关于物权法立法中若干问题的建议

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》（2015年12月10日最高人民法院审判委员会第1670次会议通过，自2016年3月1日起施行）为正确审理物权纠纷案件，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，结合民事审判实践，制定本解释。

第一条因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。

当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。

第二条当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

第三条异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。

异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。

【关联法条】物权法第十九条第二款：不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。

异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

第四条未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

【关联法条】物权法第二十条第一款：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

第五条买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。

【关联法条】物权法第二十条第二款：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

第六条转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。

关于无居民海岛使用权物权法若干问题的思考摘要无居民海岛使用权属于用益物权的一种，无居民海岛使用权的设立应山全国人民代表大会以制定法律的形式进行规定，无居民海岛使用权依据不同L1的可经申请、招标、拍卖、挂牌等方式取得。

无居民海岛使用权也会山于不同的原因而消灭，如海岛本身的消灭、使用权人的消灭以及使用权被收回的情况，并且不同的消灭原因会产生不同的后果。

无居民海岛使用权的流转也是无居民海岛使用权制度中的重要内容，通过转让、抵押、出租等流转形式，可以有利于无居民海岛的使用权人对无居民海岛的开发利用，不过无居民海岛使用权的流转都需要符合一定的条件。

完善无居民海岛使用权制度对无居民海岛的开发利用与保护都有重要意义。

关键词无居民海岛使用权开发利用作者简介：卓晓平，乐清市人民法院。

一、无居民海岛使用权的的法律性质我国《物权法》在用益物权的内容中，明确规定了土地、水域等自然资源的使用权属于用益物权；而无居民海岛也属于自然资源中的一类，虽然未在法律条文中被列举，但通过以上理论分析，可以推论得出，无居民海岛使用权也应属于《物权法》中规定的用益物权。

无居民海岛开发利用的价值不仅在于经济方面，还有很重要一部分在于国防、军事、科研等重大事项，对于这部分具有公益性质为LI的的无居民海岛使用，在使用权的取得、流转等方面应当区别于普通的以商业性质为U的的无居民海岛使用。

这一性质也区分了无居民海岛使用权中以经营为口的和以非经营为口的的两大类重要的无居民海岛使用权。

物权的排他性，是指同一物上不得有内容不相容的物权并存，即“一物一权”原则。

具体就无居民海岛使用权而言，其排他性是指，某无居民海岛上一旦合法设定了无居民海岛使用权，就不能在该无居民海岛上再设定其他的用益物权，以保证该无居民海岛使用权人对该无居民海岛在法律规定范围内独占、排他、合法得行使其权利。

并且无居民海岛使用权的使用权人有权排除其他任何人对其权利正当行使的阻碍。

二、无居民海岛使用权的取得及消灭(-)无居民海岛使用权的设立从现有法律的规定以及实现无居民海岛资源开发利用的价值来看，设立无居民海岛使用权的制度十分必要。

对物权法草案(2006年6月6日)修改稿的修改意见梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2006-7-1一、第一条：“为明确物的归属，保护权利人的物权，发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，（另一方案：依照宪法），制定本法。

”修改意见：不赞成另一方案“依照宪法，制定本法”。

理由：我国迄今的立法，如担保法、合同法、保险法、产品质量法等等，均未在法律第一条写上“依照宪法，制定本法”，而是采用“为什么什么，制定本法”的“立法理由”模式。

这可以说是我国立法的一项“惯例”。

现今制定物权法，当然要遵循此项立法“惯例”。

特别要指出的是，我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会的“立法权”，直接来源于全国人民，而不是来自“宪法”。

就是“宪法”本身，也是全国人民代表大会制定的。

此与采“三权分立”体制的国家，先召开国民（代表）大会制定“宪法”，由“宪法”授权“议会”行使“立法权”（并授权“总统”行使“行政权”，授权“法院”行使“司法权”），是截然不同的。

在“三权分立”体制之下，“议会”与“总统”、“法院”并立，属于依据宪法设立的三个国家机关。

“议会”的“立法权”既然来自“宪法”的授权，则“议会”行使此“立法权”所制定的每一项“法律”，均须在第一条写上“依照宪法，制定本法”一句，以明示其合法“权源”；而在人民代表大会体制之下，全国人民代表大会拥有“全部立法权”，当然有权制定“宪法”和“法律”，其“立法权”并非来自“宪法”，如在所制定的每一项法律的第一条写上“依照宪法，制定本法”，将直接抵触“人民代表大会制度”本身。

个别法理学教授以物权法草案未在第一条写上“依照宪法”字样为根据，指责物权法草案及其起草者“违反宪法”，是他们自己把“人民代表大会制度”与“三权分立”体制弄混淆了。

如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法，制定本法”字样，不仅有悖于我国“人民代表大会制度”的本质，并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制定的一切法律，包括合同法、担保法、保险法、婚姻法、继承法等等，均构成个别法理学教授所谓的“违反宪法”！必将陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地。

关于《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》的修改建议自从物业管理行业诞生之日起，业主、业委会与物业管理公司之间的纠纷事件就没有断过，又因为物业管理服务活动涵盖了房屋维修、设备保养以及个性化服务等诸多方面，加之服务的长期性等特点，很容易造成业主对物业服务的不满意。

当前，物业管理纠纷已具普遍性。

虽然目前也存在一些规范物业管理纠纷的规定，但过于原则，缺乏可操作性，亟待解决的问题多数无法找到法律上的根据，如业主委员会什么情况下可以诉讼物业公司、空关房应否交费等问题。

2007年10月1日生效的物权法，有关物业管理方面的立法有了长足的进步，但具体操作还需相关司法解释的细化，比如说物权法规定了业主可以诉讼业委会，但什么事项可以诉讼，如何进行诉讼并没有更为详细的规定。

这些，也导致相关执法机关在执法环节上出现了不统一的现象，各地的操作也不尽相同。

以小区的违章搭建为例，物业公司起诉要求判决业主拆除违章，上海的法院多以主体资格不符予以驳回，而北京的大部分案例是支持物业管理企业的诉请拆除违章的。

最高院出台物业管理司法解释是解决目前大量物业管理纠纷的客观需要，从这一司法解释看，其为法院解决这一类纠纷提供了法律依据，但从目前征求意见稿的一些内容看，尚有不足，主要表现在：一、应规定业委会诉讼的程序要件，确保诉讼权利正常行使司法解释第一条规定：物业服务企业未按照物业服务合同约定履行维修、养护、管理和维护等义务，或者履行义务不符合物业服务合同的约定，业主委员会或者业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，应予支持。

这一规定对规范物业管理企业服务，保证业主权利，意义重大，但从目前情况看，除非物业公司打业主拖欠物业管理费的官司，业主反诉，否则业主是不会诉讼物业管理企业服务不符约定的。

如果业委会进行诉讼的话，各地的法院要求不一，有的要业委会得到三分之二以上业主授权方可诉讼、有的要求得到二分之一业主的授权，方可诉讼，有的业委会无需授权，就可诉讼。

小区停车位的物权问题及对策实践中，小区建筑物的一停车位一直是争端的发源地。

《物权法》出台之前，由于缺少法律规定，不少开发商、物业公司抓住这个缺口，损害业主的利益。

《物权法》出台之后，纠纷也并没有减少，主要原因是业主希望通过法律保护自己的合法权利，但是法律对很多细节问题并没有明确的规定，业主们也不知道该通过什么样的方式行使其享有的权利。

现阶段的房地产市场买方是弱势一方，业主维权之路更加艰难。

本文拟对停车位这个现实中争议较多的部位，粗略探讨其权利的归属，简要分析先行立法的概况及不足之处，以期提出行之有效的权保护方案。

一、停车位的常见类型小区停车位存在很多形态，不同类型的停车位其产权归属也有所不同。

结合北京、深圳、上海三地颁布的关于居住小区机动车停车管理办法的行政规章，综合各地对小区停车位的管理现状，将小区停车位分为路边划线停车位、地面停车场、其他停车位（地下停车场、首层架空层停车位，以及立体停车楼）几种。

（一）路边划线停车位这是一种最为常见的停车位类型。

尤其是早期开发建设的小区，由于当时有车的人不多，在小区开发建筑时没有把车库考虑进去，于是就在小区的旁道，或者相邻两栋楼之间，在所在场地上画上几道白线以示车位。

这其实是将小区的公共部位用作了停车用途。

根据《物权法》第七十四条第三款规定在小区公共部位划出的车位，所有权应归属与小区全体业主或部分业主，开发商无权出售。

这类车位因车辆停放而取得的收益，应在扣除管理成本后归共同拥有该物业的小区全体业主所有。

（二）地面停车场这种停车场同样是在小区范围内的空地上开辟的专供停车使用的停车场所，只不过这是一种在建筑区划内，规划用于停放汽车的车位和车库。

随着地价的不断上涨，这种形式会越来越少见。

这类停车位和建筑物的关系相对独立，如果开发商在当初申报规划时明确了这类车位有独立的用地面积和建筑面积，即没有将其所占用的土地计入房屋的分摊，则可以拥有这些车位的单独所有权。

在房屋出售之后的归属问题，应当依法通过出售、附赠或者出租等方式约定。

从物权法立法过程看我国立法准备阶段的问题摘要：立法准备阶段是整个立法过程的起始阶段，是开启正式立法程序的必经阶段，在整个立法过程中起到了至关重要的作用。

但我国关于立法准备阶段的研究还尚未深入，立法也存在空白，本文试图从《物权法》立法过程对我国立法阶段进行剖析，以分析我国立法阶段存在的现状和问题，并对存在的问题提出相应的解决方案，以期待立法准备阶段可更加完善，立法程序健康发展。

关键词：物权法；立法准备阶段；立法规划“立法是一个动态发展的过程，是社会利益的初次分配，立法的好坏直接关系的社会的公平与否，直接关系到社会的稳定与和谐。

”1而立法准备阶段是整个立法过程的起始阶段，对于整个立法的成败与否起到了至关重要的作用。

但我国目前对立法准备阶段的研究与实践，均不够深入，理论与立法存在欠缺，因此对于立法准备阶段的探讨分析，有着重大的理论与现实意义。

一、立法准备阶段的含义立法准备阶段也可简称立法准备，“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。

”2 由此定义可看出，立法准备阶段在全国人大及其常委会的立法实践中，是开启正式立法程序的必经阶段。

由于立法是一个完整的、动态的过程，它由立法准备阶段、立法审议阶段、立法公布阶段四个阶段构成，因此立法准备阶段作为初始阶段，也是动态的程序过程。

“因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。

反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。

”3笔者认为，通过多年的实践检验，立法准备阶段日益形成一套不成文的操作流程，其中最重要的两个程序是立法规划和法律草案的起草。

二、《物权法》的立法准备阶段（一）《物权法》纳入立法规划物权法的起草工作始于1993年。

物权行为若干问题探讨王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2001-6-13 （原载于《中国法学》1997年）我国物权法的立法工作迫在眉睫，而针对物权立法的理论研究急需深入并展开，在探讨物权立法的基本理论时，围绕我国物权立法是否应采纳德国的物权行为理论，在学术界存在激烈的争论。

鉴于许多学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础，［①ａ］或物权法的基本原则，［②ａ］因此，对物权行为理论进行探讨，并回答我国物权法是否应借鉴这一理论的问题，十分必要。

本文拟就此谈一些粗浅的看法。

一、传统的物权行为概念物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其１８４０年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。

［③ａ］但实际上，物权行为制度早在罗马法中便已存在。

例如罗马法上的交付（traditio）要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。

"在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让"。

［④ａ］另外，罗马法上的要式买卖（mancipatio）也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。

这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为？萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道："私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。

首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。

交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。

此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约"。

2016年第6期法治研究论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善陈华彬* 摘 要：我国《民法总则（草案）》已然完成，民法典的编纂取得阶段性成功。

目前，包括民法典物权编在内的民法典分则的修改、增删及科学整合工作已经开始。

修改我国现行《物权法》、编纂《民法典》物权编时，宜对现行《物权法》“总则编”、“所有权编”、“用益物权编”、“担保物权编”及“占有编”上的各项制度进行全面检视、梳理，尤其是要整合、吸纳《物权法》施行近10年来国内和域外物权法理论研究的新成果及实务经验，对既有物权制度和规则作出科学修改、增删，以构建我国《民法典》物权编上的各项先进制度和规则。

关键词：民法典物权编 《物权法》的修改 《物权法》的完善*作者简介：陈华彬，中央财经大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

① 目前，中国社科院民法典编纂工作组已正式启动包括民法典物权编在内的民法分则立法工作。

2016年7月16日，该工作组召开了首次全国性的“民法分则立法研讨会”。

笔者参加此次会议时，于会议上提出了修改现行《物权法》的诸多意见。

谨此说明并以此文志念。

我国目前正在加紧制定民法总则，预计于2017年3月通过后，即是编纂我国民法典各分编，预计于2018年提交国家立法机关讨论，之后于2020年最终完成我国民法典的全部编纂工作。

这其中，作为民法典的重要组成部分的物权编，居于十分重要的地位。

①无疑，编纂民法典的物权编时，须以现行《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）为基础，对其加以修改、完善。

故此，本文谨提出若干具体修改、完善我国现行《物权法》的建议和思路，以供立法机关、理论界及实务界参考、斟酌、考量。

一、对《物权法》“总则编”的修改与完善对现行《物权法》第1编“总则”的修改与完善，主要涵括下列各点。

（一）建议现行《物权法》第5条关于物权法定原则的规定，吸纳我国台湾地区2010年修改通过的“民法”物权编第757条的经验，就物权法定作出如下规定：“物权，除依法律或者习惯外，不得创设。

兰州市房地产管理局关于物业管理若干问题的指导意见文章属性•【制定机关】兰州市房地产管理局•【公布日期】2008.04.10•【字号】•【施行日期】2008.04.10•【效力等级】地方规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】机关工作正文兰州市房地产管理局关于物业管理若干问题的指导意见各区县房管局、物业服务企业、开发建设单位：物业管理涉及千家万户，关系人民群众的切身利益。

我市物业管理经过十余年的发展，取得了长足的进步。

当前，物业管理仍处在培育规范阶段，暴露出的矛盾和问题还很多。

为进一步加强和规范物业管理工作，根据《物权法》、《物业管理条例》和兰州市人民政府办公厅《关于进一步加强物业管理工作的通知》精神，现就当前我市物业管理若干问题提出如下指导意见：一、关于业主大会组建及运作的问题（一）各区县房地产行政主管应认真贯彻国家、省和市物业管理及民主选举相关法律法规，做好业主大会成立、业主委员会选举产生及运作的指导和监督工作。

（二）街道办事处、乡镇人民政府应当做好辖区业主大会召开和业主委员会选举（改选）的指导监督工作，使社区建设与物业管理有机结合，共建和谐社会。

（三）业主大会召开，可采用以下三种形式：一是采用集体讨论的形式；二是采用书面征求意见的形式；三是业主人数较多时，可采用业主小组会议与业主大会相结合的形式。

采用前两种形式召开业主大会的，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。

采用第三种形式的，可按楼栋情况成立业主小组，业主小组由该部分物业的全体业主组成，选举产生业主小组组长。

涉及该楼栋的具体事务由业主小组会议决策；涉及多个楼栋物业管理事务的，由该部分楼栋的业主小组共同决策；涉及整个小区物业管理重大事务的，由业主大会决策。

业主小组会议由业主委员会和业主小组组长共同主持召开，会议形式及议事方式参照业主大会模式。

对于需业主大会决策的，可由业主小组先行召开会议，然后由小组组长将业主小组会议情况如实反映到业主大会上，由业主大会再行决策，确保民主性与可操作性的统一。