劳务外包与劳务派遣的司法认定

IPO过程中劳务派遣和劳务外包情况的初步研究!（含案例解析）1法律法规及规范性文件相关规定我国现行民法体系对劳务外包并没有专门的系统性的规定，现行法主要是按一般的民事关系来理解和对待。

常见的合作形式包括加工承揽、委托代理、定制订作等，主要通过《民法通则》和《合同法》来约束和管理。

针对假外包真派遣的现象，最高人民法院于2015年发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》司法解释草案第118条规定，“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。

”《江苏省劳动合同条例（2013修订）》第36条规定：“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。

企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。

”2涉及劳务外包问题的若干IPO实例通过查阅近期证监会在反馈中问及劳务外包问题的IPO案例，将若干相关企业基本情况和关注问题统计如下：注：剑桥科技存在部分重要生产工序外包，在报告期内剑桥科技严格控制劳务外包规模，外包员工数量自最高的约40%降至26%，用工成本维持在不足营业成本的4%。

3证监会审核的关注重点根据证监会2018年发布的财务类问题IPO审核指引第12条，关于劳务外包业务，证监会要求“合法合规，关注占比及合理性。

结合上述案例及相关研究成果，将证监会关于劳务外包情形的关注问题归纳如下：1信息披露证监会关注的首要问题是有关劳务外包的信息披露是否充分，尤其劳务外包费用占比较高时，要求对相关信息的披露更加详尽。

随着我国经济的快速发展，劳务外包作为一种新型的用工方式，得到了广泛应用。

然而，在实际操作中，劳务外包也引发了一系列劳动争议和法律问题。

为了规范劳务外包行为，保障劳动者权益，我国于2013年1月1日起实施了新劳动合同法。

本文将就新劳动合同法劳务外包的相关规定进行概述。

一、劳务外包的定义根据新劳动合同法，劳务外包是指用人单位将部分业务或管理工作委托给其他单位或个人进行完成，以实现降低成本、提高效率的目的。

劳务外包分为直接外包和间接外包两种形式。

直接外包是指用人单位直接将业务或管理工作委托给其他单位或个人完成；间接外包是指用人单位通过中介机构将业务或管理工作委托给其他单位或个人完成。

二、劳务外包的法律规定1. 劳务外包合同新劳动合同法规定，用人单位与劳务外包单位应当签订劳务外包合同，明确双方的权利和义务。

劳务外包合同应当包括以下内容：（1）外包业务或工作内容；（2）外包期限；（3）外包费用及支付方式；（4）双方的权利和义务；（5）违约责任；（6）争议解决方式。

2. 劳动者权益保障新劳动合同法强调，劳务外包单位应当依法保障劳动者的合法权益，包括：（1）依法签订劳动合同；（2）按照合同约定支付劳动报酬；（3）依法缴纳社会保险费；（4）提供符合国家规定的劳动条件；（5）保障劳动者的人身安全。

3. 劳务外包单位与劳动者关系新劳动合同法规定，劳务外包单位与劳动者之间形成劳动关系。

劳务外包单位应当依法承担用人单位的责任，包括：（1）依法签订劳动合同；（2）按照合同约定支付劳动报酬；（3）依法缴纳社会保险费；（4）保障劳动者的人身安全；（5）依法解除劳动合同。

三、劳务外包的法律风险1. 劳务外包单位未履行法定义务如果劳务外包单位未依法履行法定义务，如未签订劳动合同、未缴纳社会保险费等，劳动者可以向劳动监察部门投诉，要求用人单位承担相应责任。

2. 劳务外包单位与劳动者发生争议劳务外包单位与劳动者之间可能因劳动报酬、工作条件等问题发生争议。

企业通过劳务外包或劳务派遣的方式用工，可以从一定程度上避免自身劳动用工风险，但在签订和履行此类合同过程中，应当注意以下事项：一、劳务外包劳务外包法律关系受《合同法》相关法律法规调整，一般以双方约定为准。

（一）承包单位应具备相应的劳务承包资质、用工资质及安全生产条件承包单位应当是具有相应劳务承包资质的法人单位，否则可能导致外包合同无效，并被司法机关认定企业与工人之间具有事实劳动关系；如企业明知承包单位不具备承包资质或安全生产条件，则一旦发生安全事故，需对工人产生的人身损害赔偿承担连带责任。

一般在实践中，取得承包资质的法人单位均经过行政主管机关的安全生产审查，企业应注意合同有效期需在该单位资质有效期之内，一旦承包单位资质被行政机关吊销，企业应当及时终止劳务外包合同。

（二）建筑类外包合同应及时足额支付工程价款对于建筑工程项目外包，根据我国建筑法律规定，发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

因此，企业应按照工程外包合同约定及时足额向承包单位支付工程款，否则实际施工人受到损害时，可将发包人列为被告，并由发包人承担相应的赔付责任。

（三）作业场地安全及生产设施设备安全企业应确保作业场地安全，不存在明显安全隐患；如合同约定由企业方提供生产设施设备、安全生产用具的，则企业提供的设备和用具应达到安全标准；如因企业作业场地安全隐患或企业提供的生产器具非标，从而造成工人损害的，企业需承担相应的侵权赔偿责任。

在签订合同时，可尽量约定由承包单位负责对作业场地进行必要的安全防护，由承包单位自行准备作业所需设施设备及安全防护器具。

二、劳务派遣劳务派遣法律关系受《劳动法》相关法律法规调整，双方约定不得突破法律强制性规定。

（一）派遣单位应具备劳务派遣资质派遣单位不具备劳务派遣资质可能导致合同无效，企业与被派遣人员之间将会成立事实劳动关系，建议签订合同时注意审查派遣单位资质及其有效期。

（二）合同中应明确劳务派遣费用构成方式及损害责任的承担方式依据《劳动合同法》规定，实际用工单位与劳务派遣单位任何一方违反劳动法律法规规定，给劳动者造成损害的，应承担连带责任。

劳务派遣法律依据在当今的劳动力市场中，劳务派遣作为一种灵活的用工形式，被越来越多的企业所采用。

然而，劳务派遣并非毫无规范和约束，其运作有着明确的法律依据。

首先，我们要明确劳务派遣的定义。

劳务派遣，是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付服务费用的一种用工形式。

我国《劳动合同法》对劳务派遣进行了较为详细的规定。

其中，第五十七条明确规定，经营劳务派遣业务应当具备一定的条件。

劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于人民币二百万元。

这一规定旨在确保劳务派遣单位具备一定的经济实力和承担责任的能力，以保障被派遣劳动者的合法权益。

第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

这意味着劳务派遣单位在与劳动者签订劳动合同时，必须提供充分且准确的信息，保障劳动者的知情权。

在派遣劳动者的权益保障方面，《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

这一规定旨在防止用工单位对被派遣劳动者进行薪酬歧视，保障其获得公平的劳动报酬。

同时，第六十六条对劳务派遣的适用岗位进行了限制，明确规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

这一规定是为了防止劳务派遣被滥用，保障劳动者能够获得稳定、长期的就业机会。

此外，《劳务派遣暂行规定》作为对《劳动合同法》中劳务派遣相关规定的细化和补充，也具有重要的法律意义。

该规定明确了劳务派遣用工比例，即用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。

这一比例的设定，进一步规范了劳务派遣的规模，避免其过度扩张对正常劳动用工秩序造成冲击。

企业劳务派遣与劳务外包风险分析一、定义劳务派遣劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁,是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议,劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容,由用工单位对劳动者的劳动过程进行组织、指挥、监督和管理的一种用工形式.劳务外包劳务外包不是用工形式,其在法律中的定义叫“承揽”,外包承揽是属法律定义的一种经营形式,是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构,由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容.二、相同点与的共同之处是,用工单位或发包单位都不与劳动者签定.三、区别3.1适用的法律不同,劳务派遣适用劳动合同法,劳务外包适用合同法.3.2劳务外包可以是个人,也可以是或其他实体；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体.3.3劳动者管理的责任主体不同.这是两者最主要的区别.发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理,其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动.3.4劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用,其合同标的一般是“人”.或者说,劳务外包下,发包方买的是“劳务”,而劳务派遣下,用工单位买的是“劳动力”.3.5违法的后果不同.劳务外包适用合同法,发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务,发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任；劳务派遣中,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担.四、法律风险及适用法规4.1劳务派遣4.1.1劳务派遣存在的法律风险.1劳动关系不清晰.劳务型公司与用人单位签订劳务派遣协议,用人单位不直接与劳动者签订劳动合同,造成劳动者劳动关系和工作岗位分别属于两家单位的情况.2工资支付不透明.由于劳动者的劳动关系和工作岗位分属两家,出现部分劳务型企业随意克扣工资,不按月发放工资、不按规定结付加班工资等情况,劳动者的权益受侵害后责任主体不明确.3社会保险不参加.劳务型公司不为劳务人员办理参保手续,不缴纳社保费,或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费.4可承接岗位有限制.劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施.临时性,是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性,是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位；替代性,是指用工单位的劳动合同制职工在该岗位上无法工作的一定期间,可由被派遣的劳动者替代工作.4.1.2劳务派遣适用的法律条文.劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行.劳动合同法第六十一条用工单位应当履行下列义务劳动合同法第六十二条：1执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护；2告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；3支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇；4对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；5连续用工的,实行正常的工资调整机制.被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利.用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定.劳动合同法第六十三条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益.劳动合同法第六十四条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施.劳动合同法第六十六条劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任.劳动合同法第九十二条4.2劳务外包4.2.1劳务外包存在的法律风险：1外包范围和价格确定不合理,承包方选择不当,可能导致企业遭受损失.2劳务外包监控不严、服务质量低劣,可能导致企业难以发挥劳务外包的优势.3劳务外包存在商业贿赂等舞弊行为,可能导致企业相关人员涉案.4发包企业对承包方指示或者选任有过失的,要承担相应的赔偿责任.4.2.2劳务外包使用的法律条文.个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任.劳动合同法第九十四条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外.劳动合同法第二百五十三条五、企业用工注意事项5.1合同名称上必须明确说明是劳务外包合同还是劳务派遣合同.5.2明确合同的标的以及结算方式,合同的标的是“事”还是“人”,费用结算方式是工作量还是服务时间.5.3明确对劳动者的管理责任主体.劳务外包合同可以要求劳务承承包单位遵守发包单位的安全管理以及规章制度；但是要说明劳动者的工作时间以及工作内容安排由承包单位自己负责.劳务派遣合同中,用工单位要求劳务派遣单位必须与劳动者签订劳动合同.在派遣协议中,按照劳动合同法的要求,应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任,明确劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者.5.4约定税收财务处理.在劳务外包合同中,说明劳务费用税收的处理,可以约定企业支付的费用是含税价,要求承包单位提供发票.劳务派遣合同中说明,劳动者的工资税收由劳动者自己负担,与企业派遣费用的结算可以约定税收及发票处理.需要提醒的是,根据劳动合同法第九十四条的规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任.因此企业劳务外包最好是找法人实体作为承包单位,以减少风险.六、结论基于劳务外包中的员工并不是企业自己的员工,因此,对于这些人员,企业无须承担劳动法上用人单位的义务如：签定劳动合同、缴纳社会保险、支付工资等,企业只需按照外包合同的约定对外包公司承担相应的合同法上的义务即可.如此一来,企业既实现了满足自己用工需求的目的,又大大规避了劳动法上的风险.因此建议企业合理利用业务外包的经营策略以整合企业外部优秀资源,规避用工法律风险.七、具体工种分析7.1清洁工特点清洁工即清洁工人,指那些负责清洁地方的工人,职务包括打扫、收集垃圾送到指定收集处等.与用人单位的主要工作或者主要经营活动联系不大,岗位要求低,变动频繁,不是每天八小时制.鉴于清洁工特点从不同用工形式分析：1.劳务派遣优点：方便管理,控制用工成本,规避经济补偿金.缺点：稳定性差、不便于用工规模控制,与派遣单位的连带责任.2.劳务外包优点:企业无需承担保险、经济补偿等风险,规避劳动纠纷.缺点：没有对保洁人员形成直接管理,企业相关信息安全风险.建议：清洁工可采用非全日制劳动合同制或劳务外包.7.2文秘特点掌管文书并协助机关或部门负责人处理日常工作的人员.掌握企业信息量比较大,岗位要求不高,工作内容是为部门工作提供协助.鉴于清洁工特点从不同用工形式分析：1.劳务派遣优点：方便管理,保密性好,规避经济补偿金.缺点：六个月的期限,稳定性差,与派遣单位的连带责任.2.劳务外包优点:企业无需承担保险、经济补偿等风险,规避劳动纠纷.缺点：没有对相关人员形成直接管理,企业相关信息安全风险.建议：清洁工可采用全日制劳动合同制.7.3保安同清洁工7.4前台同文秘。

劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范在当今的劳动市场中，劳务派遣和劳务外包作为两种常见的用工形式，被广泛应用于各个行业。

然而，这两种形式在法律关系、责任承担、管理方式等方面存在着显著的差异，同时也伴随着各自的法律风险。

为了帮助用人单位更好地理解和运用这两种用工形式，有效地防范法律风险，本文将对劳务派遣与劳务外包进行详细的比较，并探讨相关的常见法律风险及防范措施。

一、劳务派遣与劳务外包的定义与特点（一）劳务派遣劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付服务费用的一种用工形式。

劳务派遣的特点主要包括：1、劳动力的雇佣与使用分离。

劳务派遣单位是劳动力的雇佣方，而用工单位是劳动力的实际使用方。

2、涉及三方主体。

包括劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。

3、法律关系较为复杂。

存在着劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，以及劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议关系。

（二）劳务外包劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员按照发包方的要求完成相应的业务或工作。

劳务外包的特点主要有：1、发包方不参与对劳动力的直接管理。

2、以完成工作成果为导向。

3、承包方对其员工进行全面管理。

二、劳务派遣与劳务外包的区别（一）法律关系不同劳务派遣中存在着劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方关系，其中劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动合同关系，劳务派遣单位与用工单位之间是劳务派遣协议关系，用工单位与被派遣劳动者之间是用工管理关系。

劳务外包中则涉及发包方和承包方两方关系，双方之间是基于业务外包合同形成的民事合同关系，承包方与其员工之间是劳动合同关系或其他用工关系。

（二）管理主体不同在劳务派遣中，用工单位直接对被派遣劳动者进行日常管理，包括工作安排、绩效考核等。

而在劳务外包中，发包方不对承包方的员工进行直接管理，承包方自行组织和管理其员工完成工作任务。

劳务派遣、劳务外包、人力资源外包概念及不同涉税处理一、劳务派遣劳务派遣是一种由劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位从事工作的用工形式。

其特点在于，劳动者与派遣单位之间存在劳动关系，但实际的工作场所和岗位则由用工单位提供。

这种灵活的用工方式有助于企业根据实际需求调整用工规模，降低用工成本。

在涉税处理上，劳务派遣公司的收入主要来自于向用工单位收取的服务费，而服务费的计算通常是按照派遣的劳动者数量和岗位的性质来确定。

对于劳务派遣公司来说，主要的税费包括增值税、企业所得税以及为劳动者代扣代缴的个人所得税。

二、劳务外包劳务外包是指企业将其内部的部分业务或流程外包给外部的专业团队或个人来执行，以降低成本、提高效率。

这种业务模式的核心在于，发包方和承包方之间不涉及劳动关系，而是以合同为基础的合作关系。

在涉税处理上，劳务外包的收入和成本均由承包方负责计算和缴纳。

对于承包方来说，主要的税费包括增值税、企业所得税以及因提供服务而产生的其他税费。

而发包方则只需要支付服务费，并可能因取得增值税专用发票而享有进项税抵免。

三、人力资源外包人力资源外包是一种特殊的人力资源管理方式，企业将部分或全部人力资源管理工作外包给专业的人力资源管理公司。

这种模式可以帮助企业集中精力核心业务，降低管理成本。

在涉税处理上，人力资源外包公司的收入主要来自于向企业提供的人力资源管理服务，如员工招聘、培训、薪酬管理等。

对于人力资源外包公司来说，主要的税费包括增值税、企业所得税以及因提供服务而产生的其他税费。

而发包方则需支付服务费，并可能因取得增值税专用发票而享有进项税抵免。

总结：劳务派遣、劳务外包和人力资源外包是三种不同的用工方式，它们在概念和涉税处理上都有明显的区别。

每种方式都有其特定的适用场景和税收政策，企业应根据自身的实际情况和需求选择最合适的用工方式。

对于涉税问题的处理，企业需遵守相关法律法规，确保合法合规经营。

劳务派遣协议人力资源业务外包协议书一、概述劳务派遣和人力资源业务外包是现代企业运营中常见的策略，它们有助于企业优化人力资源配置，提高效率，降低运营成本。

劳务派遣与劳务外包及其法律风险分析一、定义1.劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容，由用工单位对劳动者的劳动过程进行组织、指挥、监督和管理的一种用工形式。

劳动力给付的事实发生于派遣劳工与实际用工单位之间，实际用工单位向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。

2.劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的外包企业，由该企业自行安排人员按照发包方的要求完成相应的业务或工作。

二、相同之处劳务派遣与劳务外包的共同之处是用工单位或发包单位都不与劳动者签订劳动合同且无需为劳动者直接购买社会保险。

三、区别劳务派遣与劳务外包的主要区别如下表：四、两种方式优势及法律风险（一）劳务派遣1. 优势（1）降低用人成本。

用人单位在核算派遣人员的总支出时，一是考虑岗位效益。

二是以市场价格制定工资标准。

三是不需要为被派遣人员额外支付其它计划外的费用。

劳务派遣专用发票可计入用人单位税前成本开支，综合核算单位支出成本比在编员工的支出大大降低。

（2）人事管理便捷。

用人单位用人不受户口学历及编制限制，平时对员工做出相关的管理规定，使用其才能，按分配的工作任务进行管理、考核。

而具体的人事管理工作由劳务派遣公司负责完成。

用人单位可以在业务增加时增加人员，在业务减少时减少人员，用人方式十分机动灵活。

（3）减少劳动纠纷。

在我国相关法律、法规和有关政策指导下，用人单位和派遣单位签订派遣服务协议，派遣单位与派遣员工签订劳动(聘用)合同，用人单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。

这样用人单位就可避免与派遣员工在人事(劳动)关系上可能出现的法律纠纷。

2.法律风险（1）劳动关系不清晰。

劳务派遣公司与用人单位签订劳务派遣协议，用人单位不直接与劳动者签订劳动合同，造成劳动者劳动关系和工作岗位分别属于两家单位的情况。

劳务派遣的法律规定劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同后，根据用工需求将劳动者派遣到用工单位从事劳动工作，由劳务派遣单位向劳动者支付劳动报酬。

为保护劳动者的合法权益，维护劳资关系的平衡，各国在劳务派遣方面都有一系列的法律规定。

本文将以中国的劳动法为例，介绍劳务派遣的法律规定。

一、劳务派遣的定义和范围根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣是指用人单位与劳务派遣单位订立劳动合同，由劳务派遣单位派遣劳动者到用工单位从事劳动工作的一种就业形式。

根据《劳动合同法》第六十七条，劳务派遣适用于以下情况：1. 用工单位因劳动需求无法招聘到合适的劳动者；2. 用工单位临时需要替代人员；3. 用工单位的劳动者暂时无法工作，需要替代人员；4. 用工单位的劳动者因追索劳动报酬、工伤保险待遇等权益而与用工单位发生劳动争议的，经劳动争议仲裁机构调解同意的。

二、劳务派遣的受限和禁止情况《劳动合同法》第六十八条规定了劳务派遣的受限和禁止情况，具体如下：1. 劳务派遣不得用于企业的常设岗位；2. 劳务派遣的期限不得超过两年；3. 用工单位的临时工作，不得连续使用劳务派遣；4. 劳务派遣不得替代企业因经营困难而解除或终止劳动合同的正式员工；5. 劳务派遣不得违反《劳动合同法》及其他法律、法规的规定。

三、劳务派遣的权益保障为保护劳务派遣劳动者的权益，中国的劳动法规定了以下的权益保障措施：1. 劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，合同期限不得少于两年；2. 劳务派遣单位应当向劳动者支付劳动报酬，不得少于用工单位相同或者相近岗位的劳动者的工资水平；3. 劳务派遣单位应当向劳动者支付社会保险费用，包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险等；4. 劳务派遣单位应当提供必要的培训和岗位安全保障。

四、劳务派遣的责任和义务劳务派遣单位作为中间草莽，承担着特定的义务和责任：1. 劳务派遣单位应当依法与劳动者订立书面劳动合同；2. 劳务派遣单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务；3. 劳务派遣单位应当履行社保缴费义务；4. 劳务派遣单位应当提供必要的安全培训和岗位保护。

劳务派遣合同纠纷案件的审理思路和裁判要点上海一中院劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。

劳务派遣合同纠纷案件即主要围绕劳务派遣用工产生的各类争议案件。

审理该类案件需要把握劳务派遣合同下劳动力的雇佣与使用相分离的特点，厘清不同法律主体项下的法律责任。

为提高该类案件的办理质量与效率，现以典型案件为基础，对劳务派遣合同纠纷案件的审理思路和裁判方法进行提炼和归纳。

一、典型案例案例一：涉及劳务派遣法律关系的认定汪某与A公司签订劳动合同，约定汪某同意由A公司安排至公司项目部担任操作工，项目部服务客户为B公司；合同期内B 公司项目为临时性项目，当项目结束或生产发生变化等原因导致工作量减少时，汪某同意按照A公司安排调剂至其他项目部工作。

后B公司以汪某在工作中出现重大失误导致严重经济损失为由将其退回。

汪某遂主张与A公司、B公司存在劳务派遣关系。

案例二：涉及劳务派遣期间法律责任的确定于某与C公司签订劳务派遣合同，约定于某经C公司派遣至D 公司工作，派遣期间月工资由用工单位D公司支付。

C公司与D公司另有合同约定D公司承担于某的工伤责任。

后于某在劳务派遣工作期内工伤，鉴定为因工致残程度八级。

现于某提起仲裁，要求C公司支付一次性伤残就业补助金等。

案例三：涉及劳务派遣退回的审查李某经E公司派遣至F公司工作。

在派遣期限内，李某因病退回至E公司，其后李某提交为期半年的病假申请，E公司依照本市平均工资标准发放李某病假工资。

李某病假期届满后，E公司向其发送通知称“因F公司将你退回且不再向你续聘，鉴于你病假期满，我公司通知你前来报到，并与你继续履行劳动合同。

”E公司在重新派遣期内根据当地政府规定的最低工资标准支付报酬。

现李某要求E公司依照原工资标准支付重新派遣期内工资。

二、劳务派遣合同纠纷案件的审理难点（一）劳务派遣法律关系认定难劳务派遣法律关系既有别于劳动关系，也与普通民商事合同关系不同。

劳务派遣的法律规定和条款劳务派遣是指用人单位将自己的部分劳动用工岗位职责委托给劳务派遣单位，并按照双方协议向劳务派遣单位支付派遣费用的一种用工方式。

在中国，劳务派遣的法律规定主要包括《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动派遣制度暂行规定》等相关法律和规章。

一、劳动合同法与劳动派遣制度暂行规定根据《中华人民共和国劳动合同法》，劳动派遣是合法的劳动用工形式。

用人单位和劳务派遣单位之间需要签订劳动派遣协议，并明确派遣期限、工作岗位、薪酬待遇等事项。

同时，用人单位也有责任向劳动派遣单位提供必要的劳动条件和保障。

《劳动派遣制度暂行规定》则对劳动派遣的具体条款进行了详细说明。

根据该规定，劳动派遣不得用于用人单位正常经营的工作岗位，只能用于临时性、辅助性或替代性工作。

劳务派遣关系需通过派遣协议书明确派遣人员的身份和权益，具体规定了派遣期限、派遣条件、派遣职位等内容。

二、劳动派遣的权益保障劳务派遣员工在享受与用人单位员工相同劳动条件和待遇的同时，也有一定的权益保障。

根据相关规定，劳务派遣员工享受与用人单位员工相同的工资、工时、休假、社会保险等福利待遇。

用人单位还应当向劳务派遣单位支付派遣费用，并为劳务派遣员工购买相应的社会保险。

此外，劳务派遣员工也享有平等就业、安全保护、劳动合同签订和变更、培训和职业发展机会等基本劳动权益。

劳务派遣单位有责任向派遣员工提供必要的培训和技能提升机会，促进员工职业发展。

三、劳务派遣与用工单位的责任用人单位在与劳务派遣单位签订派遣协议时，需明确各方的权利和义务。

用人单位有责任向劳务派遣单位提供清晰、详尽的工作要求和工作环境，确保劳务派遣员工的合法权益。

用人单位还应向派遣单位支付相应的派遣费用，并履行与劳务派遣员工享受相同福利待遇的责任。

劳务派遣单位则有责任保障派遣员工的合法权益，提供适当的劳动条件和保护措施。

劳务派遣单位需按时足额支付劳动报酬，并为派遣员工购买相关的社会保险。

同时，派遣单位也应积极为员工提供培训和职业发展机会，提高员工的竞争力和就业能力。

劳务派遣和劳务外包的区别劳务派遣和劳务外包的区别劳务派遣和劳务外包是两种常见的人力资源管理模式，虽然它们都涉及到将劳动力从一个组织转移到另一个组织，但在实施方式、法律关系、责任承担等方面存在一些区别。

一：劳务派遣的定义和特点劳务派遣是指劳动者与用人单位之间通过派遣单位建立劳动关系，在用人单位指定的工作场所，按照用人单位的安排和要求从事工作的一种就业形式。

1. 劳务派遣的各方关系劳务派遣涉及到三方关系，包括劳动者（派遣工）、派遣单位和用人单位。

劳动者与派遣单位之间有雇佣关系，派遣单位与用人单位之间有合作关系。

2. 劳务派遣的目的和模式劳务派遣的目的是满足用人单位对临时性或特定需求的劳动力资源，并由派遣单位根据用人单位的要求选择和派遣合适的劳动力。

常见的劳务派遣模式包括有计划的派遣、临时的派遣和特定工作项目的派遣。

3. 劳务派遣的法律关系和责任承担劳务派遣中，派遣单位作为劳动关系的雇主，承担与劳动者的劳动合同相关的义务与责任；用人单位对派遣工的安全和劳动条件负责，并在必要时承担酬金支付和社会保险义务。

派遣单位和用人单位在法律上是独立的主体，对劳务派遣的福利待遇、劳动保护等事宜有各自的责任和义务。

二：劳务外包的定义和特点劳务外包是指用人单位将一部分或全部业务活动委托给专业的服务外包机构进行管理和实施的一种管理模式。

1. 劳务外包的各方关系劳务外包涉及到三方关系，包括用人单位、服务外包机构和外包员工。

用人单位与服务外包机构之间有委托关系，服务外包机构与外包员工之间有雇佣关系。

2. 劳务外包的目的和模式劳务外包的目的是通过委托给专业的外包机构，减少用人单位自身的经营负担，专注于核心业务，并提高业务的效率和质量。

劳务外包的模式包括全面外包和部分外包，根据用人单位的需求和要求来确定具体的外包范围和内容。

3. 劳务外包的法律关系和责任承担劳务外包中，用人单位作为委托方，与服务外包机构之间建立委托合同关系，委托方承担监督和评价的责任。

劳务派遣与劳务外包有什么关系劳务派遣与劳务外包是两种不同的用工方式，其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。

劳务派遣，又称人力派遣、劳动派遣等，即劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。

它将本为一体的雇佣、使用环节分离，形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。

它的特点是劳务派遣用人单位“招人不用人”，用工单位“用工不招人”。

劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。

因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议;二是由派遣单位向劳动者支付报酬;三是用工单位对劳动者进行管理。

由上分析可以看出，劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同，它们的之间主要区别是：1.法律适用不同。

劳务派遣则适用《劳动合同法》，《劳动合同法》属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者，不得随意退回;劳务外包适用《合同法》，更多崇尚当事人的意思自治，法无禁止即自由;3.劳动风险的承担不同。

劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任，被派遣劳动者有可能“成事”，也可能“败事”，成败的风险由用工单位承担;劳务外包中的核心要素是工作成果，发包人关注的是承包人交付的工作成果，至于承包人如何完成工作，发包人并不关心，承包人只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关;4.用工风险的承担不同。

劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风险，比如劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任;劳务外包中，承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包人与承包人自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离。

最高院关于劳务外包定性的司法解释一、概念区分1、劳务派遣劳务派遣是指用人单位与用工单位签订劳务派遣协议，用人单位派遣劳动人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。

用人单位与劳动人员建立劳动关系；用人单位与用工单位建立劳务派遣关系；劳动人员为用工单位提供劳动，由用工单位监督指导派遣人员劳动。

劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。

劳务派遣适用《劳动合同法》。

2、劳务外包劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。

劳务外包中，给劳务承担单位的员工造成损害的，劳务发包方不承担任何责任。

劳务外包适用《合同法》，违约人除承担合同约定的违约责任外，适用民事赔偿责任。

二、司法实践中的认定建筑劳务通过结算方式进行区分劳务派遣是用人单位向用工单位提供的“劳务人员”，劳务费按人按天结算；劳务外包是向发包单位提供“劳务服务”，劳务费按业务量结算。

三、相关规定梳理《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。

未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

劳务派遣与劳务外包的司法认定标准近年来，伴随着劳务派遣市场的红火，劳务派遣的乱象也不断发生。

尽管此前《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等法律法规曾试图规范，但效果未尽如人意。

一个突出的问题就是劳务派遣和劳务外包互相掺杂、真假难辨。

根据中华全国总工会的调研，在对劳务派遣管理趋紧的情况下，一些企业为了逃避法律法规对劳务派遣的规制，转向“劳务外包”的用工形式，甚至一些企业在企业内部成立劳务承包部门，变相实施“劳务外包”，从而规避法律责任。

以上现象的出现，究其原因，除了目前劳动法领域对于劳务派遣趋紧的监管和劳务外包相对较松的监管导致不少企业“铤而走险”，另一个重要原因就在于实践中二者之间相对模糊的认定标准给了一些用人单位可乘之机。

一、劳务派遣和劳务外包区别劳务派遣指的是劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派往用工单位，“临时性、辅助性或者替代性”的岗位工作，派普机构向用工单位收取派遣费，并向被派遣劳动者支付劳动报酬的三方关系，其中，劳动者与劳务派遣机构建立劳动关系，用工单位让渡了劳动关系的建立权，保留对劳动者的管理控制权，即用工单位“用工不用人”。

劳务外包指的是企业（发包方）将部分业务或辅助性工作委托给本企业之外的专业机构或其他经济组织（承包方），由承包方自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或工作的经济行为。

劳务外包中的三方是一个直线关系，发包方不仅让渡了劳动关系的建立权，还让渡了对劳动者的管理和实际控制权，即发包方“不管人，只管事”。

一般认为，二者的区别在于：(1）劳动者管理主体不同。

劳务派遣中，劳动者直接受用工单位的管理，按照用工单位的工作时间和形式进行劳动；而劳务外包中，劳动者不直接受发包方的管理，由承包方安排劳动时间和形式。

（2)合同标的不同。

劳务派遣中，用工单位购买劳动者的“劳动力”，标的指向“人”；而劳务外包中发包方是根据承包方完成的工作量支付费用，购买的是劳动者的“劳务成果”，标的指向“事”。

一、假外包真派遣违法吗
这种情况是违法的。

通过法律规定，我们可以得知劳务外包的责任承担较劳务派遣小一些，不免有些用人单位为了避免责任承担，而选择用劳务外包来掩盖劳务派遣，这样是不可取的，符合劳务派遣的用工形式依然会被认为劳务派遣。

因此，用人单位在选择劳务外包管理模式时，需谨慎对待，严格区分劳务派遣和劳务外包，注意规避“假外包，真派遣”的情形，否则将面临承担违法进行劳务派遣的法律风险。

假外包真派遣违法吗
二、什么是派遣
派遣，是指劳动力输出，也可称为劳务派遣。

派遣是由派遣公司作为员工的法定雇主，用工单位同派遣公司签订劳务派遣协议，用工单位负责派遣员工的工作管理，派遣公司负责派遣员工的人事管理，即用工单位人事行政管理的大部分工作。

三、假外包、真派遣的司法认定
“假外包、真派遣”的司法认定，除以上案例中体现的合同标的、用工管理、承包费用结算方式之外，还涉及劳动报酬支付主体的内容。

司法实践中，发包方以下的约定和行为也存在被认定为“假外包”的风险。

用工管理：发包方对劳务承包单位的员工不应进行直接管理，反之例如：
发包方在外包合同中约定或实际操作中，对承包单位人员进行面试或对面试具有决定权；
发包方规章制度适用于承包单位人员；
发包方在实际管理中安排承包单位人员工作任务和工作时间，并考核承包单位人员出勤；
发包方审核承包单位人员工资数额、对承包单位人员做出扣发工资等纪律处分；
发包方向承包单位人员提供员工手册、要求定期参加管理会议等。

承包费用结算方式：劳务外包合同按照工作量、工作质量结算。

但劳务外包合同中如约定费用计算方式“按人头”计算风险较高。

劳务外包合同与劳务派遣合同的区别一、劳务外包合同与劳务派遣合同的定义和概念1. 劳务外包合同的定义和概念劳务外包合同是指劳动者与劳务外包公司之间订立的合同，劳务外包公司通过与用工单位签订合作协议，提供特定的劳务服务。

劳务外包合同的特点是，劳务外包公司为用工单位提供的劳务工作是临时性的、非核心性的、可外包化的工作。

2. 劳务派遣合同的定义和概念劳务派遣合同是指劳动者与劳务派遣单位之间订立的合同，劳务派遣单位通过与用工单位签订合作协议，将自己招募并录用的劳动者派遣到用工单位从事特定工作。

劳务派遣合同的特点是，劳务派遣单位将劳动者派遣到用工单位工作，劳动者实际劳动关系与派遣单位建立，并按派遣单位付费。

二、劳务外包合同与劳务派遣合同的区别1. 合同主体的不同劳务外包合同的主体是劳务外包公司与劳动者之间的合同关系，劳务外包公司与用工单位签订合作协议。

劳务派遣合同的主体是劳动者与劳务派遣单位之间的合同关系，劳务派遣单位与用工单位签订合作协议。

2. 用工单位不同劳务外包合同的用工单位是签订合作协议的企事业单位，劳务外包公司为其提供特定劳务服务。

劳务派遣合同的用工单位是劳务派遣单位与用工单位签订合作协议的企事业单位，劳务派遣单位将劳动者派遣到用工单位工作。

3. 劳动关系的不同劳务外包合同的劳动关系是劳务外包公司与劳动者之间的劳动关系。

劳务派遣合同的劳动关系是劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系。

4. 工资支付的不同劳务外包合同的工资支付由劳务外包公司承担。

劳务派遣合同的工资支付由劳务派遣单位承担。

5. 终止合同的不同劳务外包合同的终止，一般按照合同约定的期限或事由进行解除。

劳务派遣合同的终止，按照劳动法的规定进行解除。

三、附件本文档无附件。

四、法律名词及注释1. 劳务外包：劳务外包是一种将原来由企事业单位内部完成的某些职能性工作，根据市场需求，委托给专门的外包公司进行处理的一种模式。

2. 劳务派遣：劳务派遣是指一个单位（派遣单位）派遣其招募并与其建立劳动关系的劳动者到另一个用工单位从事劳动工作的行为。