刑，适用于罪行较轻的犯罪分子。

判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

禁止令由人民法院判处，由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行，违反禁止令的由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

（2）被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督。

②未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。

③按照执行机关规定报告自己的活动情况。

④遵守执行机关关于会客的规定。

⑤离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。

（3）对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。

（4）管制的期限，为3个月以上2年以下，数罪并罚时最高不能超过3年。

禁止令的期限，既可以与管制执行的期限相同，也可以短于管制执行的期限，但是不得少于3个月。

管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。

（5）被判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。

（6）被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。

如果原来附加剥夺政治权利的，还应当同时宣布恢复政治权利。

2．拘役拘役是剥夺犯罪分子短期人身自由，就近关押并实行教育改造的刑罚方法。

（1）拘役是介于管制与有期徒刑之间的一种较轻的刑罚，主要适用于罪行较轻但仍需短期关押改造的犯罪分子。

第一章先秦时期的法律制度2.1.1 复习笔记一、夏商法制概况1．夏代法制概况夏代是中国历史上第一个由君主实施统治的国家政权。

当时调节各种社会关系的法律规范，除君主发布的各种命令外，主要表现为不成文的习惯法。

夏代法律制度的内容大致可以归纳如下：（1）“天讨”“天罚”的自然法律观夏代建立以后，这种“天道”观念被统治者用来为当权者适用法律、实施刑罚作注解。

因此，在早期社会中，“天讨”“天罚”是最基本的官方政治法律理论，直接构成了早期自然法律观的基础。

（2）“禹刑”“禹刑”是夏代法律的总称、泛称，不单指一部成文法典，而是泛指夏代的法律与刑罚。

（3）罪名与刑罚夏代在长期的法律实践中逐渐形成了诸如“不孝”“不友”“不用王命”“失天时”等一些比较稳定的罪名，同时也形成了以“五刑”为主要内容的比较成熟的刑罚体系。

“五刑”是指在中国早期社会中经常使用的五种刑罚，即墨刑、劓刑、剕刑、宫刑、大辟五种刑罚。

这五种刑罚由轻至重，构成了中国古代早期比较完备的刑罚体系。

①墨刑，又称黥刑，是在罪人面部或额头刺字，并染上墨，作为受刑人的标志。

所以，墨刑即是刻人肌肤的身体刑，又是使人蒙受耻辱以区别于常人的耻辱刑。

墨刑是五刑中最轻的一种。

②劓刑，即割去受刑人的鼻子。

劓刑较墨刑为重。

③剕刑，又作刖刑，是砍去罪人足的重刑。

与砍去手足相类似的还有砍去膝盖骨的膑刑。

④宫刑，是破坏受刑人生殖器官的残酷刑罚。

对男性为去势，对女性为幽闭。

⑤大辟，是死刑的总称。

在早期社会中，死刑的方法多种多样，统称为大辟。

夏代以后，商、周及春秋之际，五刑一直被作为主体刑罚而广泛使用，其影响及于秦汉。

（4）监狱史籍记载，夏代已有了正式的监狱，称为“圜土”。

2．商代法制概况（1）“汤刑”“汤刑”是商代法律的总称，泛指商代的法律法令和刑罚。

“汤刑”不是一部成文的法典。

在商代的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。

另外，国王发布的“命”“诰”及“誓”也是当时重要的法律渊源，具有最高的法律效力。

第十七章专利法5.17.1复习笔记一、专利权的主体1．专利权的概念专利权是指专利权人在法定期限内对特定发明创造享有的专有权利。

它是国家专利主管机关授予特定人生产经营其发明创造并禁止他人生产经营其发明创造的某种特权，是对发明创造的独占的排他权。

2．专利法律关系主体概述专利法律关系的主体是指具体参加特定的专利权法律关系并享有专利权的人。

此处的“人”包括自然人、法人。

发明人和设计人，发明人和设计人所属单位，专利权的受让人，外国的单位和个人都可以成为专利权的主体。

专利权可以为一个自然人或法人所有，也可以为两个或两个以上的自然人或法人所共有。

（1）发明人、设计人①专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点做出了创造性贡献的自然人，即完成发明创造的人。

在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人，为物质条件的利用提供方便的人及其他从事辅助性工作的人，均不能被认为是发明人、设计人。

发明人或者设计人一定是自然人。

②注意发明人、设计人与专利申请人、专利权人概念之间的区别：a．专利申请人是指有资格就发明创造向国务院专利行政部门申请专利的人或者是已经向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人或法人。

专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人，如职务发明的所有者——法人或其他组织、发明创造的受让人、发明人或设计人的合法继承人都可以成为专利申请人。

b．专利权人是指享有专利权的人。

（2）发明人或者设计人所在的单位如果发明创造属于职务发明，则有权取得专利权的主体应当是发明人或者设计人所在的单位。

（3）合同约定的单位或个人两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

根据这条规定，在委托开发和合作开发的情况下，申请和取得专利的权利属于完成或共同完成的单位或者个人，同时各方当事人也可以在协商一致的基础上，在合同中约定申请专利和取得专利的权利归委托方所有，或由委托方和完成方共有等。