下载文档原格式
哈特：《法律、自由与道德》1981年重印本前言H.L.A.哈特著，支振锋译值此本书新一次重印之际，我顺便提出某些简要的意见；我想，对于本书中那些被我的一些批评者所误解了的部分而言，这些意见将会有助于为本书的主旨与视域做出说明。
同时，这也是对由德夫林勋爵所极力鼓吹的一个主要的批评所做的回应。
我也特意附上了一个与本书诸主要论点有关的那些更为重要和更富启发性的著述的清单。
一构成本书的三个演讲是于1962年在斯坦福大学举行的，正如我早期的两篇文章《不道德与叛国罪》(‘Immorality and Treason’, Listener“倾听者”,1959)和《对刑法的运用与滥用》（‘The use and Abuse of the Criminal Law’，Oxford Lawyer“牛津法律人”,1961）一样，它们原本是被作为对在英国公众中所发生的讨论的一个贡献。
这是一个有关刑法适用范围的讨论，它是由于1959年《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》（沃尔芬登报告）的公布而被激发起来的。
这个报告建议取消对有关成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁，理由是即使这些行为被普遍地认为是不道德的，如要证明运用刑法的正当性，除不道德外还是需要一些其他什么的：仅仅根据某些为一个社会所接受的惯习将某种行为视为不道德，并进行控制，这并非法律职责之所在。
这个由沃尔芬登委员会提出的论点受到了德夫林勋爵的抨击——那时他是上议院常任上诉法官[1]和一个被广泛地认为很优秀的律师。
在其1959于英国科学院(British Academy)所做的马克比(Maccabean)演讲中，以论“道德规范的强制执行”为题，批评了沃尔芬登委员会报告的观点，后来这些演讲与他的一些其它论文都收录在他1965年出版的同名论文集中。
他的核心观点是，正如一个被众所认可的政府一样，一个社会所共享的道德规范对于该社会的存在而言是必要的；而用法律来强制推行这些道德规范的正当理由也非常简单，那就是法律应该被用于维护任何对社会的存在而言非常重要的东西。
《法律的概念》读书笔记哈特的《法律的概念》一书的发表，被视为新分析法学形成的标志，此书篇幅虽小，但内容精炼，从细处着手，说理充分，论辩巧妙，可谓当代不可多得的法理学著作。
也正因其有上述诸多特点，使初读者不易体会作者之深意，遂有晦涩难懂之感。
如若仔细研读、认真思考，方可见其文字之微言大义，暗自佩服著者的说理与论辩能力，哈特的论证层层深入，环环相扣，通过其语言哲学把读者从法律命令说的世界慢慢的引入到法律规则说的世界。
基于哈特思想的深邃，要想真正把握哈特教授的思想，我想需要一个长期的学习和研究过程，决不是一朝之功。
对《法律的概念》一书，我整体上通读一遍，对其中个别章节则经过了数次阅读，也只是大体把握了此书的基本脉络，对书中的很多问题仍充满疑惑，我想这有待于以后的进一步学习研究。
下文是笔者在初次阅读此著作后的一些浅显认识与思考，不求深刻细致，惟愿为现在的学习做一个小结。
一、从哈特对法律命令说的批判学习分析问题的方法众所周知，哈特的法律规则说是在批判奥斯丁的法律命令说基础上建构起来的，在批判奥斯丁法律命令说及其支持者时所进行的各种论证，其中的许多地方具有一般方法论的意义，对于我们认识事物，分析问题大有裨益。
在哈特看来，奥斯丁的法律命令说是一种抢匪情景的扩大。
哈特通过对简单的抢匪情景添加一连串的特征，最终获得了奥斯丁关于法律的定义：“任何一个法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致上受到服从，且被规范的群体须大体上相信，当违反这些命令时，制裁将会被执行。
”①奥斯丁在其《法理学的范围》一书中，以“命令”、“习惯”、“制裁”为要件，对法律的概念做了清晰而彻底的分析。
为了对奥斯丁的法律命令说加以批判，哈特着重选取了法律命令说中的核心要素——“命令”、“习惯”、“制裁”进行分析。
哈特在《法律的概念》前两章总结概况出了奥斯丁笔下关于法律的定义，接着在《法律的概念》第三章分别从法律的内容、适用的范围和起源模式三个方面论述奥斯丁关于法律概念的局限性。
对哈特《法律、自由与道德》的解读摘要：本书关注的是法律和道德之间的关系的问题。
作者主要就“法律是否应该强制执行道德”展开论述。
首先，作者先假定任何愿意讨论的人都承认：在任何社会中实际起作用的制度，包括实在的道德，都应该以一种开放性的姿态去面对质疑以及批评。
其次，作者对沃尔芬登委员会、德夫林勋爵、密尔等所持观点进行评述，并提出自己的看法。
最后，作者并没有证成“为了隔绝社会道德使之避免变化不具有价值，并且不值得人类为之付出的苦楚和自由的丧失”的命题。
但是作者认为，展示了这些牺牲就已经足够。
关键词：法律强制执行道德；社会价值；正当性；隐私行为中图分类号：d920.4 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）18-0139-02引言法律的触角若延展到人们的隐私生活之中，则人们的一举一动都要面临着公众的监督，此时法律的适用是对人们一种彻底的冒犯。
所以，作者认为需要驳斥的观点是：不合乎道德的行为，即使是对他人根本未造成任何伤害的行为，措诸刑律并予以惩罚是完全正当的[1]3。
德夫林勋爵认为不道德在一个侵犯了社会所共有道德的法典的意义上与叛国罪之间存在着类似之处。
基于同样的证成性理由，镇压不道德正如镇压颠覆活动一样，正是法律职责所在。
在笔者眼里，德夫林勋爵过分强调了道德的重要性，且将不道德和叛国罪之间强行画上等号。
德夫林勋爵重点关注了连接社会这一功能，且将此功能无形扩大了。
同时他将原本柔性的道德给予了强制力使其坚硬、冷酷。
此时的道德不再是社会成立的根基，而是成为社会之上的构建。
作者认为对德夫林勋爵所引用的法律强制道德的例子可以解释为一种“法律家长主义”的例证，即运用法律去阻止一个人自伤或明显的同意别人伤害他。
作者认为一旦家长主义被承认，必定会扩展到道德方面的家长主义（“道德家长主义”）[2]52。
但是作者也反对密尔对于家长主义太过绝对与武断的反对[3]91-96，因为密尔过于相信成年人个体总是一直知道他们最佳利益。
30海外文摘OVERSEAS DIGEST 海外文摘2021年第2期总第835期No.2,2021Total of 8350引言赫伯特·哈特作为新分析法学的创始人，凭借其创新的理论立场和观点体系，在西方法理学乃至整个法理学理论学说体系中占据重要地位。
法哲学界的论战是20世纪西方法哲学由萧条走向繁荣的直接原因，其中载入史册的三次论战都有哈特的功劳。
哈特将语义分析哲学引入法哲学，为分析法学注入了新的生机，使得分析法学重新成为最有影响的法学流派之一，并带动了整个法哲学界的繁荣。
哈特通过对法律“强制力”观念的批判，从根本上动摇了“强制力”观念在西方法理学领域长期占据的支柱性地位，在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可，推动了当代西方法律概念基本理论模式的重构。
他关于法律规则的理论及相关概念的分析，及其将相关学科的世界观和方法论引入法理学等诸多贡献，都产生了世界性的影响。
1 哈特法理学思想的研究历史与现状哈特法理学思想之于整个法理学领域的重大影响激发了我国学术界对其理论思想的研究。
1961年哈特所著《法律的概念》[1]一书出版后，我国国际法学者周子亚通过翻译西方报刊对该书的法律评论，初次介绍了哈特的著作及其主要法学理论观点[2]。
该书也是其法理学思想最为全面和系统的体现，是学术界开展哈特法理学思想研究的原始文献和共同起点。
20世纪八九十年代，我国学术界正式大规模引入哈特法理学思想，相关研究主要集中于直接翻译和总结理论体系。
该阶段我国学者开始着手翻译并出版哈特的法学著作，并在法理学尤其是西方法律思想史的专著中作专章探讨，以或分学者或分学派的著述方式，阐述哈特所代表的分析法学的发展历史和基本观点，以及哈特法理学思想体系的重要内容。
其中包括沈宗灵的《现代西方法律哲学》，张文显的《当代西方法哲学》和《当代西方法学思潮》等专著。
1998年，沈宗灵先生对哈特在《法律的概念》再版中的附录进行研究，从哈特与德沃金两大法学家的论战出发，阐述了二人在法学理论上的主要分歧，丰富了哈特法理学思想的研究[3]。
评介哈特法律的概念一书的附录哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧一、本文概述本文旨在深入剖析并评价哈特（H.L.A. Hart）的法学巨著《法律的概念》一书，并着重探讨哈特与德沃金（Ronald Dworkin）在法学理论上的主要分歧。
哈特作为20世纪英国分析法学的杰出代表，他的理论对现代法学产生了深远影响。
而德沃金作为哈特的批评者和继承者，提出了许多与哈特相悖的观点，两人的争论成为了当代法学理论的重要议题。
本文首先将对哈特的《法律的概念》进行简要介绍，阐述哈特的主要观点及其在法律理论中的地位。
随后，将重点分析哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧，包括他们对法律概念的理解、对法律规则的看法以及对待实证主义的态度等方面。
通过对比两人的观点，本文旨在揭示他们在法学理论上的不同路径和取向。
本文将对哈特与德沃金的争论进行评价，指出他们在法学理论上的贡献与局限，并探讨这一争论对当代法学研究的影响和启示。
通过本文的阐述和分析，读者可以更全面地理解哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧，从而更深入地认识现代法学的多元性和复杂性。
二、哈特法律的概念概述哈特，作为20世纪最杰出的法律哲学家之一，他的法学理论对后世产生了深远的影响。
在《法律的概念》一书中，哈特对法律的定义、规则、原则等进行了深入探讨，提出了独特的法律理论。
哈特强调法律规则的开放性结构，认为法律并非只是由明确的规则构成，还包括了原则、政策和标准等更为灵活的元素。
这种理解打破了传统法学中法律被视为封闭、固定体系的观念，使得法律更加适应社会的变化和发展。
哈特还提出了“内在观点”和“外在观点”的区分，以解释人们对法律规则的接受和遵守。
内在观点认为人们应当从内部理解并接受法律规则，而外在观点则强调法律规则对社会成员的外部强制力。
这种区分有助于理解法律规则的双重性质，即既具有内在的道德合理性，又具有外在的强制力。
哈特的理论在法律哲学界引起了广泛的讨论和争议。
他的观点挑战了传统法学的权威，为法学研究提供了新的视角和方法。
简述哈特的法律思想摘要: 《法律的概念》一书，全面的反映了哈特的法律思想，反映了二次大战后西方法律哲学发展的一些新动向，奠定了新分析法学派的基础。
···法律与道德的关系问题是一个古老的法哲学问题,但却不是一个尘封于法哲学历史中的过时了的问题.关键词：哈特《法律的概念》奥斯丁法律与道德恶法亦法最低限度内容的自然法福勒德沃金规则抑或原则郝伯特·莱昂内尔·哈特，英国法理学家，是当代西方法学界最有影响的人物之一，更是新分析法学派的代表。
其著述颇丰，主要有《法哲学的定义和思想》、《法、自由和道德》、《惩罚与责任》、《法律的因果联系》。
代表作：《法律的概念》。
《法律的概念》一书，全面的反映了哈特的法律思想，反映了二次大战后西方法律哲学发展的一些新动向，奠定了新分析法学派的基础。
要理解哈特的思想，不可忽略的问题是上世纪50—60年代与哈特有关的两次理论论战。
第一次是哈特与富勒之间的论战，这次是西方法理学传统中自然法学派与分析实证主义法学派的两大派之争，论战的核心内容是法律与道德的关系；第二次是在哈特教授与德夫林法官之间展开的，该论战尽管不是两大派之争，但是争论的焦点依然是法律与道德的关系问题。
可以说，新分析实证主义法学的形成和发展，同这两次论战是分不开的，在这个过程中，哈特逐渐发展了他的新分析实证主义的法学思想体系哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的，奥斯丁认为，法是以命令为核心的，而哈特对此持否定态度，他认为法律是一种规则【1】。
哈特对奥斯丁的批判主要有以下四点：①不能区分有义务做某事和被迫做某事；②授权性规则很难用命令去概括；③以制裁为后盾的命令不适用于命令每个人；④法的命令模式中的主权者概念是不适当的。
他在《法律的概念》中提炼出三个相互关联的“复现的问题”，用来驾驭既有的法律理论重大争议的现实主义所犯的错误就在他们把于奥斯丁的法律主义与法律实证主义等同。
20世纪英美法理学论战中的概念分歧进入21世纪以后，如何清理哈特等人留下的法理学遗产是法理学人面临的一项重要工作。
2008年2月，纽约大学法学院和《纽约大学法律评论》通过举办“哈特—富勒论辩50周年研讨会”的形式纪念哈特与富勒伟大论辩的发表，这一会议邀请到当代法学界最杰出的学者。
2011年5月牛津大学组织了《法律的概念》系列读书会，邀请法理学研究所的主要成员解读这本伟大的著作。
美国的法理学新秀布莱恩·莱特（Brian. Leiter）近年写了一系列文章试图打破哈特（哈特派）、德沃金（德沃金派）一统天下的局面，发出“超越哈特与德沃金”、“帝国终结”的呼喊。
他指出：哈特与德沃金的争论将不再处于21世纪法理学议题的中心地位，即使不把哈特的著作摆在中心位置，未来法理学也有一个很好的发展，另外德沃金派对哈特的批判也没有留下多少有价值的思想。
①莱特在反对哈特（哈特派）、德沃金（德沃金派）统治英美法哲学的同时，为未来法学的发展指明了一条新的道路，即自然化法学。
伦敦大学的威廉·退宁教授不无忧虑地指出，哈特和德沃金的分歧很容易被夸大。
他们来自同一个哲学传统，却又来自稍有不同的法律文化，两人都没有从人类学、社会学或历史学中吸取多少灵感，他们都把法律描绘为一元的整体，即使在法律实证主义与反实证主义观点相区分的关键点上，他们也没有那么大的分歧。
②美国明尼苏达大学法学院的布赖恩·比克斯教授近些年也在努力清理20世纪下半叶法理学论战的遗产。
比克斯把法理学中的争论定位为概念性争论，然后用概念分析的方法来评价各种概念理论的优劣。
他认为，如果从问题而不是答案的角度来看待理论家所关注的问题和他们的著作，那人们将会更清晰地理解法律理论。
理论家常常是在描述相同现象的不同方面，而不是对某些法律主张存在分歧。
因此，看似相互矛盾的法律理论在某种程度上是可以相容的。
③笔者以比克斯的概念分析理论为基础，探讨了哈特与凯尔森、哈特与富勒、哈特与德沃金、德沃金与菲尼斯、菲尼斯与拉兹、拉兹与科尔曼这六场争论。
简述哈特的法律思想摘要: 《法律的概念》一书，全面的反映了哈特的法律思想，反映了二次大战后西方法律哲学发展的一些新动向，奠定了新分析法学派的基础。
···法律与道德的关系问题是一个古老的法哲学问题,但却不是一个尘封于法哲学历史中的过时了的问题.关键词：哈特《法律的概念》奥斯丁法律与道德恶法亦法最低限度内容的自然法福勒德沃金规则抑或原则郝伯特·莱昂内尔·哈特，英国法理学家，是当代西方法学界最有影响的人物之一，更是新分析法学派的代表。
其著述颇丰，主要有《法哲学的定义和思想》、《法、自由和道德》、《惩罚与责任》、《法律的因果联系》。
代表作：《法律的概念》。
《法律的概念》一书，全面的反映了哈特的法律思想，反映了二次大战后西方法律哲学发展的一些新动向，奠定了新分析法学派的基础。
要理解哈特的思想，不可忽略的问题是上世纪50—60年代与哈特有关的两次理论论战。
第一次是哈特与富勒之间的论战，这次是西方法理学传统中自然法学派与分析实证主义法学派的两大派之争，论战的核心内容是法律与道德的关系；第二次是在哈特教授与德夫林法官之间展开的，该论战尽管不是两大派之争，但是争论的焦点依然是法律与道德的关系问题。
可以说，新分析实证主义法学的形成和发展，同这两次论战是分不开的，在这个过程中，哈特逐渐发展了他的新分析实证主义的法学思想体系哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的，奥斯丁认为，法是以命令为核心的，而哈特对此持否定态度，他认为法律是一种规则【1】。
哈特对奥斯丁的批判主要有以下四点：①不能区分有义务做某事和被迫做某事；②授权性规则很难用命令去概括；③以制裁为后盾的命令不适用于命令每个人；④法的命令模式中的主权者概念是不适当的。
他在《法律的概念》中提炼出三个相互关联的“复现的问题”，用来驾驭既有的法律理论重大争议的现实主义所犯的错误就在他们把于奥斯丁的法律主义与法律实证主义等同。
梳理法律的核心要素──读《法律的概念》英国学者哈特（H.L.A.Hart）的《法律的概念》（Hart，1961，1994）[1]，为学人视为法理学经典中的经典，这已是不争的事实。
在英美乃至整个西方，这一文本又成为分析实证品格的法理学或转向或变革或发展的承上启下的叙事作品。
它弱化了一个旧语境，开启了一个新语境。
在新的语境中，分析实证法理学具有了新的叙事策略和新的话语诉求。
在中国读者的知识状态中，理解这些则需要一种语境融合中的新的解读。
一、法律的定义“本书的目的不是提供一个法律的定义，而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解，以此促进法律理论的发展”（Hart，1961：17）。
[2]这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。
研究法理学，首要的问题是研究法律的性质。
研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。
不奇怪，在中国的法律知识状态中，如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义，那么，其何以可称为《……的概念》？何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具？遑论法律理论的发展？中国的法律话语一般会有这样一个暗示：各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。
《阿奎那政治著作选》说：作为一个定义，法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”（阿奎那，1982年：页106）。
[3]边沁的《法律通论》说：“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。
”（Bentham，1970：1）[4]在中国的语境中，这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。
虽然其内容可能不被同意，但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。
法律的定义，被看作法律论说被清晰理解的必要前提。
于是，我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异，在于“定义的看法”不同。
理论法学 法学1998年第10期评介哈特《法律的概念》一书的“附录”——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧●沈宗灵编者按:今年是北京大学教授沈宗灵先生从教50周年。
几十年来,沈先生诲人不倦,潜心著述,淡泊名利,为新中国的法理学研究做出了不朽的贡献。
值此沈先生从教50周年之际,本刊专门发表先生的这篇大作,并向先生表示衷心的祝贺。
哈特(H.L.A.H art,1907—1992年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。
他出生于一个犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主主义。
1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891—1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。
哈特的著作很多, 1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。
该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译,1996年由中国大百科全书出版社出版(《外国法律文库》之一)。
但该译本中未包括哈特原书1994年版本中所载哈特所写的一篇题为“附录”(Po stscri p t)的长文(由两位英国法学家根据哈特遗著和笔记整理编成)。
哈特在该书1972年版本中曾讲,他“期望日后能有机会对这些问题(指对该书的批评)加以详细的讨论,并把它补充进本书之中。
”这一“附录”可能就是他在1972年所提希望的部分实现。
他在附录中称,对《法律的概念》一书的主要批评者是两位美国法学家,即富勒(L.Fu ller,1902—1978年)和德沃金(R.Dw o rk in,1931年—)。
但这一附录集中回答德沃金对该书的批评。
这些批评主要载在德沃金的《认真对待权利》、《原则问题》和《法律帝国》三本书中。
笔者认为,这一“附录”对了解哈特与德沃金之间在理论上的分歧很有帮助。
为此,特对“附录”作一简介。
一、法律理论的性质哈特认为,他的理论是:法律是一般性的(general)和叙述性的(descri p tive)。
“一般性”是指这种法律不与任何特定法律制度或法律文化相联系,但对有规则治理(规范)的社会与政治机制作一说明。
“叙述性”是指它在道德上是中立的,并不试图以道德或其他根据为以一般形式或结构出现的法律作论证或对它下命令。
为了叙述起见,《法律的概念》中反复使用像设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在观点与外在观点、内在陈述与外在陈述以及法律效力等概念。
他认为,以上理论根本不同于德沃金的法律理论,即部分是评价性或论证性的,并且是专对特定法律文化的,通常是专指理论家本国的,就德沃金而论,专指英美法。
因此,德沃金将他的法律理论的中心任务称为“解释性”,部分是评价性,因为这种理论确定一些原则,它们最适合一个法律制度的既定法和法律实践,并—7—与其保持平衡,又为其提供最好的道德论据,从而“最充分地”表明法律实践。
①德沃金在其《法律帝国》一书中(原著第94页)将法律理论分作三派:因袭主义、法律实用主义和完整性的法律”(L aw as in tegrity )。
哈特认为,这种分类对价值论证法学来讲有重大意义,但他不同意德沃金将实证主义法学改述为解释性理论。
二、法律实证主义的性质哈特声称,德沃金认为哈特的法律实证主义不同于以边沁(J .Ben tham ,1784—1832年)、奥斯丁(J .A u stin ,1790—1859年)为代表的早期实证主义。
但哈特的观点中有许多错证,最大的错误是:将叙述法律权利与义务的法律命题当作仅有赖于明显的(p lain )历史事实,包括个人信仰和社会态度的事实。
②这种法律命题所依赖的事实就构成德沃金所称的“法律的依据”(T he grounds of law ),③实证主义者错误地将这些命题当作是法官和律师所特有的语义规则(lingu istic ru le )所确定的。
这些规则支配了“法律”一词的用途和含义。
从这种实证主义法律观点出发,就可以认为关于法律问题上的唯一分歧就在于这些历史事实是否存在。
关于在什么构成法律依据问题上就不可能有什么理论分歧或争论。
但与此相反,德沃金又主张,这种争论是真的,但它们并不仅是历史事实的争论,而往往是道德判断和价值判断的争论。
哈特反驳说,他主张发达的国内法包括承认规则,即确定法院必须适用的准则可能有错,但他从不将他的学说建立在这种错误观念上,即由于法律一词的含义,所以才有所有法律制度中的承认规则,或者建立在一种更错误的观念上,而确定法律依据的准则不是毫无争论地固定的话,“法律”就成为对不同的人有不同意义的东西了。
哈特不同意将实证主义误解为因袭主义的解释理论。
理由之一是他的学说并不是明显事实的实证主义,因为在法律的准则中,它承认价值,而不仅是“明显事实”。
其次,更重要的是,德沃金的法律解释学说认为法律的要点或目的和法律实践是论证强制④,但哈特肯定他本人从来不将强制作为法律要点或目的。
哈特又认为,德沃金对法律实证主义的最主要批评是不明显的实证主义(soft po sitivis m )和一般实证主义(generel po sitivis m )之间的不一致,前者容许法律的确定有赖于道德和其他价值判断的争论;后者将法律看作基本上提供可靠行为标准,可以象明显事实那样的认定,而不依靠有争议的道德论据。
⑤哈特称,德沃金对不明显的实证主义的批判夸大了一个坚定的实证主义者必须认定一批法律准则的确定性,又夸大了如果法律效力准则包括与特定道德原则或价值的一致性将会产生的不确定性。
他又认为,德沃金对哈特的不明显实证主义观点的一致性的批评提出了法律确定性和完整性的复杂问题。
他在《法律的概念》一书中提出的观点是:由承认规则以一般术语标准所确定的法律规则和法律原则,往往有他所称的法律“空缺结构”(open tex tu re )情况,所以在问题涉及到特定规则是否适用于特定案件时就会有法律无法作出什么答案从而证明法律的部分不确定。
这些情况表明,为了作出判决,法院必须行使他称为“自由裁量”的受限制的创造法律功能。
三、规则的性质哈特声称,他在《法律的概念》一书中强调法律的内在观点和外在观点以及法律的内在方面和外在方面。
为了说明这些区别,在该书中(原著第56—57页)还讲到了他所称的“社会规则”(social ru le )“实践理论”(p ractice theo ry )。
它们也被德沃金广泛批评。
哈特认为,这些批评有些是有道理的,他应对自己原先的观点作必要修改。
哈特认为,德沃金对《法律的概念》一书的最出名的批评是它错误地将法律当作仅由规则构成,忽视其他法律标准,即法律原则,它在法律推理和审判中有重要作用。
德沃金还坚持,如果哈特要将法律原则列入他的法律理论中,他就必须放弃他的核心学说。
哈特表示他要认真考虑他的书中的缺点并设法改正而不致严重损害他的整个理论,与此同时,他对德沃金提出的规则不同于原则的一个特征,即“全部或者没有”(all o r no th ing )的解释提出了异议。
四、原则和承认规则哈特认为,德沃金主张法律原则不能由法院实践—8—①②③④⑤M ・柯享编:《德沃金和当代法理学》(1983年),第248页。
前引①,德沃金书第86页。
同上,第4页。
前引①,德沃金书。
德沃金:《法律帝国》,李常青译、徐宗英校,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。
中所体现的承认规则提供的准则来确定。
由于原则是法律的基本成分,所以必须放弃承认规则原理,就德沃金来说,法律原则只能由建设性解释来确定,这种解释作为法律制度既定法整个制度史中一种独特的原则。
但哈特指出,无论英国或美国法院都不曾明确采用这种确定法律的广泛准则,而且德沃金也承认实际上没有一个法官能成为他所想像的赫拉克勒斯(H ercu les,希腊神话中大力神)或法官,他们能立即完成全国法律解释的任务。
①五、法律与道德哈特指出,他在《法律的概念》中强调,法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系,但在内容上并无必然的概念上的联系。
所以道德上邪恶的规定有可能成为法律上有效的规则或原则。
法律与道德之间区别的一个方面是可以有并无道德根据或力量的法律权利与义务。
但德沃金反对这种观点而主张另一种观点:为了维护权利与义务的存在,至少必须有显而易见的道德根据。
哈特反驳说,法律权利与义务是法律及其强制力保护或限制人们,授予或否认他们利用法律强制的权力。
所以不论法律在道德上的好坏、正义与否,权利与义务要求法律运行,它们对人类是绝对重要的,是独立于法律在道德上的功过之外的。
所以,在现实世界中,法律权利与义务只有在它们的存在有道德才有意义是不对的。
哈特又指出,在他和德沃金二人的理论中,关于法律与道德关系的最根本的分歧是在法律的确定上。
按照哈特的理论,法律的存在和内容可从法律的社会渊源(如立法、司法判决、社会习惯)引证来确定,而不需引证道德,除非所确定的法律本身包含了确定法律的道德准则。
但根据德沃金的解释理论,每一个规定某个主题的法律命题必然包含道德判断,因为这种解释有两种功能:既确定法律又为法律提供道德根据。
六、司法自由裁量哈特认为,他与德沃金二人在法律理论上的最尖锐和直接的冲突来自他的一个主张:在任何法律制度中,总有一些案件法律上并未规定如何处理,也就是无法加以判决,因而这种法律是部分不确定或不完整的。
在这种情况下,法官作判决时,不应象边沁曾鼓吹的那样,否认有管辖权,或者将困难问题转交立法部门决定,而是行使自由裁量权。
为这一案件创制法律,不是仅仅适用既定法律。
在这种情况下,法官既创制新法律并适用了授予或限制他创制法律权力的法律。
德沃金否认哈特的上述理论,认为它误解了法律和司法推理。
他事实上主张不完整的东西并不是法律而是实证主义者对法律的图象。
他主张,他的法律解释理论除了由社会渊源确定的明示、既定的法律,还有那些默示的法律原则。
这些原则最适合明示的法律原则,又与后者相协调。
所以,根据这种解释学说,法律决不是不完整或不确定的,法官也决不会为了一个判决而走出法律之外并行使创制法律的权力。
以上对哈特所写“附录”中他本人列出的六个方面的问题作了简介。
由于篇幅的限制,笔者仅选择了若干重要观点。
这六个方面的问题事实上涉及到哈特与德沃金两人在20世纪70—80年代在法学理论上的主要分歧。
在笔者看来,这六个方面的问题都反映了他们各自对法学的基本观点:哈特是二战后兴起的新分析实证主义法学的首创人;德沃金是70年代开始出现的一种价值论法学的代表人,在80年代中期他自称他的学说是一种解释理论。
他们之间在法学理论上的主要分歧体现在法律与道德的关系方面。
按照哈特的理论,法律与道德会有偶然的联系,但并无必然的联系,但德沃金认为,法律必须有某种道德上的根据。
在哈特附录中第五个方面问题就直接论述了他们之间的这一分歧。
