真正身份犯与不真正身份犯

要点一、罪刑法定原则【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

【知识要点】（一）思想基础1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。

3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。

（二）罪刑法定原则的基本内容1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。

2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。

3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。

4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。

（2）禁止处罚不当罚的行为。

（3）禁止不确定刑。

（三）刑法的解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。

无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。

注意存疑时有利于被告人的原则。

1．立法解释、司法解释与学理解释2．刑法解释的方法：文理解释与论理解释。

（1）文理解释（2）扩大解释（3）缩小解释（4）当然解释（5）反对解释（6）补正解释（7）体系解释要点二、刑法的空间效力（一）国内犯【相关法条】第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

【知识要点】1．原则：属地管辖补充：旗国主义。

2．犯罪地的认定（1）只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。

（2）注意：共同犯罪、未完成形态3．“法律有特别规定”（1）不适用中国刑法的情形，这属于属地原则的例外。

第十一条享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

（2）不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。

不属于属地原则的例外，只是事实上的限制。

（3）不适用刑法典的情形：特别刑法。

一、未参与前行为的人中途参与后行为案例1：甲盗窃了被害人A的财物，A当场发现并抓捕甲以便夺回被盗财物；甲为了窝藏赃物，在逃跑的过程中对A实施暴力；没有参与盗窃行为的乙知情后，与甲共同对A实施暴力。

甲的行为无疑属于事后抢劫，问题是，乙的行为是否成立事后抢劫的共犯？这也是国外刑法理论长期争论的问题。

日本刑法第238条规定：“盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还，或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹，而实施暴行或者胁迫的，以抢劫论。

”②日本刑法第65条第1、2项分别规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。

”“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。

”由于存在上述规定，日本刑法理论在解决案例1的问题时，出现了两个路径。

路径一：将事后抢劫理解为身份犯，适用日本刑法第65条解决案例1的问题。

但是，事后抢劫究竟是构成的身份犯(真正身份犯)，还是加减的身份犯(不真正身份犯)，则存在争议。

构成的身份犯说认为，事后抢劫属于真正的身份犯，因为盗窃犯以外的财产犯罪人，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而实行暴行或者胁迫的，不成立事后抢劫。

例如，前田雅英教授指出：“事后抢劫罪是以盗窃犯为主体的构成的(真正)身份犯。

在盗窃犯以防止财物的返还为目的对被害人实施暴行时，(非盗窃犯)开始共同加功的场合，根据刑法第65条第1项成立事后抢劫罪的共同正犯。

”[1](P.242)据此，案例1中的乙虽然不具有盗窃犯的身份，但由于其参与了事后抢劫罪(身份犯)的实行行为，成立事后抢劫的共同正犯。

③作者认为这种学说是值得商榷的。

(1)诚然，就单独的事后抢劫而言，如果仅着眼于行为人必须先实施盗窃行为，后出于特定目的实施暴力行为，则可以认为，实施暴力行为的主体，必须是已经实施盗窃行为的人。

在此意义上说，事后抢劫是身份犯。

但是，其一，任何人都可能实施盗窃、诈骗、抢夺罪，故这些犯罪并不是身份犯。

外国刑法学要点归纳刑法与刑法理论刑法的概念与机能一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：普通刑法（即刑法典）特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。

）二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。

同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节刑法理论一、学派之争旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期一一19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。

代表人物：贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。

1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。

费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。

（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。

）对于基本观点能够展开来回答：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

犯罪原因：意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

刑事责任实质：道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。

无身份者构成身份犯共犯乃法律拟制——对《刑法》第382条第3款性质之辨析李振林【摘要】依据身份犯主体具有身份之要求及共同犯罪之犯罪共同的本质，构成身份犯共犯的行为人亦须具备该身份犯所要求之身份。

那么，无身份者因其主体身份的阙如就无法充足身份犯之构成要件，即使无身份者与有身份者共同实施身份犯罪行为，也不能依据共同犯罪理论成立身份犯的共同犯罪。

根据法律拟制与注意规定的不同特征，我们也可以判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果。

因此．《刑法》第382条第3款的规定是法律拟制而非注意规定。

虽然包括《刑法》第382条第3款在内的一些法律拟制的设置存在不舍理之处，但我们不能由此就将其认定为注意规定甚至对法律拟制予以整体否定。

某些法律拟制设置得不合理无法否定法律拟制追求实质公正或罪刑均衡的实质内涵。

《刑法》第382条第3款可以根据实质公正的要求进行调整，以实现真正之法律拟制。

%Given the status requirement for subjects in status offense and in light of the nature of joint offense being the intentional crime committed by two or more persons jointly, the offender in status offense must have a certain personal condition or must be of a specified character. Then, for offenders without certain statuses, their criminal acts cannot meet the constitutive requirements for status offense, and even if they are the assistors to status offend- ers, they can not be deemed guilty of joint offense. According to the different features between legal fiction and supplementary provisions, it can be adjudged that no-special-status offenders forming accomplice status in status of- fenses belong to therealm of legal fiction. Therefore, the provisions of Paragraph 3 of Article 382 of the Criminal Law of the People' s Republic of China also belong to the realm of legal fiction. Meanwhile, the provisions of Para- graph 3 of Article 382 of the Criminal Law must make some adjustments in accordance with the requirements of sub- stantive justice in order to achieve real legal fiction.【期刊名称】《南阳师范学院学报》【年(卷),期】2012(011)008【总页数】8页(P15-22)【关键词】身份犯;共同犯罪;法律拟制;注意规定;贪污【作者】李振林【作者单位】华东政法大学,上海201620【正文语种】中文【中图分类】D924《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

身份犯概述作者：吴康来源：《青年与社会》2013年第13期【摘要】在刑法中，有一些罪名不仅要求行为人达到一定的刑事责任年龄，具有相应的刑事责任能力，还要求满足一定的身份才能构成犯罪。

那么，区分行为人的身份是否违反法律面前人人平等原则呢？刑法又为何规定有些犯罪需要满足身份条件呢？确认行为人的身份又有何刑法学意义？本文就这几个问题做简要的探讨，仅供参考与批判。

【关键词】身份犯；身份；定罪；量刑；社会危害性刑法中大多数的罪名都没有对行为人的身份作特定的要求，但有一些罪名，则不仅要求行为人符合一般的犯罪构成，还需要具备特殊的身份，我们通常将此类犯罪称之为身份犯。

但以上述定义概括身份犯是否准确呢？由于身份犯对定罪量刑具有不可忽视的影响，因此成为刑法理论中对犯罪主体和共同犯罪研究不可或缺的部分。

一、身份犯涵义的界定（一）对比刑法中的身份、特定主体之身份与身份犯身份的概念笔者认为，要准确把握身份犯，区分这三个概念是第一步。

从一般意义上讲，“身份”是指人的出身、地位和资格，是指一个人在社会关系中的地位或者状态，因而人人都有身份。

但这并不是刑法学意义上的身份，因为此种一般意义的身份对犯罪主体定罪量刑并不产生影响。

刑法学中的身份，是指法律明文规定的对定罪量刑将具有重要意义的一定的个人要素，因此刑法学中的身份，不仅包括行为人的身份、刑事被害人的身份，还包括行为对象人的身份。

所谓刑事被害人与犯罪受害人，并不是一个概念，刑事被害人是指合法权益受到直接侵害的人，如强奸罪中被强奸的人，而犯罪受害人的范围比刑事被害人要大，它不仅包括直接受害人，还包括合法权益受到侵害的间接受害人，如强奸罪中被强奸的人的亲属。

特定主体之身份，顾名思义，仅仅指行为人的身份，是相对于只需要具备刑事责任年龄以及刑事责能力即可构成犯罪的一般主体而言的。

因此，特定主体之身份强调的是行为主体能否构成犯罪的身份，它只能作为犯罪构成主体要件中的定罪身份，而不能作为量刑身份。

身份犯共同犯罪性质认定的思考--以余建军、赵德夫职务侵占
案为视角
施兰花
【期刊名称】《福建警察学院学报》
【年(卷),期】2013(000)004
【摘要】无身份者与身份者能否成为纯正身份犯的共犯问题，理论界一直争议不休，但可以确定从身份的本质和纯正身份犯刑罚设置等角度分析应当是否定的。

无身份者利用身份犯的职务便利帮助其实施盗窃行为，按照身份犯说和主犯行为说得出的却是不同的犯罪定性。

行为定性的关键应当在于对身份的本质理解和对行为的性质分解，从而全面评价特定身份者的客观行为，无身份者收买特定身份者主管职权为其盗窃行为提供便利按普通犯罪处理，而有身份者出卖职权为他人谋利、隐瞒，损害公司利益的行为，必须结合其身份的法律意义成立身份犯罪。

【总页数】5页(P70-74)
【作者】施兰花
【作者单位】华东政法大学，上海 200042
【正文语种】中文
【中图分类】DF613
【相关文献】
1.真正身份犯与实行犯关系的认定--兼论共同犯罪既遂的标准 [J], 谢彤
2.论共同犯罪性质的认定——以整体犯罪构成为视角 [J], 刘斯凡
3.专项资金补贴型渎职共同犯罪中非身份犯的认定 [J], 梁雪彬
4.职务侵占罪中主体认定的思考——从穆某案看职务侵占罪中“利用职务之便”的理解 [J], 赵宏丽
5.余某夫妻共同债务纠纷案——正确适用法律，破解虚假的夫妻共同债务认定之难题 [J],
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司法工作人员参与无身份者实施真正身份犯的共犯成立类型研
究
杨金彪
【期刊名称】《华北电力大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2006(000)001
【摘要】根据共犯处罚的根据论中的修正惹起说,以及对实行行为的实质理解,在司法工作人员参与无身份者实施以司法工作人员身分作为构成要素的真正身份犯时,司法工作人员只能构成间接正犯,而不能构成教唆犯.而无身份者只能构成帮助犯,不能构成实行犯.
【总页数】5页(P65-69)
【作者】杨金彪
【作者单位】清华大学法学院,北京,100084
【正文语种】中文
【中图分类】D920.4
【相关文献】
1.司法工作人员参与无身份者犯罪的共犯类型 [J], 杨金彪
2.司法工作人员与无身份者共同实施真正身份犯的共犯成立类型 [J], 杨金彪
3.无身份者参与司法工作人员实施真正身份犯的共犯成立类型 [J], 杨金彪
4.真正身份犯之共犯问题研究 [J], 黄梦琪
5.共犯与身份——对有身份者与无身份者共同实施真正身份犯的定罪问题研究 [J], 范玉
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