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法律的生命不在于逻辑而在于经验——美国法律实用主义对中国法学教育的影响摘要：法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论。
霍姆斯是“第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者。
”他曾说过“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
”这对中国的法学教育也有着深刻的影响。
关键字：实用主义、法学教育、法律经验、律师道德一、实用主义理论的提出法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论。
它既将法律视为历史的衍生物,又将法律视为实现社会福利的工具。
法律实用主义在实践中主张一种司法能动主义,对美国司法实践产生了巨大的影响,推动了社会的发展。
法律实用主义产生于19世纪末、20世纪初的美国,早期的主要代表人物有大法官霍姆斯、卡多佐以及哲学家杜威,现当代的代表人物有哲学家理查德·罗蒂和法官理查德·波斯纳等人。
受美国实用主义哲学本身的调和以及折衷倾向的影响,法律实用主义者综合了历史法学派和分析法学派的进路。
霍姆斯最先清楚地表达了这种综合倾向,强调以经验来识别法律,实际上就是要一只眼盯住传统,另一只眼盯住体现人类幸福的现实政策。
1941年,哲学家杜威应邀与众多著名法学家一起声明“我的法律哲学”,表达了与霍姆斯同样的思想。
他将法律实用主义描述为19世纪两个主要的法学运动的综和,即历史法学派和分析法学派的综和。
历史法学派一般将自己限制在对经验的赞美上,并且警告法典化以及理性法律改革计划的危险。
相反,分析法学家钟情于立法(制定法)以及法律改革,以描述性的术语和功利主义的理论基础,将法律视为实现社会目的的一种有意识的人类产物,但对于法律的起源未给以应有的重视[1]。
作为一种理论,法律实用主义的贡献是什么? 对此,法律实用主义的代表人物托马斯·格雷、理查德·罗蒂和理查德·波斯纳都有过详细论述。
格雷认为,“一般而言,实用主义削弱了理论家傲慢的雄心壮志⋯⋯实用主义脱离了理论犯罪”。
《导论》第一节法理学的对象和性质一、法理学的对象1.法学以法为研究对象，先有法律，后有法学2.法理学是法律实践的抽象，它来源于社会实践，反过来又为社会实践服务3.在法学体系中，法理学研究法律现象的一般性、普遍性问题二、法理学的性质及其在法学体系中的地位4.法理学的基础理论性质：①法理学主要研究法的抽象概念和理论②它是一定时代法的精神和理念的表达③法理学为研究法律制度推动法学发展提供方法论④法理学体现一个国家的法学意识形态5.意识形态是反映一定社会物质基础的政治、法律、哲学、道德、艺术和宗教等社会学说的完整的思想体系，其目的是为了建立或巩固一定的政治制度，维护本阶级或集团的根本利益。
它是一定社会统治阶级或集团的政治纲领、行为准则、价值取向和社会理想的理论依据三、学习法理学的意义①对树立马克思主义法律观具有重要意义②对树立社会主义法治理念具有重要意义③对于培养法律思维方式和实际工作能力具有重要意义第二节法理学的历史1.西方奴隶社会法学家的著名代表：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德2.古罗马文明：①出现了职业法学家集团、法律学校和法学流派②代表人物：帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯3.法家认为法律的作用是“兴功惧暴”、“定纷止争”、“吏民规矩绳墨也”4.经学渗透到法律领域，导致了“律学”乘势而兴。
“律学”是一种根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学5.前注释法学派：通过对查士丁尼时代所编纂的各种罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引，澄清罗马法文献的精确意思后注释法学派：致力于使罗马法与城市法规、封建法、日耳曼的习惯法、教会法的原理相结合6.人文法学派把罗马法作为整个古典文化的组成部分，把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究，以便更有说服力地复兴罗马法7.自然学派是资产阶级革命的旗手，它反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，主张法治——“社会契约论”和“天赋人权论”8.哲理法学派：以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想的哲理法学派9.历史法学派：以反对古典自然法学派、强调法律民族精神或历史传统为特征的历史法学派10.分析法学派：以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任11.社会学法学派：强调法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系12.经济分析法学派：主张运用经济学的理论和方法分析法律制度和法律活动、以实现最大经济效益为目标改革法律制度13.批判法学派：以批判西方法律制度和法律文化为宗旨14.新马克思主义法学派：以人本主义为哲学基础、宣传非意识形态化、宣布对马克思主义实行“扬弃”15.后现代法学派：以否定资本主义法治原则为特征《马克思主义法理学的形成及其意义》1.无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已2.马克思主义法理学的世界观和方法论集中表现：①社会存在决定社会意识——法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，历史上出现的一切法律制度，“只有理解每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引申出来的时候，才能理解”②社会现象普遍联系并相互作用③社会历史不断发展变化——用发展的观点观察和分析法律现象就会发现，世界上根本没有什么“永恒的正义标准”和体现这种标准的超时空的法律制度3.对于历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法赖以存在的社会生产方式来理解《马克思主义法理学的中国化》1.坚持原则性和灵活性相结合的立法思想；坚持有法可依、有法必依的法制原则，强调“依法办事是进一步加强法制的中心环节”；坚持“公民在法律面前人人平等”原则；坚持以事实为根据、以法律为准绳的诉讼原则2.只对那些民愤不深、人民并不要求处死但又犯有死罪者，方可判处死刑、缓期两年执行、强迫劳动、以观后效3中国特色社会主义理论体系的法理学：①要发扬社会主义民主，就必须加强社会主义法制——.必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变②坚持党的领导、人民当家做主、依法治国的有机统一③坚持科学执政、民主执政、依法执政——（1）总揽不包揽，协调不代替（2）要善于把党的主张通过法定程序上升为法律，主要依靠法律治理国家、管理社会，使国家各项工作在法制轨道上运行④扩大人民民主，保证人民当家做主⑤坚持以人为本，尊重和保障人权《法的概念》1.客观法——抽象的，不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范主观法——属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利2.法:永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理（自然法--理想法、正义法、应然法）法律:由国家机关制定和颁布的具体行为规则（实在法--现实法、国家法、实然法）《法的本质》1.法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系2.法是意志的体现，法以利益为基础，法是调整社会关系的准则3.意志是指为达到某种目的而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量4.统治阶级意志上升为国家意志、被奉为法律之后，在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。
单项选择题1.（2014年真题）依据马克思主义法学观，下列关于法起源的表述，正确的是（ ）。
A.私有制是法起源的经济根源B.从存在形态看，国家先于法律产生C.法起源时就有别于道德、宗教等规范D.从一般调整到个别调整是法起源的基本规律2.（2015年真题）下列关于法学的表述，正确的是（ ）。
A.法学是社会科学，不具有人文科学的性质B.马克思主义法学认为，超阶级的法学是不存在的C.法学在资产阶级革命胜利后成为一门独立的学科D.作为法学的一般理论和基础理论，法理学不是方法论3.（2016年真题）下列关于法学与法理学的表述，正确的是（ ）。
A.凡有法律的地方，就一定会有法学B.法理学对法律创制和法律适用没有直接价值C.法理学的研究应当为法治建设提供理论支持与指导D.法学的研究对象是有效的法律规范与现行的法律制度4.（2017年真题）下列关于不同法学流派的表述，正确的是（ ）。
A.自然法学派强调人定法高于自然法B.历史法学派主张法是自由意志的体现C.社会法学派倡导法学应当关注法律现实的多种面向D.分析法学派认为法学应当研究法与道德的内在关系5.（2018年真题）不同学派关于法的性质有不同理解。
对此，下列说法正确的是（ ）。
A.经济分析法学派认为，法律不外乎主权者的命令B.批判法学派认为，衡量法律优劣的最主要标准是实施效果C.自然法学派认为，法律应与社会主流道德和人性的正义准则保持一致D.历史法学派认为，一国的自然环境和政治制度决定着法的内容和性质单项选择题1.A解析：马克思主义法学观认为，私有制是法产生的经济根源，阶级的出现及阶级之间的矛盾是法产生的政治根源，A选项正确。
法早在国家出现以前就已经存在于原始社会中，如习惯法，B选项错误。
法起源时与道德、宗教等社会规范混为一体，后来才发展到相对独立，C选项错误。
法起源后经历了从具体个别调整到抽象一般规范调整的过程，D选项错误。
2.B解析：法学既是社会科学，又具有人文科学的性质，A选项表述错误。
197 《厦门大学法律评论》总第十三辑厦门大学出版社2007年6月版《国际法批判法学派述评》第197页～第227页国际法批判法学派述评柳 磊3目 次一、引言二、国际法批判法学派的研究概况三、国际法批判法学派的主要思想四、对国际法批判法学派的反思一、引 言1977年春,美国威斯康星大学召开了第一次批判法律研究大会,由此美国批判法律研究运动(t he critical legal st udies movement)的帷幕得以拉开。
此后,批判法律研究运动在美国乃至整个西方法学界开展得轰轰烈烈,一步一步走向兴盛,形成了一股反西方法律传统的学术思潮和一个具有叛逆性和颠覆性意义的法学流派———批判法学(critical legal st udies)。
批判法学对西方自由主义传统的法律制度进行了系统的批判。
对此,3柳磊:1982年生,厦门大学法学院国际法专业2006级博士研究生。
电子邮件: andyliulei@。
198国内有关论著已有翔实的介绍和精到的分析。
然而概观这些文献,却鲜见论及国际法批判法学派(critical internatio nal legal t heory,critical interna2 tional law,或者称为国际法学说中的批判法学派、国际法的批判法学研究、批判的国际法方法)这一领域的内容。
国内研究批判法学最权威的学者朱景文先生主编的《对西方法律传统的挑战———美国批判法律研究运动》一书,在分节阐述了批判法学对宪法、合同法、侵权法、刑法、劳动法、法律推理、律师制度、法律教育的批判后,却对国际法的批判付诸阙如。
也许由于此书重在绍介批判法学对美国法律制度的批判,而未去涉足国际法领域,但这对于一本研究批判法学的权威著作来说无论如何都是一种缺憾。
有鉴于此,本文意欲对国际法批判法学派这一“国际法学研究的新潮流”(new st ream)①做一些探索。
应该说这一方面是对批判法学内容的补充,另一方面也是对国际法理论研究的拓展。
![法律硕士入学考试：2020年[(非法学)联考专业综合]考试真题与答案解析](https://uimg.taocdn.com/9cb0428e0129bd64783e0912a216147917117edf.webp)
法律硕士入学考试：2020年[(非法学)联考专业综合]考试真题与答案解析一、单项选择题1.随着科技的发展，手机移动支付逐渐普及，但由于相关法律尚不健全，导致实践中行业管理乱象和支付纠纷频现。
对此，下列说法正确的是（）A.法律完全可以提前对未来的新科技做出特别的规定B.在法无明文规定的情况下，应当禁止新技术的运用和推广C.新事物的出现，扩展了法律的调整范围，也对立法提出了挑战D.在相关法律尚不健全的情况下，执法机关也可以依据政策对相关行为作出处罚【答案】C【解析】本题考查科技与法的关系知识点，A 选项从字面意思看就存在问题，因为法律不是万能的： B 显然错误，即使法律没有规定也不应禁止新技术推广；D 错误，法无明文规定不可罚。
为此，本题答案选择 C。
2.关于法律责任和法律制裁的关系，下列表述正确的是（）A.有法律责任就有法律制裁B.有法律制裁必有法律责任C.法律责任是法律制裁的体现D.法律制裁和法律责任互为条件【答案】B【解析】法律责任与法律制裁的关系：A 错误，有法律责任也不一定有法律制裁，因为还存在免责事由。
C 错误，法律制裁是法律责任的体现，而非相反。
D 错误，法律责任是法律制裁的前提，法律制裁是法律责任的结果和体现，而不是互为条件。
3.2016 年 12 月 16 日，教育部颁布了新修订的《普通高等学校学生管理规定》，其中第 55 条第款规定，在对学生作出处分或其他不利决定之前，学校应当告知学生作出决定的事实，理由和依据，并告知学生具有陈述和申辩的权利，听取学生的陈述和申辩。
该规定集中体现的法律价值是（）A.正义B.安全C.秩序D.效率【答案】A【解析】正义是人类追求的共同理想，也是法律的核心价值。
正义可分为实体正义和程序正义。
实体正义是指通过法律上的实体权利和义务来公正地分配社会利益与负担的法律规则所体现出来的正义；程序正义是指为了实现法律上的实体权利和义务而公正地设定一系列必要程序所体现出来的正义。
浅析自由主义法律思想与国际法批判法学1 自由主义法律思想自由主义法律思想是自由主义在法律思想领域的反映，其内容复杂，在不同国家或时期有不同表现形式，主要由以下三个既互相矛盾又互相制约的方面组成：自然法思想这是主张存在独立于国家制定的实在法之外，作为检验该实在法是否符合正当性标准的法律价值的观点。
严格地说，自然法只是衡量和评价实在法的一种标准或尺度，是关于法的理念而非法律，表达的是对公平和正义秩序的信念。
分析法思想这是坚持法与道德相分离，区分实然法和应然法，认为研究对象只是实然法，要求对法进行实证分析的观点。
分析法学严格分开实际上是这样的法和应当是这样的法，强调对实在法及其概念进行分析，依靠逻辑推理确定可适用的法律，否认法与道德的必然。
功利主义法律思想该观点强调，追求最大幸福的功利主义原则是立法宗旨、法律优劣评判标准和法律实施基础。
功利主义法学将功利主义运用于法学领域，认为功利是评判法律优劣的标准，法律是实现功利的手段。
自由主义法律思想的基本观点主要有三点：(1)法律推理具有确定性、客观性和非政治性。
法律推理从大前提(法律规则)和小前提(事实)出发并作出决断，本身是非政治的、中性的，因而结论也是确定的。
(2)法反映社会共识。
社会具有多元性，人与人之间存在不同利益，它们相互交融形成共识，这种共识就是法律的基础，因而法律是中性的，反映着社会共识。
(3)法是适应社会需要的必然产物。
法应当按其对社会需要的适应程度来解释和描述，与社会相适应的法律制度其产生和发展均为必然。
2 自由主义法律思想对国际法的影响国际法的法律性质自由主义法律思想中的分析法思想为国际法与国际道德提供了区分标准。
分析法思想认为，法律的存在是一回事，它的功过则是另一回事，强调划分实际上是这样的法律与应当是这样的法律，也就是要使法律与道德、法的效力与德性相分离。
在分析法学家看来，法律与道德的分离具有重要意义：使人们不受法应当是什么、应当追随何种意识形态、应当起何种作用的影响，从而可用确定的标准精确地对法进行分析和描述;有助于避免认为现行法律符合道德而盲目服从，或不符合道德而错误反对。
批判法学的3个批评观点以及思考摘要：安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观念概括为对自由主义的法治理想进行挑战和批判,并将该观点化解为三个分之观点进行逐一的阐述批驳:法治能否实现中立性、法律体系有无整体性客观性结构、法有没有规范性是否能够对社会和政治权力进行约束。
安德鲁·奥尔特曼对批判法学核心观点的概括、分解和批评没有触及批判法学的实质内容,批判法学和核心观点是要把道德置于政治之上,使法治受制于善与美德。
奥尔特曼论述的价值在于展示给我们一个法律理论问题的脉络和框架。
关键词：批判法学核心观念法治一、本文的问题意识作为对批判法学的一个批评,安德鲁·奥尔特曼必须处理两个问题:一是批判法学并非严谨的学术团体,也没有建构统一的理论体系,人员众多、内容庞杂,皆因其核心观念相同或近似而联系在一起,那么批判法学核心观念为何?如果不能恰当的概括批判法学所论为何,则不免攻击稻草人,全盘皆输;二是对所概括之核心观念如何分解如何批评问题,一个糟糕的论证终将功亏一篑。
本文就此两个问题进行考察。
二、中心命题概括与法治概念的厘清安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观点概括为:对现代自由主义思想中最为珍视的理想——法治进行挑战和批判,认为法治是一个神话。
可分解为三个分支观点:第一个分支观点主张:中立性是法治的基本原则,但个人自由盛行的社会环境以根本不相容的道德和政治观念多元化为特点,这种特点决定了在立法及司法中胜出的总是多元观念中的一元,法治的中立性无法实现。
第二个分支观点主张:法治的观念“在某种程度上必须把法律想象为一个具有客观指示结构的东西”,但当代自由主义国家的法律原则体系充满了矛盾,缺乏整体性。
其后果就是法律普遍的不确定,法律思想能够为几乎任何结果提供貌似有理的正当性证明。
第三个分支观念主张:法律无力对社会和政治权力的行使进行约束。
把一个由人类创造出来的东西视为一个独立的权力,认为它能够控制创造并维持它的那些人,这是一种法律的拜物教,必须受到批判。
批判法学的3个批评观点以及思考摘要：安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观念概括为对自由主义的法治理想进行挑战和批判,并将该观点化解为三个分之观点进行逐一的阐述批驳:法治能否实现中立性、法律体系有无整体性客观性结构、法有没有规范性是否能够对社会和政治权力进行约束。
安德鲁·奥尔特曼对批判法学核心观点的概括、分解和批评没有触及批判法学的实质内容,批判法学和核心观点是要把道德置于政治之上,使法治受制于善与美德。
奥尔特曼论述的价值在于展示给我们一个法律理论问题的脉络和框架。
关键词：批判法学核心观念法治一、本文的问题意识作为对批判法学的一个批评,安德鲁·奥尔特曼必须处理两个问题:一是批判法学并非严谨的学术团体,也没有建构统一的理论体系,人员众多、内容庞杂,皆因其核心观念相同或近似而联系在一起,那么批判法学核心观念为何?如果不能恰当的概括批判法学所论为何,则不免攻击稻草人,全盘皆输;二是对所概括之核心观念如何分解如何批评问题,一个糟糕的论证终将功亏一篑。
本文就此两个问题进行考察。
二、中心命题概括与法治概念的厘清安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观点概括为:对现代自由主义思想中最为珍视的理想——法治进行挑战和批判,认为法治是一个神话。
可分解为三个分支观点:第一个分支观点主张:中立性是法治的基本原则,但个人自由盛行的社会环境以根本不相容的道德和政治观念多元化为特点,这种特点决定了在立法及司法中胜出的总是多元观念中的一元,法治的中立性无法实现。
第二个分支观点主张:法治的观念“在某种程度上必须把法律想象为一个具有客观指示结构的东西”,但当代自由主义国家的法律原则体系充满了矛盾,缺乏整体性。
其后果就是法律普遍的不确定,法律思想能够为几乎任何结果提供貌似有理的正当性证明。
第三个分支观念主张:法律无力对社会和政治权力的行使进行约束。
把一个由人类创造出来的东西视为一个独立的权力,认为它能够控制创造并维持它的那些人,这是一种法律的拜物教,必须受到批判。
批判法学派主要观点哎，说到批判法学派，这可真是一群法学界的“挑刺高手”，他们不光看书，还爱琢磨书里的不对劲儿。
咱们就聊聊他们那些个犀利又接地气的观点，保证让你听了直呼过瘾！首先啊，批判法学派的朋友们，他们可不满足于法律条文上那冷冰冰的字眼儿。
他们觉得，法律啊，就像是咱们穿的衣服，得合身才行，不然再华丽也是白搭。
他们就开始琢磨了：这法律啊，到底是为谁服务的？是不是真像看上去那么公平公正，不偏不倚？嘿，这一琢磨，可不得了，他们发现啊，法律里头藏着不少“小九九”呢！比如说吧，他们觉得法律有时候就像是个“富家子弟”，总爱护着有钱有势的人。
你看那些大公司，犯了事儿，罚款几千万跟玩儿似的，可小老百姓呢，一不小心踩了红线，可能就得倾家荡产。
批判法学派的朋友们就说了：“这哪儿是法律啊，简直就是‘看人下菜碟’嘛！”这话糙理不糙，听着就让人心里不是滋味儿。
再者，他们觉得法律还特爱“打马虎眼”。
有些法律条文啊，写得模棱两可，让人摸不着头脑。
就像你玩游戏时遇到的那种“迷雾区域”，你不知道里面藏着啥，只能小心翼翼地试探。
批判法学派的朋友们就说了：“这法律要是连自己都说不清楚，还怎么指望它能保护咱们老百姓的权益呢？”这话真是一针见血，让人不得不点头称是。
还有啊，他们觉得法律有时候还会“变脸”。
今天这个政策鼓励这个，明天那个法规又限制那个，搞得人晕头转向。
就像你追的剧，上一集还是甜蜜蜜的恋爱戏码，下一集就突然变成了狗血的家庭伦理剧。
批判法学派的朋友们就吐槽了：“这法律变化得比翻书还快，咱们老百姓哪跟得上这节奏啊？”这话虽然带着点调侃的味道，但也说出了不少人的心声。
不过啊，批判法学派的朋友们可不光是挑刺儿那么简单。
他们挑完刺儿之后，还会给出自己的建议。
他们说：“法律得接地气儿，得让老百姓看得懂、用得着。
别整那些高大上的词儿，咱们就实实在在地说事儿。
”他们还呼吁要完善法律监督机制，让法律真正成为保护大家利益的利器而不是某些人手中的“尚方宝剑”。
浅析自由主义法律思想与国际法批判法学1自由主义法律思想自由主义法律思想是自由主义在法律思想领域的反映，其内容复杂，在不同国家或时期有不同表现形式，主要由以下三个既互相矛盾又互相制约的方面组成：1.1自然法思想这是主张存在独立于国家制定的实在法之外，作为检验该实在法是否符合正当性标准的法律价值的观点。
严格地说，自然法只是衡量和评价实在法的一种标准或尺度，是关于法的理念而非法律，表达的是对公平和正义秩序的信念。
1.2分析法思想这是坚持法与道德相分离，区分实然法和应然法，认为研究对象只是实然法，要求对法进行实证分析的观点。
分析法学严格分开实际上是这样的法和应当是这样的法，强调对实在法及其概念进行分析，依靠逻辑推理确定可适用的法律，否认法与道德的必然联系。
1.3功利主义法律思想该观点强调，追求最大幸福的功利主义原则是立法宗旨、法律优劣评判标准和法律实施基础。
功利主义法学将功利主义运用于法学领域，认为功利是评判法律优劣的标准，法律是实现功利的手段。
自由主义法律思想的基本观点主要有三点：1法律推理具有确定性、客观性和非政治性。
法律推理从大前提法律规则和小前提事实出发并作出决断，本身是非政治的、中性的，因而结论也是确定的。
2法反映社会共识。
社会具有多元性，人与人之间存在不同利益，它们相互交融形成共识，这种共识就是法律的基础，因而法律是中性的，反映着社会共识。
3法是适应社会需要的必然产物。
法应当按其对社会需要的适应程度来解释和描述，与社会相适应的法律制度其产生和发展均为必然。
2自由主义法律思想对国际法的影响2.1国际法的法律性质自由主义法律思想中的分析法思想为国际法与国际道德提供了区分标准。
分析法思想认为，法律的存在是一回事，它的功过则是另一回事，强调划分实际上是这样的法律与应当是这样的法律，也就是要使法律与道德、法的效力与德性相分离。
在分析法学家看来，法律与道德的分离具有重要意义：使人们不受法应当是什么、应当追随何种意识形态、应当起何种作用的影响，从而可用确定的标准精确地对法进行分析和描述;有助于避免认为现行法律符合道德而盲目服从，或不符合道德而错误反对。
法学学术论文模板法学，是关于法律的科学。
这是店铺为大家整理的法学学术论文模板，仅供参考!法学学术论文模板篇一环境法学与民法学的范式整合摘要：环境法学与民法学的范式整合的实质是个人主义与整体主义之间的范式对话，环境法与民法二者之间在内容上存在着很大的冲突，其原因在于民法所采取的是个人主义范式理论，而环境法所采取的是整体主义范式理论，因此二者之间自然就会存在着差异性。
由于当前环境问题的突出，致使法学面临着严峻的考验，因此实现法学与民法学的对话尤为重要，与此同时环境法学与民法学自身的范式危机也是构成当前实现二者对话必要性的深层因素。
基于此，本文首先阐述了环境法学与民法学产生的动因，然后对民法学与环境法学对话的可能性与必要性进行了分析，在此基础上研究了民法学与环境法学对话的目的与功能，再次对民法学与环境法学对话的内容与现状进行了探讨，最后为实现环境法学与民法学的范式整合与重构提出对策，即以“公序良俗原则”为整合与重构二者之路。
关键词：环境法学;民法学;范式整合;个人主义范式;整体主义范式中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X(2015)005-000-03前言：当前，环境法与民法之间的互动性成为了法学研究界所关注的一大焦点，民法学关注此问题的原因在于当前“绿色”民法典的呼声日益高涨，而环境法关注这一问题的原因在于当前很多关于环境法的基本问题都与此研究相关，而关于存在争议性强的问题通过法学的分析，也会归结到这一互动研究上。
尽管当前关于此议题的探究已经上升到理论层次，但是还是有必要对其进行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深层意义，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。
一、环境法学与民法学对话产生的动因(一)环境问题的日益突出当前，随着环境问题的日益突出，相关学术界一直为探索解决途径而努力，加上科学发展观的提出，面对日益复杂的环境问题，促使跨学术研究更加的活跃。
批判法学的主要内容批判法学是一种以批判理性为基础的法学思想体系。
它的主要内容包括以下几个方面：一、批判理论批判法学的核心理论是批判理论。
批判理论是一种哲学思想，它认为人类社会存在着各种不公正的现象，而这些现象的背后往往是由于人类社会中的阶级斗争所引起的。
批判法学认为，法律是一种权力工具，它往往被用来维护统治阶级的利益，而不是为了维护社会公正和正义。
因此，批判法学主张通过批判分析法律制度和法律实践中存在的问题，揭示出法律制度背后的阶级斗争关系，从而推动社会的进步和变革。
二、法律批判批判法学强调对法律制度和法律实践进行批判性分析。
在批判法学看来，法律制度和法律实践中存在着各种问题和矛盾，如权力滥用、司法不公、法律规范缺陷等。
批判法学主张通过对这些问题的深入研究和分析，揭示出问题的本质和根源，并提出相应的改革方案和建议。
三、社会变革批判法学认为，社会变革是推动法律制度和法律实践进步的关键。
在批判法学看来，法律制度和法律实践中存在的问题和矛盾，往往与社会的阶级斗争密切相关。
因此，只有通过对社会结构和社会关系的深入分析，才能找到解决问题的办法。
批判法学主张通过社会变革来解决法律制度和法律实践中存在的问题和矛盾，从而推动社会的进步和发展。
四、人权保障批判法学强调人权保障的重要性。
在批判法学看来，人权是一种普遍价值，是所有人都应该享有的基本权利。
然而，在现实生活中，人权往往受到各种因素的侵犯和限制。
批判法学主张通过对人权问题的深入研究和分析，揭示出人权侵犯的本质和根源，并提出相应的保障措施和建议。
总之，批判法学是一种以批判理性为基础的法学思想体系，其主要内容包括批判理论、法律批判、社会变革和人权保障等方面。
批判法学强调对社会现实的深入分析和批判性思考，旨在推动社会的进步和发展。
新自然法学者批判政治自由主义之公共理由原则的力度及限度宋京逵∗内容摘要:从广义上来说,新自然法理论的政治哲学属于自由主义学说的一种,它支持自由㊁平等㊁法治这些重要的价值㊂但是狭义上,新自然法理论并不是一种当代主流的自由主义理论,因为新自然法的政治哲学承诺了一种政治至善主义的立场,从而与目前最为主流的由罗尔斯确立的政治自由主义相冲突,尤其是政治自由主义的公共理由原则旨在直接排除至善主义理论在公共辩论中的适用㊂近年来新自然法学者为了维护自身的理论,对公共理由原则提出了一系列的反驳,然而这些反驳的力度是有限的,并不能完全摧毁公共理由原则的基础㊂关键词:新自然法理论;公共理由原则;政治至善主义;政治自由主义中图分类号:D90㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A ㊀文章编号:2095-7076(2019)02-0039-10DOI :10.19563/ki.sdfx.2019.02.005一㊁公共理由原则的意涵及其与新自然法理论的抵触公共理由原则是罗尔斯在其政治自由主义理论中提出的最为重要的观念,用罗尔斯的话说,公共理由的观念反映了宪政民主社会的 最深层 的道德和政治价值㊂①出于对平等且自由的公民们的尊重,公共理由原则要求政府官员以及具有公共意识和责任感的公民在讨论重要的政治议题时把他们能诉诸的理由限制在其他公民也可以理性地接受的范围之内,从而就否认了那些根据完备的(comprehensive)㊁晦涩的㊁形而上的哲学理论所提供的理由在政治讨论中的合法地位㊂这样一来也就对新自然法理论造成了直接的影响,因为新自然法理论就是一种典型的完备的㊁形而上的哲学理论㊂如果想要坚持新自然法理论在政府官员和普通公民们的政治论坛中能够有一席之地,新自然法学者就必须要证明政治自由主义的公共理由原则是对于公共讨论的一种不适当的限制㊂这就是新自然法理论与政治自由主义的矛盾的所在㊂罗尔斯提出公共理由的目的是要解答维系现代自由民主社会的政治原则应当是什么㊂在文化和思想同质的社会中,维系社会团结㊁共同体成员关系的主要纽带可以是血缘㊁传统习惯㊁宗教观念等㊂由于人们在对什么人应当拥有权威,哪种生活方式是最好的,来自于上帝的神圣命令是什么的问题上拥有基本一致的意见,因而在同质的社会中保证一种相对稳定的人与人之间的关系以及有效的集体决策就不成问题㊂㊃93㊃㊀㊀∗中国人民大学法学院法理学博士㊂㊀㊀①See John Rawls,The Idea of Public Reason Revisited,The University of Chicago Law Review,No.64,1997,p.766.然而在多元文化背景下的自由民主社会中,能够维系同质社会的那些条件却不再存在,公民们在很多重要议题的观点上都存在着理性的不一致㊂于是问题就在于,在这种多元文化的理性不一致的条件下,公民们应当如何维持共同体成员相互间的关系,如何协商国家权力运用的目的和方式,从而有效地维系自由民主社会的团结和安定㊂罗尔斯认为,在理想的环境下,公民们应当出于一种共享的对于政治正义的理解,就政治和公共政策问题进行协商㊁讨论,并最终达成共识㊂而这种对于政治正义的理解,就首先要求公民们承认理性的多元主义事实㊁承认由于 判断的负担 人们在很多事情上存在着理性的不一致㊂承认这一事实不仅意味着公民们不能把自己相信是正确的理念强加于不认同其理念的人,而且还要求公民们在讨论国家政治和公共政策时,应当仅诉诸公共理由 即那些可以期待其他公民能够理性地接受的理由和论据 来说服对方㊂而根据公共理性原则(或公共理由原则),一个为某种公共政策辩护的哲学理论,即便是正确的,但是如果这个哲学理论太过复杂㊁太过形而上从而不能指望一般的理性的人们可以去理解和接受,那么这个哲学理论就不能作为公共理由来对待㊂斯蒂芬㊃马赛多准确地指出了这一原则的背景, 人们在以下问题上都持有不同意见,即他们的关于普遍的真理的观念㊁人类最高的善㊁宗教真理的本质,以及道德和政治义务的基础,如果这些基础被理解为植根于我们关于人类善以及普遍真理的最高和最宽泛的观念㊂ ①那些诉诸普遍的真理㊁人类最高善来建构一种彻底的道德和政治哲学的理论被罗尔斯称为完备性学说㊂公共理由原则的目的就是要在公共讨论中排除㊁限制这种对完备性学说的使用,因为根本不可能指望所有理性的人们可以在这种深刻㊁复杂的根本问题上取得一致看法,所以指望自由民主社会的凝聚力能建立在对任何一种完备性学说的共识基础上显然是不现实的㊂罗尔斯指出, 由于民主社会的基本特征之一就是理性的多元主义事实 即相冲突的理性的宗教,哲学以及道德观点上的完备性学说的多元主义事实,这是自由民主制度中的文化的正常结果㊂公民们认识到他们不可能根据各自的那些不可调和的完备性学说而达成共识甚至形成相互理解㊂在这个认识之上,他们就需要考虑当涉及根本的政治问题时,用什么类型的理由来说服对方才是合理的㊂我提出根据公共理由,关于真理或正确的完备性学说将被一种政治理性的观念替代,这种观念仅仅把公民当作公民来对待㊂ ②因而,当公民们在讨论根本的政治和公共政策问题时,就需要从关注什么是真理㊁什么是正确的这种问题,转移到关心什么是能够得到证成的㊁什么是能够被理性的公民所能接受的这类的问题上㊂只有这么做,才能真正地表达出对与自己持不同观点的公民们的自由和平等地位的尊重㊂当然,作为一种政治道德的公共理由原则并不是要从根本上否定任何一种完备性学说,而只是要限制完备性学说所适用的领域,对于各种掌握公共权力的国家机关或国家工作人员来说,他们任何的具有深远影响的政治主张都应该仅仅诉诸公共理由,而对于普通公民来说,他们尊重公共理由原则的要求仅是出于一种公民义务,当然这并不是说公共理由是一种对于公民们的法律义务,因为这将与言论自由相冲突㊂③根据政治自由主义,在公共政治之中,公共理由这种政治道德应当优先于完备性的道德观念,任何人都有一种政治道德上的义务:不以自己所支持的完备性学说为单纯的根据,对涉及公共利益的政治事务进行论证㊂正因为如此,在政治自由主义看来,自由民主社会的政治论坛并不是人们表达自己偏好的观念㊁维护自身利益的场所,认同公共理由原则的公民们会非常情愿地接受那些不利于他们自身利益的,但是却可以得到理性证成并且有利于公共福祉的政治主张和公共政策㊂公共理由原则确保了一个理想的民主审议的环境㊂为了更好地理解公共理由原则在公共讨论㊁民主审议中的作用,斯蒂芬㊃马赛多进一步地具体化了㊃04㊃㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀2019㊃2㊀㊀①Stephen Macedo,In Defense of Liberal Public Reason:Are Slavery and Abortion Hard Case,in Robert George and Christopher Wolfe,ed.,Nat-ural Law and Public Reason,Georgetown University Press,2000,p.18.㊀㊀②John Rawls,The Idea of Public Reason Revisited,The University of Chicago Law Review,No.64,1997,pp.765-766.㊀㊀③See John Rawls,The Idea of Public Reason Revisited,The University of Chicago Law Review,No.64,1997,p.769.需要被公共理由所过滤掉的那些理由和论据,包括三种:第一是私人性的理由;第二是过于复杂而不能被普遍地理解的理由;第三是其他的不能被大多数理性的人们所肯定的理由㊂①上述的公共理由原则的意涵,使得其自然地成为了一种反对至善主义政治哲学的思想基础㊂至善主义政治哲学认为存在着一种客观的人类终极目的,有助于这种人类终极目的的实现的生活方式就是善好的生活方式㊂而国家权力和政治行动的最主要的功能就是维护㊁促进这种善好的生活方式㊂确认和分析这种人类终极目的,并围绕着这一点建构政治哲学理论的就是罗尔斯所说的形而上的完备性学说,而各种完备性学说正是公共理由原则所要排除的㊂根据公共理由原则,什么才是人类的终极目的㊁什么才是真正的善好生活这些问题,人们总是存在着理性的不一致,因而把政治社会的根本原则建立在人类终极目的这种形而上的观念上是不可能的㊂公共理由原则重视的是过上任何一种善好生活都需要的那些基本的条件,而不是关注任何一种特殊的善好生活以及相应的人类终极目的的观念㊂由此也就不难看出公共理由原则与新自然法理论的冲突㊂因为新自然法学者所做的就是从人类本性和基本善的基础上确定人类终极目的,并以此为中心来解释政治和国家权力的功能和运用原则的至善主义政治哲学,新自然法理论正是一种形而上的完备性学说㊂最先明确指出新自然法理论与公共理由原则不相容的是斯蒂芬㊃马赛多,这位当代政治自由主义最强烈的拥护者认为自然法的第一原则与一般的道德规则之间存在着巨大的鸿沟㊂新自然法理论主张对于基本善的确定是不证自明的,因此当然就不能通过一种公共讨论㊁公共协商的方式来辨别㊂此外,新自然法理论的论证和涉及的重要概念过于繁复㊁晦涩,如对于实践理性和理论理性的区分,对人类本性和基本善的关联,等等,不仅难以期望普通大众理解,甚至在学术界也难以取得广泛的认同㊂因而,政治自由主义的公共理由原则形成了对新自然法理论的极大挑战,如果公共理由原则是正确的,而新自然法理论并不能满足公共理由原则所要求的标准,那么新自然法学说在公共领域的政治协商㊁讨论中就不是一种可以体现公平㊁自主㊁民主这些重要价值的理论㊂这也就不奇怪为什么很多新自然法学者都试图挑战公共理由这一原则㊂二、新自然法学者对于公共理由原则的批评的力度面对政治自由主义的公共理由原则的挑战,当代的新自然法学者倾向于攻击公共理由原则自身的合理性,如果公共理由原则能够被证明自身存在严重缺陷,那么其对新自然法理论的挑战也就当然失败㊂本文总结出新自然法学者近年来提出的四个对公共理由原则的批评㊂其中第一个批评,是指出公共理由原则忽视了未能被表达出的常识性道德知识㊂这一批评主要是为了回应政治自由主义对新自然法理论提出的一种常见的指责,这一指责就是质疑新自然法理论列出的基本善清单以及实践理性原则是否能被很多即便是理性的人们所接受和认可㊂由于新自然法理论宣称实践理性第一原则㊁基本善是不证自明的,于是进一步论证㊁讨论关于基本善内容的空间似乎也就不复存在了㊂新自然法理论就显得像是在独断地宣布某种不容人们予以质疑的真理㊂这样一来,人们就有理由怀疑新自然法理论所主张的不证自明的原则实际上是一种非理性的教条㊂因此根据公共理由原则,这种无法被人们予以反思和讨论的 不证自明的真理 就没有资格在公共政治论坛中具有合法的位置㊂罗伯特㊃乔治和克里斯托弗㊃沃尔夫两位新自然法学者指出之所以存在着这种对于新自然法理论的质疑,是因为支持公共理由原则的政治自由主义者仅仅意识到了被表达出来的知识而忽略了未被表达出来的知识㊂很多时候,人们无法对自身持有的某些信念予以清楚的表述和严密的论证,但这并不意味着人们持有这种信念就是不理性的,也不能说这种信念是错的㊂尤其是在道德的问题上,大多数普通人都能依靠直觉就正确地把握道德原则,他们不能也无需像康德㊁密尔那样建立一套道德哲学理论来支持他们对于㊃14㊃新自然法学者批判政治自由主义之公共理由原则的力度及限度㊀㊀①See Stephen Macedo,Liberal Virtues,Clarendon Press Oxford,1990,pp.63-64.不能杀人 不能偷盗 这些道德规则的信念㊂就像乔治和沃尔夫所说的, 多数的普通人不能建构一种精密的道德论证,但是,至少在自然法学者看来,他们能掌握大多数的基本道德规则㊂这就意味着,这样的情况是可能的,即对很多甚至大多数的人来说都能知道特定的行为(如强奸㊁从商店中偷东西㊁偷税)都是错的,但是却不一定能很好地表述这一知识或为之辩护 这就说明这里有一种关于 表达出来 和 未表达出来 的知识的区分㊂ ①如果承认了未被表达出来的知识的存在,那么在公共政治中就不用排除新自然法理论,因为新自然法理论所主张的就是基本善㊁实践理性第一原则可以被人们直接地把握到,而不需要进行对此予以进一步的论证,其显然属于未被表达知识的范畴㊂可以说,乔治和沃尔夫对于未被表达出来的知识的阐释是令人信服的,这种知识确实大量存在于人们的常识㊁经验的知识体系中,甚至像罗尔斯这样的政治自由主义者也必须接受未被表达出来的知识的存在及其在实践理性中的重要地位㊂对于大多数普通人来说,道德知识仅仅是以各种单独的道德直觉的形式而存在的,且没人能够否认普通人的道德直觉对于建构道德论证㊁道德理论的重要性㊂罗尔斯所提出的反思的平衡的方法论,就是要在人们的道德直觉与一种普遍的道德理论之间取得平衡㊂而某些最根本的道德直觉 如不得谋杀㊁不得强奸 是任何一种道德理论都必须予以承认的,不论是康德主义还是效益主义或是美德伦理学,都必须为这种最根本的道德直觉提供解释和论证,而否认㊁不能容纳这种根本道德直觉的道德理论,就不可能是正确的㊂换句话说,这种根本的道德直觉就只能是不证自明的,任何的道德理论㊁道德论据都只能建立在这种根本的道德直觉基础上,而不是相反㊂从更一般的认识论层面上来讲,对一种不证自明的知识的假设往往是建构任何一种知识体系的前提㊂所谓对某一信念的理性论证和推理,就是从其他的前提中推出支持这一信念的结论,然而这个信念的前提不过就是人们拥有的另外一个信念,因此这一另外的信念显然也需要从其他的前提(也就是又一个另外的信念)中推出,这一过程可以无限的倒推㊂如果客观㊁正确的知识是存在的,那么就必须假设有一个最终的前提,它本身的正确性是不证自明的㊁不需要从另外进一步的前提中推出的,而其他的信念都是建立在这个根本前提上才有效㊂如果不假设不证自明的前提,那么任何的理性论证就只能要么是循环论证的㊁要么是无限倒推,于是人们就只能接受一种怀疑主义的立场:认为一切信念都是没有根据的㊁不能得到最终的确证的㊂但是对于怀疑主义的最常规的一种批评表明,怀疑主义本身是一种自相矛盾的结论,因为怀疑主义试图宣称一切知识都是不可靠的,而只有怀疑主义自身的主张可靠;怀疑主义如果想要宣称自身的正确性,也需要假设一个不证自明的前提 即如果没有很好的理由或根据去相信某个命题,那么就应当怀疑这个命题的正确性㊂所以,如果我们认为怀疑主义是错误的,那么我们就要相信有一些人类知识确实是正确的;而如果正确的㊁可以被证明为真的知识存在,那么就必定要接受有一些知识对于人们来说是不证自明的这一命题,否则的话所有理性的论证和推理要不就是无限倒推的㊁要不就是循环证明的㊂新自然法理论的开创者格里塞茨把实践理性第一原则在实践知识中的地位类比为矛盾律在理论知识中的地位㊂②这就表示基本善㊁实践理性第一原则是使得任何的实践推理和道德知识得以可能的前提条件,它们本身不需要建立在任何进一步的前提之上,因此就不能以无法对它们进行讨论和论证为理由而怀疑基本善和实践理性第一原则的正确性㊂政治论坛中的公共讨论如果想有效地展开,不仅不能排除新自然法理论所宣称的关于基本善的内容,还要以它们为讨论的前提㊁基础才行㊂如果人们不共享着一种关于什么才是有利于所有人的善的信念,任何制定出来的公共政策都很难被广泛地接受和认同㊂接下来看新自然法学者对公共理由原则提出的第二个批评,新自然法学者指出公共理由原则实际上㊃24㊃㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀2019㊃2㊀㊀①Robert George and Christopher Wolfe,Natural Law and Public Reason,in Robert George and Christopher Wolfe,ed.,Natural Law and Public Reason,Georgetown University Press,2000,p.57.㊀㊀②See Germain Grisez,First principle of practical reason,Natural Law Forum,dissertation 107,1965.是对任何想诉诸完备性学说而来参与公共讨论的人提出了一种相互冲突的要求,把这些人放置在了一种类似 第二十二条军规 的困境之中㊂因为根据公共理由原则的标准,在政治的公共论坛中可以被提出的理由既不能太复杂㊁太晦涩,也不能太没有说服力㊂而问题就在于那种有足够的说服力㊁良好的论据,往往都是非常复杂㊁晦涩㊁难以被所有人接受的㊂所以对于像新自然法理论这样的完备性学说,困难就出现了: 如果他们没有提出一个强有力的并且智识上精密的论证来主张他们关于政治生活和道德问题上的立场,那么他们就因为没有满足理性本身的要求而失败了㊂他们的立场不过就是大众的偏见 在另一方面,如果自然法学者们确实提供了强有力并且智识上精密的理由去主张他们的立场,那么在实际中的情况就会是他们超出了公共论证的界限,因为他们的论据变得太复杂太有争议㊂ ①新自然法学者们的抱怨就是公共理由原则同时提出的不兼容的两个要求,对于那些认为可以用完备性学说进行公共讨论的人们来说是不公平的,并且这一要求很可能被人们利用去反驳他自己所不欣赏的任何理由或论据㊂当对方没有提出一个智识上精妙的论证时,就说他们的主张没有良好㊁充分的理由支持;如果对方因此加强了自己的论证,使得自己的论证变得更为严谨㊁复杂,那么就说这个论证过于晦涩而无法被一般公众理解㊂这样一来,公共理由原则完全也可以产生破坏公共讨论㊁阻碍公民们更深入地交流意见的效果㊂公共理由原则所隐含着的相互矛盾的这两个要求 即理由要有说服力以及理由不能太复杂,真正有问题是第二个,即理由不能太复杂㊂没有人会质疑在公共讨论中所诉诸的理由要有说服力,但是说公共讨论中不能使用过于复杂的理由则是很成问题的㊂因为复杂本身就是一个程度性的概念,很难取一个绝对的标准来评判什么理由是复杂的什么理由是不复杂的,并且人们可能对于一个理由是否属于复杂的也达不成一致的观点㊂更重要的是,在社会分工㊁学科划分都极为精细的现代社会,各种专业知识本就只可能被相关行业㊁知识领域的从业者㊁研究者所掌握,指望普通公众能够理解那些自己所不熟悉的专业知识是不可能的㊂而很多涉及公共利益的政治主张㊁公共政策,都是与相关的专业知识紧密联系在一起的㊂如果严格地遵守公共理由原则的要求,无疑就会威胁到专业知识在公共讨论中的地位㊂专业问题的复杂性显然并不是在公共讨论中对其避而不谈的理由,一个真正想要履行公民义务的公民,在面对根据自己的既有知识难以理解的某种论据时,要做的也不是直接拒绝这个论据在公共讨论中的合法性地位,而是或者尽力去吸取更多的相关问题的知识,或者听取有公信力的相关专家的意见㊂总而言之,专业知识的存在及其对于大量的政治主张和公共政策的重要性,使得我们可以合理地质疑公共理由原则暗含的这一主张:公共讨论中不能诉诸过于复杂㊁难以让人们理解的理由㊂新自然法学者提出的第三个批评,是针对公共理由原则所提出的 论证要为理性的人们所接受 这一要求的模糊性㊂政治自由主义认为公共理由原则可以帮助公民达成社会互惠合作的公平条款,罗尔斯指出 互惠性标准要求当那些条款被作为最为理性的社会合作条款而被提出时,那些提出它们的人必须同样认为这些条款至少对于其他人 作为自由和平等的公民 来说也是理性从而可以被接受的 ㊂②但是,所谓的基于公共理由原则的社会合作的公平条款需要被其他人理性地接受,包含了两种不同的意思:一种意思是指具有理性能力的人实际上会接受这个条款;另外一种是这个条款本身是理性的,它应当被人们接受㊂前一种是外在的事实判断,而后一种则是内在的价值判断㊂公共理由原则的这一互惠性标准的双重模糊性被菲尼斯敏锐地察觉出来,菲尼斯指出, 罗尔斯对这个原则正当性的阐述是令人困惑的含糊的㊂当一个说某个命题是那种 可以理性地期待所有人都会接受的时候 ,这个人是在预测人们的行为还是在评价这个命题在理性上的说服力呢 ?③㊃34㊃新自然法学者批判政治自由主义之公共理由原则的力度及限度㊀㊀①Robert George and Christopher Wolfe,Natural Law and Public Reason,in Robert George and Christopher Wolfe,ed.,Natural Law and Public Reason,Georgetown University Press,2000,pp.65-66.㊀㊀②John Rawls,The Idea of Public Reason Revisited,The University of Chicago Law Review ,No.64,1997,p.770.㊀㊀③John Finnis,Abortion,Natural Law and Public Reason,in Robert George and Christopher Wolfe,ed.,Natural Law and Public Reason,George-town University Press,2000,p.79.。
批判法学对自由主义法学法治观的批判
摘要：批判主义对自由主义法治观的批判，是在怀疑现代性的基础上产生的，基于现实社会和自由主义所描述的法治存在很多差异，批判法学对自由主义的法治观产生了怀疑。
本文将从批判法学的兴起、主要观点等出发，描述批判法学对自由主义法治观的批判。
然后，从批判法学的产生社会背景，思想渊源的方面解释，这一批判产生的原因。
最后，基于这些批判引发的对现代法治建设的启发。
关键词：批判法学；自由主义法学；法治
一、批判法学概述
20世纪60年代末，美国耶鲁大学，哈佛大学的一些法学教师基于对哲学和社会理论的探讨，试图在自己的法学研究中贯彻一种批判精神。
有的学者认为，对法律行为应该根据法律之外的范畴和目标加以评价，本本上的法律根本不同于行动中的法律，法律制度并不能实现它宣称的那些理想。
有的学者认为，法律是一种社会的，政治的和经济的统治工具，它促进统治集团的利益并使现存的统治秩序合法化。
批判法律研究运动成立后，由于它敢于对美国法律制度，法学教育乃至整个社会制度中存在的问题加以批判，因此引起了许多知识分子的响应。
这样，在短短的几年内，美国一些著名的法学院出现了一批著名的批判法学者，他们对法学理论、法律史、宪法、刑法、契约法、侵权法、劳工法、律师业务、法学教育乃至政府组织等领域展开了激烈的批判。
二、批判法学对自由主义法学法治观的批判
（一）对法的中立性的批判
对法的性质的判断关系到一个法学派别的重要特征。
批判法学虽然没有给法下过一个明确、统一的定义，但从其对传统法律的批判中可以看出，批判法学认为法有两个密切相关的属性，即意识形态性和政治倾向性。
第一，法具有政治性。
批判法学认为，法律既不是中立的，也不是价值自由的，而是与政治密不可分的。
法律是确立和保持目前不平等地位的权力和控制的工具。
批判法学者皮勒指出，法律与政治学的分开是一个神话。
自由主义的所谓法律与政治分离，甚至认为法律可以以某种方式被个人用来对抗国家的观点，不过是自欺欺人。
第二，法是意识形态的表现和工具。
在批判法学者那里，意识形态通常是一种形成主题意识的机制，它潜在地存在于社会之中，无论我们是否意识到，她都对我们发挥着潜在的影响。
意识形态作为一种机制，时常使主题产生不同的主观意识，这种主观意识有时会与不同的利益相联系，从而使主体难以保持一致性。
（二）对法的确定性的批判
第一，法律文本具有不确定性。
批判法学继承了现实主义法学观点，从主体认知方面和法律文本方面，进一步推进了现实主义法学的法律怀疑论。
他们认为，从文本和认知两方面可以揭示出法律是不确定的。
第二，从语义学角度解构法律文本。
受语言理论和后现代主义的影响，批判法学家图什内特指出，法律文本材料几乎是无法精确认识的。
从基本方面看，在某一法律领域中接受的法律推论技术，事实上是对其他法律领域中的法律进行区别和类推。
这一技术是十分随意的，因此它允许我们将各种不同的盘里归入人们选择的任何类型之中。
三、批判法学的法治是不可能的观点的深层原因解析
对于批判法学对自由主义法学的法治观展开批判的原因，大致可以从一下几个方面寻找其原因：
首先，是批判法学产生的社会背景。
六七十年代的美国，各种社会问题爆发，包括反越战运动、黑人民权运动以及新左派运动和反主流文化运动。
社会的动荡，经济陷入混乱的秩
序，这些社会背景，无疑也对法学研究产生了深远的影响，法学研究者，从现实的混乱中开始反思传统法学的作用，对其宣扬的正义，公平的法治社会的实现与否产生了怀疑，并开始对其批判。
由于60 年代以后的很多法律改革是失败的，所以社会对法律家们自己矫正法律制度的问题的能力，也已经失去信心。
其次，是批判法学产生的法律思想史背景。
批判法学产生之前，美国法律思想史上实证主义法学占据着统治地位。
但是，随着社会的发展，法学研究者认为实证主义法学的研究成果在解决现实社会中的不公正时，显得无所作为，行政权力的不断膨胀，也使法学研究者开始怀疑主流思潮所宣扬的法治的作用。
再次，是批判法学产生的现实思想渊源。
从现实主义法学发展到后现代主义法学，批判法学被看作是其中的过渡阶段。
所以受到了两种哲学思潮的深刻影响，现实主义法学关于对法律规范和事实持怀疑态度，认为法律的确定性只是一种神话等观点都被批判法学所继承。
除此之外，批判法学还深受如韦伯的社会理论、结构主义、后现代主义等思潮的影响。
