行政主体二元论(一)
- 格式:docx
- 大小:19.63 KB
- 文档页数:6
德国行政法与中国的比较从19世纪中叶开始,德国就开始了行政强制执行制度建立的尝试,因此说德国为行政强制执行的发源地实属名归,但与此悠久的制度历史不符的是,德国并没有统一的行政强制执行法律,联邦和各州政府都有各自的行政强制执行法律,这种公法上的普遍性与特殊性的良好结合,是中国行政强制执行制度完善的范本,因此对于中德两国进行行政强制执行制度的比较研究很有必要。
一、关于行政强制执行概念的理论综述1.一元论与二元论行政强制执行一元论意指对于行政强制执行主体的一元,即认为拥有行政强制执行权的只有行政机关。
德国行政法中,行政强制执行是行政当局强制公民或是其他人履行公法义务的执法行为,由德国行政强制执行概念可以看出,德国行政强制执行主体是一元论。
另一种观点认为,行政强制执行是行政机关或行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。
此观点在中国体现较为彻底,从《行政强制法》可以看出,中国的行政强制执行以申请人民法院执行为原则,以由行政机关强制执行为例外,同时这也是中德两国在行政强制执行主体方面的重要差别。
2.广义说与狭义说广义说认为行政强制执行是国家机关的职权行为,是在公民、法人或其他组织逾期不履行行政法设定的义务时,对行政相对人采取的强制手段,这其中也包括在紧急情况下对公民、国家实行危害行为的相对人的即时强制执行。
除此之外,也有部分学说观点认为广义也意为对已设定义务的履行。
狭义说认为行政强制执行仅包括直接强制执行而不包括间接强制执行,因为当行政主体或者行政主体委托的人强制行政相对人履行义务后,行政相对人在作出拒绝履行的表示之时行政主体或者行政主体委托的人便已实现相对人的义务,这时便不存在执行之说,之后的代执行或者执行罚只是强制履行。
二、中德行政强制立法演进过程比较1.德国行政强制法的立法演进德国于十九世纪中叶产生了有关行政强制执行法的制度,但是相关法律并没有成文,由于德国实行的是联邦制,故并没有统一的联邦制立法,而是由各州分别之制定自己的行政强制执行法。
国际公法一元论二元论
国际公法是指在国际关系中规范国家互相行为和解决国际争端
的法律规则和原则。
关于国际公法的本质,有两种不同的理论观点,即一元论和二元论。
一元论认为国际公法是完全独立于国内法的一种法律体系,国际法与国内法在本质上是不同的。
一元论者强调国际公法的主权性和平等性,认为国际法是对各国主权进行保护和限制的体系。
他们主张国际法应该是独立于国内法的,国际法体系的适用应该根据国际法本身的规则和原则来确定。
而二元论则认为国际公法是国际法和国内法的统一体系。
二元论者认为国际法和国内法是相互依存和相互关联的,国际法的适用和实施必须在国内法的框架下进行。
他们认为国际法是国际社会和各国之间达成的协议和共识,必须通过国内法进行实施。
总的来说,一元论和二元论是两种不同的理论架构,对于国际公法的本质和适用有着不同的解释和看法。
然而,在实际操作中,国际公法的适用和实施也需要兼顾这两种观点,在国际法和国内法的统一体系下,充分保护各国的主权和利益。
- 1 -。
行政文化学一、政府与行政二元论:又称政治与行政分离理论(威尔逊和古德诺提出)。
1.国家职能分为两种:一种是国家意志的表达,是政治职能;另一种是法律和政策的执行,是行政职能。
2.政府官员分为两类:一类是政治性官员,负有政治责任;一类是专业性的行政人员,有独立性。
3.现代官僚制度由两部分组成:政治类官员,由选举和政治任命产生,体现民主原则。
事务类官员,由公开竞争来选拔,在政治上保持中立,实行长任制或终身任职。
二、佛雷德.里格斯认为,迄今为止人类的行政模式可以分为融合型的农业型行政模式、棱柱型的过渡型行政模式、绕射型的工业型行政模式三种模式。
这三种模式反映不同社会形态的发展水平,能够解释现代工业社会、传统社会和发展中国家的行政现象。
1、农业社会的行政模式——融合型行政模式(1)以农业生产力为经济基础;(2)土地的分配与管理是政府的最重要事务;(3)官僚的职位重于行政政策;(4)家族与亲族主义的行政风范;(5)世卿世禄制度;(6)政治与行政不分,权力来源于君主,行政官吏在政治经济上都是特权阶层;(7)政府与民众沟通少,同一阶级间交往也受空间限制;(8)行政活动以地域或土地为基础,行政的主要问题是维持行政的一致和统一。
2、工业社会的行政模式——衍射型行政模式(1)自由经济或前苏联式的管制经济为基础;(2)民众与政府关系密切,有影响政府决策的渠道;(3)平等主义的行政风范,成就导向、对事不对人的原则;(4)高度的社会流动,发达的沟通渠道;(5)政府职能明确,各行政机构分工精细,各司其职,讲求行政效率与科学性;(6)行政的主要问题是谋求专业化基础上的协调与统一。
3、过渡社会的行政模式——棱柱型行政模式(1)异质性:一个社会在同一时间里,同时存在不同的制度、行为与观点,而多元社会、多元经济、多元价值导致公共行政的多元性,即异质性特点。
(2)重叠性:行政机构不一定产生其应当功能,行政行为往往受非行政标准所主宰,而非由行政标准决定;行政任务往往由非行政机构来完成。
政治行政二分法本文分为以下几部分:第一部分——导论;第二部分——政治行政二分法的主要内容,及提出政治行政二分法的背景,在这部分中笔者分析了政治行政二分法提出的背景和简要介绍了政治行政二分法的理论意义,并结合行政学说史来说明政治行政二分法是西方行政学说发展的逻辑起点.在这一问题上笔者的理解与一般学者有所不同;第三部分——政治行政二分法对西方公共行政学的影响,笔者分析了在政治行政二分法理论指引下行政学说的发展,并总结了在政治行政二分方法的影响下行政学的各种主要流派和研究模式;第四部分——政治行政二分法所受到的批评,笔者分析了政治行政二分法提出以后所受到的批评,剖析了这种批评的历史条件,并力图证明这种批评表面上十分尖锐但实质上并没有脱离政治行政二分法所规定下的行政学发展的基本模式和理论视角,这与部分学者认为西方的行政学经历了几次范式转移的看法有所不同;第五部分——轴心地位与工具性意义,在这一部分笔者分析了政治行政二分法理论在西方行政学研究中的地位,认为政治行政二分法是西方行政学研究的轴心,在这一结论下笔者分析了这一理论在西方行政学研究中的工具性意义,并斗胆地划分了西方行政学的历史时期,这是本文在理论上的一次尝试;第六部分——政治行政二分法理论对我国行政学研究的启示,在这一部分中笔者通过比较研究得出了中西方行政学研究并不具备相同的历史条件,因此二者的研究范畴并不相同,据此得出了政治行政二分法对我国行政学研究的启示并根据这一启示提出了笔者的理论假设,根据理论假设分析了我国行政学研究的重点,这是本文独创性所在.第二部分政治行政二分法政治与行政分离原则所解决的问题,一是周期性的政治选举对行政组织稳定性的影响,二是革除"政党分肥"的弊端.政治行政二分法把行政从政治中剥离出来,使行政系统成为非政治性的工具,这与韦伯对官僚制工具理性的研究是不谋而合的.政治行政二分法和官僚制理论的提出,使行政学成为一门独立的学科具备了可能性.在这部分笔者试图回答政治行政二分法提出的理论背景和社会历史条件并且回答政治行政二分法所包涵的内容,力图证明政治行政二分法的提出是西方社会发展和政党制度设计的必然选择.一,政治行政二分法理论政治行政二分法理论的基本内容.(一)传统政治概念与政治行政二分法中的政治概念政治行政二分法的"政治"是指在政府的职能的分类中相对于行政而言的一种职能.(二)行政及政治行政二分法中的行政与三权分立制中的行政的区别是一般意义上的"行政"与三权分立制度中的"行政",政治行政二分法中的"行政"与三权分立的"行政"他们的涵义各不相同.(三)政治行政二分法的主要理论政治行政二分法的理论一般认为是威尔逊首先提出,后经过古德洛的发挥.但他们并没有具体的描述,仅仅对这一理论提出了一个供后人研究的假设.严格来说威尔逊,只是提出了政治和行政相分离的看法,并不是这一理论本身.政治行政二分法理论客观上应该由一系列的"小理论"组成,她包含了这一理论本身对于行政管理历史的看法,政治和行政的关系,以及一些明确的理论假设.任何理论的归结在形式上都十分简洁,但是理论本身是由若干内涵和外延构成的,出于这样的考虑,笔者对政治行政二分法的理解持的是一种宽泛的视角,是否正确尚需进行深入的论证.政治行政二分法的理论表述威尔逊提出政治和行政相分离的看法并不是他的创新.他在《行政学研究》中也承认行政学研究以及政治行政二分法是对当时欧洲学者在这一问题上的一种总结.这一提法出现以后,很多的学者在这方面都有自己的论述,不同学者都对这一理论进行了发展.他们的看法和观点同威尔逊和古德洛的分析一起构成了"政治行政二分法理论"体系,这一体系包括以下内容: (1)政府的职能可以分为政治职能和行政职能,即国家意志的表达和国家意志的执行,也就是"政治"和"行政"."政治"是国家在重大而且带普遍性的事项方面的活动;"行政"是国家在个别和细微事项方面的活动,政治没有必要干涉行政.(2)政府机构之间的分工不可能象政府职能分工一样明晰,因此"政治"与"行政"必须在某种程度上达到调适.对政治和行政人们普遍的印象是二者相互分离,早期的学者并没有过政治和行政在行政事务部门和具体行政事务上可以分离的表述.很多读者都没有意识到政治行政二分法的"二分"是针对政府职能这样一个前提.而在具体的行政事务部门和公共事务上政治和行政不可能完全的分离,认识到这一点对于我们正确理解政治行政二分法理论和她的理论意义至关重要.(3)行政更多地表现为一些事务性,程序性和可操作性的具体事务.因此行政对于效率的追求是可行的.威尔逊在《行政学研究》开篇中这样说"行政学研究的目标在于了解:首先,政府能够适当的和成功的进行什么工作.其次,政府怎样才能以尽可能高的效率及在费用或能源方面,用尽可能少的成本完成这些适当的工作." 有了对行政定性的认识才有了早期公共行政对于效率的追求.也正是因为有了政治行政二分法才将行政学作为一门独立学科来进行研究. (4)行政官员对于民选官员负责并执行民选官员的意志.在价值上要保持中立.行政应该以追求效率为前提.传统的政治行政二分法的理解是:政治是政策的制定,行政是政策的执行;行政官员应该而且必须保持政治上的中立.笔者认为这是对于这一传统的政治行政二分法的片面的理解,不管是威尔逊还是古德洛并没有讲过这样绝对的话.相反古德洛在《政治与行政》中明确的提出政治与行政之间的调适问题.客观上传统行政学的研究只能是将政治和行政相分离奉为金科玉律,笔者看来是在当时历史条件下的矫枉过正,是一种次优选择.因为这一时期行政学的主要任务在于摆脱政治学研究的影响,建立自己学科的独立地位,因此强调政治和行政的完全分开和政府公务员的价值中立完全是因为这一历史时期的需要.威尔逊和古德洛在表述政治和行政关系问题比一般人所理解的要灵活得多,可惜古德洛对于政治和行政的调适研究并没有他对政治和行政分离的论述一样出名,这就是造成人们误解的部分原因.二,政治行政二分法提出的前提和背景三,政治行政二分法的历史使命在上面笔者分析了在思想上和现实条件上,行政学的独立问题已经提到了议事日程,国家的干预解决的是行政事务扩大的问题,人们对现实的不瞒催促着新的治理思想的诞生,社会结构的分化使行政学的研究进入到了公共行政阶段发展成为了公共行政学.威尔逊和古德诺提出了政治和行政相分离的思想,解决了行政学独立的理论基点,是行政学对立的前提假设,她历史使命就是为行政学独立提供"东风".行政学独立问题上是否还有其他途径,难道政治行政二分法是解决这一问题的唯一选择吗这是笔者思考的一个问题,要回答这个问题就要回到当时的西方政党制度.(一)政党分肥制"政党分肥制"是美国历史上盛行的一种以党派关系分配政府职务的制度,大选获胜的政党通过任命公职报答该党的积极支持者,其最能显示'分肥'特点的是它任命公职不以能力大小为准,而是以效忠程度为据.在他们的眼中大选获胜后就赢得了一切,政府的公职应该由获胜的政党来任命.(二)政党分肥制的弊病政党分肥制给当时的美国社会带来了诸多弊端,主要体现在以下几个方面:其一,严重地影响了总统的正常工作.其二,文官素质下降,管理松散,人浮于事,工作效率低下.、其三,分肥制所带来的争权夺利之风日益严重,这导致了党派之间为了取得争夺肥缺的胜利,在各地建立起了政党机器,而它又操纵了选举,这使政治离开了大街钻进了密室.使得早期资产阶级革命先行者们所追求的民主,正义完全变了样.其四,政治对行政的过度控制必然带来权力的高度集中,而这种集权必然会引起大量的腐败活动.(三)现代文官制度的发展政党分肥制的扩张所带来的诸多弊端,使文官制度改革也就成为历史发展的必然趋势.而这场改革以《彭德尔顿法》为标志,《彭德尔顿法》是改革运动所取得的辉煌成果.它的颁布,标志着以考绩制为核心的美国现代文官制度初步形成.(四)政治行政二分法是西方政治制度的必然选择第三部分政治行政二分法指导下行政学的发展通过上面的分析我们可以得出这样的结论,从思想上,现实条件上以及行政管理自身的发展上行政学成为一门独立的学科成为了可能.而政治行政二分法正是将这种可能性变为了现实性.那么在政治行政二分法的指导下行政学发展经历了怎样的演变.一,早期行政学的研究行政学界一致认为现代的公共行政起源于威尔逊《行政学研究》的发表..(一)行政学独立地位的解决——威尔逊及其贡献威尔逊于1887年在《政治学季刊》上发表的《行政学研究》一文被认为是吹响行政学独立的号角.他的这一贡献也使他成了行政学研究的开山鼻祖!提出了行政学研究的必要性,行政学的目标和任务,行政的实质,行政学研究的历史源流,行政学的研究方法,人事行政以及行政监督等一系列基本问题.(二)行政学发展方向——古德洛及其贡献我们来看看古德洛.古德洛之所以要被笔者在这里花重笔描述并不是因为他追随威尔逊政治—行政二分法.我们要看到的是他关于政治与行政问题与威尔逊不同的看法,或者表述为关于政治与行政的二分法的发展.那么他是不是围绕政府干什么和怎么干的问题呢让我们看看他的代表作《政治与行政》.在这本篇幅不大的著作中古德洛主要讨论了这么几个问题:关于政治与行政二分法的进一步发挥.在前面我们已经论述过政治与行政的二分法并不是古德洛首先提出的.古德洛的贡献在于对政治与行政二分法的进一步发挥.他认为国家的职能有两种"政治"与"行政"政治是国家意志的表达,行政是国家意志的执行.(三)行政学技术化——马克斯韦伯韦伯认为,理想的官僚制组织是建立在"合法——合理"型权威的基础上的,是从属于技术理性的原则,拥有工具的合理性,是层次分明,制度严格,权责明确的等级制组织模式.1,政治中立的公务员制度"其基本的思想是指公务员不应该有明显的政治倾向,他们应该为任何一个合法的统治者亦即任何一个政党组成的政府服务."2,层级制和规则在政治行政二分的前提下,行政的目的被认为是为了追求行政的效率,按传统的组织结构来讲,层级制是实现组织效率的手段之一.因此在政治和行政二分法的前提下对效率的追求在政府的组织结构上必然是固定的等级制和相应规则.3,永久性和稳定性传统的组织结构认为组织的稳定性关系到组织的效率.为了能够保证不同的政党执政条件下,公务员可以为不同的政党政权服务,因此客观上要求政府的结构能够相对稳定.而对于人事行政则要求给与公务员一个永久性的保障.从传统的人事行政思想中我们同样可以发现,政治行政二分法在传统行政思想中的地位.4,制度化的公务员制度传统的公共行政认为应该建立一个制度化的公务员制度,并把它当作一个法人团体来进行管理.制度化的公务员制度对于传统的公务员的任用无疑是一大进步,比起家臣制等来说更符合工业社会的要求,也更符合西方民主思想的发展.5,内部管制公务员可以参与政策的制定.但是对于政策的执行来说公务员仅仅是政治家的工具.服从于政治家的政策命令,这是对于政治行政二分法的具体的体现.6,结果的平等在西方,传统的自由,平等和博爱精神在政府治理中就体现出了对于平等的追求.要求行政的结果要指向社会的公平.价值的中立,组织的层级,管理的制度化,结构的固定,内部的服从和结果的平等,被认为是传统的公共行政的六大信条.(二)政治行政二分法前提下西方公共行政学研究的理论流派1,古典学派古典学派也称为程序学派和制度学派.古典学派的研究出发点和目标是研究行政过程的效率和经济.这一思想是直接来源于威尔逊的.古力克和厄威克在他们的《行政散论》中归纳了古典学派的基本原理,也成了我们认识古典学派的理论定语①通过管理来协调的组织结构是合理和有效管理的关键,人应当恰如其分地适应结构.组织图是监督和控制整个程序的基本工具.②组织应当根据四个基本的标准来建设,即组织服务的目标,任用的程序,处理的人事,进行工作的地方.这些标准取决于特定的环境,组织应当是这些方面的结合体.然后,只要可能,分工和专业化是可行的.③命令统一或由一个上司指挥是至关重要的,多头指挥会产生混乱和冲突.④权责相符,权责通过层级授予下级,高层管理应限于提出标准和检查这一标准的执行情况.⑤较小的控制幅度.⑥系统的计划是组织必备的一个功能. 通过上面的分析我们不难看出正是因为有了政治和行政的二分法的原则才有了古典学派在公共行政的研究.只有行政和政治的相对分离得以实现才可以在技术的角度来讨论组织的效率问题.2,行为学派行为学派经历了一个从人际关系到人类行为科学的发展的过程.早期的行为学派注重对于组织结构,组织的程序以及行政原理的研究.认为人是"经济人".著名的霍桑试验发现了人干好工作不仅仅是因为人对经济的追求,还取决于人的士气从此"社会人"的概念引入到了管理的研究.在这一方面马斯洛的需要层次理论影响深远.除此以外,麦克雷格的x理论和y理论和赫兹伯格的双因素理论一起构成了行为学派的主要理论.我们仔细分析这一学派对行政管理理论的影响可以发现他们并没有超越政治行政二分法.他们的研究只是在追求对于组织效率的研究,说到底还是在为了实现组织的经济运行作出自己的解读,与威尔逊的框架并不冲突. 3,决策学派决策学派的创始人被认为是西蒙.1940年代西蒙出版了《行政行为:行政组织中决策程序的研究》开创了对决策的研究.西蒙认为管理里就是决策.西蒙提出了决策过程中的有限理性的观点.这一观点得到了林德布诺姆的发展成了我们所熟悉的渐进决策理论.这一学派对于组织的研究,对于管理的研究同样没有突破政治行政二分法所开创的框架.4,系统学派切斯特巴纳德是第一个认为组织是一个系统的理论家.他认为组织是一个协作的系统,包含三个要素:协作的意愿,共同的目标和信息联系.1960年代系统学派的里格斯引入了生态理论的观点使得这一理论得到了长足的发展.他们的研究还是在政治行政二分法的前提之下.并没有对这一理论提出新的见解.只是对组织的研究的角度进行了发展,其目的还是关注组织运转的效率问题.5,公共选择学派行政学在发展的过程中一直和其他学科保持着联系,到了1970年代一些经济学家试图用经济的观点和方法来分析政府行政管理活动,由此产生了公共选择学派.在这一方面曾经的诺贝尔经济学奖获得者布坎南成就最大.他们主张将政府看作是理性的经济人,认为政府也有自身利益的追求,同时人们一切活动的目的都是为了获得利益的最大化.我们可以看到尽管他们的研究手段和研究方法与以往的行政学的研究并不相同但是,他们的主张也是为了实现政府的效率.可见他们的研究严格意义上还是在政治和行政二分法的前提之下.(三)政治行政二分法前提下的管理视角行政管理,在行政学产生以前普遍被认为是政治的附庸,发挥的是一种统治的功能.不管是东方文明还是西方文明在行政管理上记载的主要就是行政如何实现对于国家和社会的统治.公共行政产生以前,人们对于行政管理的研究主要是从行政的统治角度出发.自从威尔逊提出了政治行政二分法以来,行政管理的研究出现了第一次真正意义上研究视角的转变.政治和行政的分离使得行政不在是政治的附庸,行政有了一个相对独立的研究领域,行政的功能也从统治转向了管理.在这样的理论前提下就发展了公共行政研究的管理视角.从管理的视角研究公共行政,使得人们关注的重心集中到了组织的效率问题上了,公共行政研究过程中先后出现了两种研究途径,即传统的公共管理途径和新公共管理途径.1,传统的管理视角传统的公共行政是完全建立在威尔逊,古德诺等人的政治行政二分法的理论前提下的.在前面的分析中我们知道威尔逊是比较早的提出政治和行政相分离的人.对公共行政的功能上,认为公共行政就是管理,公共行政追求的就是公共组织的效率他在《行政学研究》中的开篇就明确地提出了公共行政研究的是政府的投入与产出的效率问题.换句话说传统的公共行政的意义就在于追求效能,效率以及经济的最大化.而这也就是泰勒的科学管理理论在公共行政中得到发展的原因.将"善"与"恶"的区别简单化为"投入"与"产出".为了最大限度的实现政府组织的效率,在组织结构上传统的公共行政发展了"官僚制模式".官僚制的设计是尽可能地实现组织的投入与产出的高效率.官僚制注重劳动的分工.使得每个人都要成为某一方面的专家.劳动分工的协调依靠的是严格的"科层制"."科层制"形成了一个权威链可以解决分工条件下组织的协调问题.同时"科层制"客观上要求劳动的分工,每个人只干自己份内的事情,这样就避免了行政组织中可能出现的权威重叠与人员冲突.泰勒的科学管理理论在对待人的问题上,将人看作是没有思想的"机器"的一部分,人在组织中的地位仅仅是工具性的.这一观点和当时的公共行政学者对待组织中的人的看法是一致的.政治行政二分法的原则要求公务员保持价值的中立.行政人员仅仅是执行政策的理性的工具.人仅仅是韦伯庞大官僚制下的一个组成部分,职位的设计仅仅考虑组织的需要而不是员工的实际.组织中的人的"非人性"化定位被认为是实现组织效率的保证.传统模式的这种对人的态度被后来的新公共管理理论所批评,但在当时是符合科学管理的原则的.2,新公共管理1990年代初,公共行政新管理途径进入到了人们的视野.与传统的公共行政的发端一样,当时提出理论变迁也是为了应对政府管理改革,建立在传统的政治行政二分法理论的前提下和官僚制理论下的公共行政被人们认为是效率低下的代名词.按澳大利亚修斯教授在《公共管理导论》中的概括:"新公共管理名称众多,反映出专家学者对新发生的事情有不同的观点,但是他们确实存在某些共同点.第一,无论该模式叫什么,都代表一种与传统的公共行政不同的重大变化,较为引人注意的是结果的实现和管理者个人的责任.第二,明确表示了脱离古典官僚制的意图,欲使组织,人事任期的条件更有灵活性.第三,明确规定组织和人事目标.第四,资源管理人员更有可能带有政治色彩地致力于政府工作,而不是无党派或中立的.第五,政府职能更有可能受到市场的检验.第六,通过民营化和市场检验,签订合同等方式减少政府职能的趋势." 从中我们可以看到新公共管理是一种不同于传统行政的管理视角的一种管理模式.新公共管理除了对效率的追求以外还更注重达成结果.注重行政的责任和强调行政人员参与政策制定的重要性.这种管理的视角之所以被称为是新的,主要是在这种视角下人不再仅仅是工具,而是具有了思维的人.在传统视角定位问题上关于人的问题得到了修正.在这样的前提下公共组织就不在等同于一般意义上的组织.与私营组织相比公共组织就具有了不同的组织目标,相应的也要求在组织形式上,管理方法和手段上与私营组织不同.这就形成了新的视角更注重对于结果的导向,对责任的落实和对组织中人性的关怀.通过分析我们可以看到在公共行政的研究中以政治行政二分法为前提,将行政作为一种独立于政治的研究,用一种管理的研究手段来探讨公共行政问题,这样一种理论范式一直是公共行政学研究的主流.早期的行政学研究严格追随这样的理论原则即认为政治和行政完全可以分开,行政管理变成了一个事务性的领域.因此在行政学的早期我们可以看到当时科学管理的印记.尽管新公共管理的提法是建立在对传统的公共行政的批判基础上,是对政治行政二分法的理论和在这一理论下技术领域的官僚制的一种背叛,但是我们也要看到新公共管理其实仅仅是对这一原则的一种修订.政治行政二分法提出以来一直影响着公共行政的研究.对威尔逊至今也有不同的解读,有人认为是他明确地提出了政治行政二分法,有人认为其实威尔逊的研究中并没有提出绝对分离的学说.反而威尔逊一直认为行政事务是被政治事务所规定的.也许持这一看法的学者是注意到了这样一句话"但是行政管理却同时又大大高于纯粹技术细节的哪种单调内容之上,其事实根据就在于通过他的较高原则,它与政治智慧所配生的经久不衰的原理以及政治进步所具有的永久真理是直接相关联的" 其实不管是威尔逊还是古德诺他们的理论的可调适性比我们通常所理解的要高得多.威尔逊不但关注政治和行政的区别更关注政治和行政的关系问题.可以这样认为在政治和行政二分法的理论的提出后根本就没有过政治和行政的真正分离.古德诺关于政治和行政相调节问题的论述为我们理解这一理论提供了可能.但是不管怎么说政治和行政二分法的提出使得行政学的研究成了可能.同时重视政治和行政的相分离原则也为管理主义的视角对行政学的贡献提供了可能性.新公共管理与其认为是对传统行政学的批评不如可以这样认为新公共管理是对与政治和行政相分离的这一理论视角的进一步思考,是对这一理论的一种补充.不管是结果导向还是过程其实都没有离开政治和行政二分法的理论体系,其目的都集中在对组织效率的层面,至于对组织中人的不同的定位问题仅仅是实现组织效率的手段.顾客导向研究的也是投入与产出的效率.新公共管理的理论是对政治行政相分离理论的补充而已.政治和行政从来就没有真正的分离过,政治行政二分法的理论的提出的理论意义开创了行政学研究的管理视角.而这一视角的研究还会继续影响下去.笔者一直认为,整个西方行政学的历史其实就是在政治行政二分法的理论指导下发展出来的管理视角下的一种对政府效率的研究的历史,根本就不存在任何比这一理论范式更为具体,更为科学,更具说服力的理论范式.但是,这并不是说政治行政二分法下所开创的管理视角下行政学研究框架就一直完全统治着行政学的研究.行政学的研究过程中对政治行政二分法的理论就一直存在着怀疑,正视这些怀疑正是笔者下部分的主要内容.。
《国际法》考点总结第一章导论国际法:调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的,有法律拘束力的规则、原则、制度的总称。
国际法的特征:(一)国际法的主体主要是国家。
此外还有政府间国际组织等。
(二)国际法的制定主要是通过国家之间的协议来实现的,国际社会没有专门的立法机关。
(三)国际法调整的对象是国际关系,主要是主权国家之间的关系。
(四)在强制实施方面,国际法也与国内法不同。
在国内,国家有强大的执法手段,如法院、警察、监狱、军队等,保证国内法的实施。
而国际法没有这样的居于国家之上的强制机关。
联合国国际法院也没有强制管辖权。
国际法的外在强制主要靠国家自己按照国际法,采取个别或集体的行动,包括要求违背国际义务、违反国际法的国家承担国际责任,实行报复、进行自卫。
国际法的主体:有能力享有国际法上的权利和承担国际法上的义务,有能力进行国际关系活动的实体。
国际法的主体必须具备的条件:1、享有国际权利和承担国际义务的能力2、具有参加国际关系活动的能力3、是“实体”现代国际法主体的类型:(一)国家。
国家是国际法的基本主体,国家有四个要素:固定的居民、确定的领土、政府和主权。
(二)正在争取解放的民族或民族解放运动组织。
正在争取解放的民族:已实际上控制一定的地域或根据地,有一定政治组织和机构作为其在国际上的代表,正在为摆脱殖民统治而斗争着的民族解放运动。
(三)国际组织。
(四)个人不是国际法主体问题。
国际法的渊源:国际法规范表现的形式或形成的过程、程序(一)国际条约:国家间、国家与国际组织间、或国际组织相互之间所缔结而以国际法为准的国际书面协定。
(二)国际习惯:经接受为法律的一般实践、惯例或做法。
(三)一般法律原则:各国国内法、特别是私法中所共有的原则。
(四)司法判例、权威法学家的学说。
法院之裁判除对当事国及本案外无拘束力。
(五)“公允及善良”原则不属于《国际法院规约》中的渊源:(六)国际组织和国际会议的决议。
一般是建议性质,没有法律拘束力,不构成法律规范。
推进依法行政的理念和目标(一)推进依法行政的理念和长远目标一、推进依法行政的理念依法行政,简言之,就是行政机关自身的设立(包括职能的确定、组织设立、权力来源)、行政机关的运行(尤其是行使行政权力)都必须依据法律的规定并遵守相应程序,一切行政行为都要接受法律的监督,违法行政应承担法定责任。
依法行政作为一个原则,是近代资产阶级革命反对封建专制的产物,是法治主义在行政领域的体现。
由于国情的差异和对法治的理解不同,依法行政原则的表述也因国而异:在称谓上,英国称为法治或依法行政,法国称为行政法治,日本称为法治行政;在具体内容上,英国主要反映为越权无效原则和自然公正原则,美国为正当法律程序原则,德国为法律优先原则和法律保留原则。
各国尽管在依法行政的称谓和具体内容上理解不一,但是行政必须遵循法治原则,在法律之下进行是共同的。
与西方建立在深厚的法治传统基础上不同,我国提出依法行政口号是经济体制改革、政治体制和行政管理体制改革的产物。
从1984年彭真同志提出要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策还要依法办事,到1993年党的十四届三中全会作出《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,明确要求“各级政府都要依法行政,依法办事”,党的十五大进一步强调“一切政府机关都必须依法行政,切实保障公民权利,实行执法责任制和评议考核制,再到1999年”依法治国、建设社会主义法治国家“入宪,依法行政走过了一条不平常的道路,作为依法治国、建设社会主义法治国家的重要组成部分,依法行政”不仅是现代政府管理方式的一次重大变革,更是现代政府管理模式的一场深刻革命“。
我国的依法行政脱胎于计划经济时期,受制于转型期种种现实情况的约束,目前在许多方面还带有大量的人治因素和现象,过于注重形式上行政的“合法性”,忽视行政的实质目的、法本身的正当性,这与建立社会主义市场经济、加入WTO后新形势对政府的要求是不一致的,不仅给依法行政事业本身带来了一定的消极影响,而且还在一定程度上制约了经济、社会等领域的改革和发展。
经济法主体在经济危机中的运行情况研究摘要:本文从对经济法主体制度基本理论的研究出发,以在经济危机背景下考察”政府主体-社会中间层主体-市场主体”这一经济法主体框架模式的运行情况,尝试提出在面对后金融危机时代下经济法主体有效运行的对策与建议。
关键词:社会整体利益 / 主体的越位与缺位 / 主体间协调制衡一、经济法主体制度基本理论(一)经济法主体的概念我国学者对经济法主体的定义也大多是建立在一般法理基础上的。
例如,杨紫烜教授认为,经济法主体即经济法律关系主体,是指根据经济法的规定发生的权利和义务关系的参加者。
①但是这种法理学范式下的表述未能尽述经济法主体的特质,从而将其与其他法主体相区分,因此,我们需要进一步探究经济法主体的本质特征,进而对经济法主体进行类型化和体系化。
(二)经济法主体的分类要构建起经济法的主体体系,首先必须对各种经济法主体按照一定标准进行分类,将其类型化。
二元论者将其分为经济管理主体和经济活动主体两类。
②三元论则认为应当分为市场主体、经济行政主体、社会中间层主体③。
笔者认为,社会中间层主体作为一种介乎市场调节与政府调节机制之间的社会调节机制在面对市场和政府的双重失灵时能够发挥重要作用。
所以,将社会中间层主体单独列出加以强调更加具有现实意义,因此将经济法主体划分为”政府主体--社会中间层主体--市场主体”较为妥当。
(三)经济法主体的体系架构经济法主体体系的建构,不仅在于对经济法主体加以类型化,更在于建立起主体之间的相关联系。
经济法主体之间的关系不是简单的一对一的、单向的、管理和服从的关系,而是一种互动和联动的关系。
具体而言:政府主体对市场主体的经济活动实行调控和规制,市场主体对政府主体的行为进行制约和监督。
社会中间层主体辅助政府干预,政府主体对社会中间层主体的行动进行监管。
社会中间层主体对市场主体的行为加以规制,市场主体又制约社会中间层主体的行为。
二、经济危机下经济法主体运行情况的实例分析从经济法主体制度基本理论的角度看,尤其是结合以上构建起来的经济法主体体系,考察经济危机下经济法主体的运行情况,可以发现,危机的爆发、扩散,以及之后危机的解决和救治的过程,与经济法主体的越位或缺位有着重大的关联。
私法二元论
私法二元论是法学上的一个概念,指的是将法律体系中的公法和私法划分为两个独立而彼此互不干涉的领域。
这一概念主要体现在法学家对法律分类的不同理解和划分方法上。
1.公法(Public Law):公法是指调整国家与个体之间、国家与国家之间的法律关系的法律规范。
公法主要包括宪法法、行政法、刑法等,是对国家权力运行的规范。
在公法领域,国家是主体,其行为对个体有着直接的约束力。
2.私法(Private Law):私法是指调整个体之间、个体与法人之间的法律关系的法律规范。
私法主要包括民法(或称为民事法)、商法等,是对个体之间私人关系的调整。
私法领域主要强调个体的平等地位和私人意愿的尊重。
私法二元论的主张强调公法和私法之间的独立性,认为二者应当各自有其特定的规则和适用范围,彼此不应混淆。
这种理论体现了法学中对法律领域的分类和区分的一种观点,旨在更好地理解法律体系中不同分支的性质和功能。
然而,需要注意的是,不同国家和法学体系对公法和私法的划分并非都采用私法二元论。
有些国家的法学家可能倾向于将公法和私法视为一体,强调它们之间的联系和相互影响。
因此,对于法律体系的分类存在一定的多元性。
/ 考研政治马原核心考点精讲丨一元论与二元论的区分一元论与二元论的区分是历年考研政治马原的核心考点,文都考研dudu 汇总了一元论与二元论的相关知识点,有需要的小伙伴们快来围观吧。
世界统一性所回答的问题是,世界纷繁复杂的现象的共同本质究竟是什么?在世界统一性问题上,马克思主义哲学坚持唯物主义一元论,既同唯心主义以及二元论相对立,又与旧唯物主义有原则区别。
唯心主义是一元论的世界观,主张世界统一于精神。
二元论哲学否认世界的统一性,把物质和意识绝对对立起来,认为它们是互相并行的实体,是世界的两个各自独立的本原。
为了把物质和精神两个独立“本原”结合起来,二元论最终往往倒向神学。
马克思主义哲学和旧唯物主义都坚持物质一元论,但马克思主义哲学一元论和唯物主义一元论也有原则区别。
旧唯物主义把世界本原归结为某一种具体的物质形态或结构层次,并在此基础上描绘世界的物质统一性,这就必然把世界的统一看做是机械的同一。
马克思主义哲学则认为,世界的物质统一性包括一切具体物质形态,但不能归结为其中的某一种形态或某一层次,世界的物质统一性是在客观实在基础上的统一,是多样性的统一。
马克思主义哲学关于物质世界统一性的原理是人类认识长期发展的结晶。
正如恩格斯所说:“世界的真正统一性在于它的物质性,而这种物质性不是由魔术师的两三句话所能证明的,而是由哲学和自然科学的长期和持续的发展所证明的。
”作为哲学命题的世界物质统一性原理是对科学成果的概括和总结。
必须指/出,旧唯物主义虽然提出世界物质统一性的观点,但未作出充分可靠的论证。
古代唯物主义由于其直观性和缺乏科学根据,不可能在科学的基础上对世界物质统一性的观点进行充分的哲学论证。
近代唯物主义利用了当时的科学成就,在论证世界的物质统一性上大大前进了一步。
然而,由于不懂辩证法,近代唯物主义把世界的物质统一性归结为某一特定的物质层次,把自然科学所达到的特定结论(近代原子论)当做哲学命题。
马克思主义哲学对世界物质统一性的论证,牢固地建立在科学的基础上,但又不局限于科学材料、科学事实本身,而是对它们进行辩证的思考和哲学的概括,从局部看到整体,从特殊得出一般,从有限推出无限。
第二章行政主体一、行政主体的含义行政主体指享有行政权,能以自己的名义行使行政权,并能独立地承担由此而产生的法律责任的组织。
(一)引入行政主体概念的意义:行政机关的三重身份:被授权的企事业单位的资格问题:被委托组织的资格问题:(二)行政主体的构成条件1.组织:不能是个人。
2.权:行政主体是享有行使国家行政权的组织。
3.名:行政主体是能够以自己的名义行使行政权的组织。
4.责:行政主体是能独立承担法律责任的组织。
(三)与关联概念的关系1.行政主体与行政法主体(行政法律关系主体)2.行政主体与行政机关下列关于行政主体的表述中正确的选项是:( )A.行政主体是指行政机关B.行政主体是指具有行政职权的行政机关C.行政主体是享有行政职权、实施行政活动、承担行政责任的组织D.行政主体是指行政法律关系的主体下列关于行政机关与行政主体之间关系的选项中哪些表述是正确的?( )A.并非所有的行政机关都可以成为行政主体B.并非行政机关在所有场合都能成为行政主体C.成为行政主体的不限于行政机关D.行政主体是对行政机关的行政法地位的法律表述二、行政主体的类型1.外部行政主体和内部行政主体2.中央行政主体和地方行政主体3.职权行政主体和授权行政主体三、行政主体的范围(一)行政机关行政机关,指依据和按照宪法和有关组织法的规定设立的,依法享有并运用国家行政权,负责对国家各项行政事务进行组织、管理、监督和指挥的国家机关。
我国现行行政机关体系分为中央行政机关与地方行政机关两大部分。
1.中央行政机关中央行政机关一般指国务院及其所属的工作部门。
国务院:所属的工作部门(共114个):(1)国务院组成部门:(27)外交部、国防部、教育部、科学技术部、工业和信息化部、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、国家发展和改革委员会、国家民族事务委员会、国家人口和计划生育委员会、中国人民银行、审计署(2)国务院直属机构(16)海关总署、新闻出版总署、国家税务总局、国家工商行政管理总局、质量监督检验检疫总局、广播电影电视总局、体育总局、安全生产监督管理总局、统计局、林业局、知识产权局、旅游局、宗教事务局、参事室、机关事务管理局、预防腐败局(3)国务院直属特设机构:国有资产监督管理委员会(4)直属事业单位(17个)1、新华社;2、中科院;3、社科院;4、工程院;5、国务院发展研究中心;6、国家行政学院;7、中国地震局;8、中国气象局;9、银监会;10、证监会;11、保监会;12、电监会;13、社保基金理事会;14、自然科学基金委;15、台办;16、新闻办;17、档案局(5)国务院议事协调机构(26个)1、国防动员委员会;2、边海防委员会;3、空中管制委员会;4、爱国卫生运动委员会;4、绿化委员会;5、学位委员会;6、防汛抗旱总指挥部;6、妇儿工委;7、拥军优属拥政爱民领导小组;8、残疾人工委;9、扶贫开发领导小组;10、关税税则委员会;11、减灾委员会;12、科技教育领导小组;13、转业干部安置工作小组;14、禁毒委员会;15、老龄工委;16、西部开发领导小组;17、振兴东北领导小组;18、抗震救灾指挥部;19、国家信息化领导小组;20、应对气候变化及节能减排领导小组;21、能源委员会;22、安全生产委员会;23、防治艾滋病工委;24、森林防火指挥部;25、三峡建设委员会;26、南水北调委员会;26、纠风办(6)国务院办公机构:国务院办公厅(7)国务院办事机构:侨务办、港澳办、法制办、研究室(8)国务院组成部门管理的机构(22)信访局、粮食局、能源局、国防科技工业局、烟草专卖局、外国专家局、公务员局、海洋局、测绘局、民用航空局、邮政局、文物局、食品药品监督管理局、中医药管理局、外汇管理局、煤矿安全监察局、保密局、密码管理局、航天局、原子能机构、语言文字工作委员会、核安全局国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并,经总理提出,由全国人民代表大会决定;在全国人民代表大会闭会期间,由全国人民代表大会常务委员会决定。
我国行政主体理论的现状在我国,行政主体是个法学概念,还不是法律概念。
由于行政主体理论基本是由国外引入,且在引入过程中注重借鉴了字面表述、而忽视精神内涵,重视工具性价值、忽视理论的自身价值,从而导致行政主体理论的研究及实践存在较大的误区。
在理论上其内在逻辑不能自洽,在实践中又不能切实、充分发挥指导作用,亟待完善。
一、我国行政主体内涵及类型通说认为行政主体的涵义是指“享有国家权力,能以自己的名义进行行政管理活动,并能独立地承担因此而产生的相应的法律责任的组织,主要包括行政机关和法律、法规授权的组织”。
有学者认为,“行政主体从内涵考虑应具备以下条件:第一,必须是两人以上的组织体,而不能为自然人个人;第二,享有自身的利益;第三,存在独立的权利义务;第四,具有独立的意志;第五,能够独立承担责任”。
我国行政主体的内涵包括:(1)行政主体是一种组织,而不是个人。
组织是两个人以上的组合体。
国家机关、企事业单位、社会团体等都可以称为组织。
组织在一定条件下可以成为行政主体,但个人不能成为行政主体,尽管具体的管理行为大多由国家机关公务员行使,但他们都是以组织而不是以个人名义实施的。
(2)行政主体依法拥有国家行政职权的组织。
并不是所有的组织都能够成为行政主体。
“依法享有”是指这种组织的行政职权是由法律、法规、规章设定的,或是有关机关通过法定程序授予的。
(3)行政主体依法能以自己的名义对外行使行政权力,即行政主体具有独立的法律人格。
“以自己的名义行使行政权力,是指在法律范围内依照自己的判断作出决定,发布命令,并以自己的职责保障这些决定和命令的实施,独立采取行政行为等”。
能够以自己的名义行使行政权力,是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的主要标准。
(4)行政主体能独立承担因行使行政权力而产生的法律责任。
主要是指行政主体能够独立地参加行政复议或行政诉讼,成为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告。
拿中国行政主体的概念及标准与法国的相比较,最大的区别在于对责任的要求。
国际公法一元论二元论
国际公法一元论和二元论是两种不同的看待国际法的理论。
一元论主张国际法和国内法一样,是一种单一的法律体系,其规则和条款是对所有国家都适用的。
这意味着在国际关系中,所有国家都必须遵守同一套法规。
一元论者认为,这种法律体系可以在保障国家主权的同时,促进国际合作和维护全球稳定。
相反,二元论认为,国际法和国内法是两个不同的体系,是独立的法律领域。
二元论者认为,国际法仅适用于国家之间的关系,而不适用于国与国内的关系。
国际法只能通过国家之间的协商和合作来实现。
二元论者认为,这种法律体系有利于维护国家的主权和独立性,并且可以在尊重国家差异的同时促进国际合作。
在实际应用中,一元论和二元论都有其优缺点。
一元论能够确保国际法的一致性和稳定性,但在考虑到国家差异和国际关系的复杂性时,可能显得过于僵化和刻板。
二元论则更加灵活,允许国家根据其自身的特点和利益来处理国际关系,但可能会导致国际法的碎片化和不一致性。
因此,一元论和二元论应该在实践中灵活运用,根据具体情况来选择合适的法律体系,以实现国际合作和维护国家主权的目标。
- 1 -。
行政主体研究文献综述作者:张小静来源:《企业文化·下旬刊》2015年第03期摘要:本文梳理归纳了国内行政主体研究的主要内容,综合分析了行政主体理论的发展脉络、行政主体的内涵与外延、权利义务和责任以及对传统理论的批评和反思等。
行政主体理论的发展抑或重构不能脱离本土现实的需要,应当从实践层面增强对行政主体的理解,更好地回应行政体制改革的挑战。
关键词:行政主体;行政诉讼被告;行政机关;文献综述行政主体作为行政法律关系中占主导地位的一方,在行政法学和行政管理领域都有重要的研究价值,行政主体理论贯穿于行政组织法、行政实体法和行政程序法中,对于当前行政体制的改革具有重要意义。
本文对行政主体理论在我国的发展脉络、研究现状、学者主要观点进行了梳理评价,最后探讨行政主体研究中存在的问题及后续课题,以期对行政主体理论的发展和完善有所裨益。
一、行政主体理论的研究概况总体来看,行政主体的研究内容比较丰富,理论研究偏多。
从中国学术期刊网(CNKI)进行主题“行政主体”检索,共找到5835条文献结果,其中期刊3211条,硕博论文1845条,会议177条。
文献发表年份始于1980年以后,在1999年以前的文献约400篇,比较成熟的研究主要集中于2000年以后。
我国的行政主体理论形成于20世纪80年代,最早出自王名扬先生的《法国行政法》,“行政主体”在国内被认为是一个“舶来品”概念。
在引入“行政主体”概念之前,我国行政法学上主要使用行政机关或行政组织。
杨海坤先生和章志远先生认为,引进这一概念的背景情况主要有“一是行政机关概念在承载和传递‘行政权力行使者’的使命上的不足;二是行政诉讼被告资格确认的需要;三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。
”二、我国行政主体的研究现状和主要内容目前国内学者对于行政主体的研究有以下主要内容:一是行政主体的内部结构(概念、范围、种类等);二是行政主体与有关概念的外部关系,如行政主体与行政相对人、行政主体与行政诉讼被告、行政主体与公法人;三是行政主体多元化和行政分权;四是行政主体的权利、义务和责任;五是对传统行政主体理论的批判和建构;六是其他相关问题,如特殊主体的行政地位问题、公众参与对行政主体的影响、授权行政主体、应急行政主体等。
试论司法会计学学科体系的构建与完善——兼评"二元论"理论模式评"二元论"理论模式作者庞建兵司法会计学是一门新兴的学科。
在我国,从开展司法会计工作、司法会计理论研究和司法会计学的教学至今也不过十余年的历史。
十几年来,随着我国社会主义法制的不断健全和司法实践发展的需要,司法会计专业技术逐渐被广泛应用于刑事、民事、行政案件之中,并且发挥着显著的作用。
正因如此,司法会计理论研究蓬勃兴起,司法会计工作也从无到有,从局部、部分省市地区而遍及全国,司法会计专业队伍也日益壮大,渐趋规模。
然而,值得注意的是,由于没有一个统一的学术组织来领导、规划全国司法会计理论研究,组织进行学术交流和经验总结,全国范围内的司法会计工作和司法会计理论研究存在着各自为政、自行其事的情况。
十几年来,最高人民检察院虽曾两次组织举行全国性的司法会计工作与理论研讨会,但至今为止,在全国范围内,就司法会计方面,不仅没有形成专门的理论体系,甚至在一些基本概念、基本理论的认识上分歧还很大,不能形成共识。
这种状况,显然与司法实践的需要是极不适应的。
当然,任何一门学科的产生、发展和完善都需要一个艰苦而又漫长的过程。
司法会计学学科体系的建立和完善是摆在司法会计理论与实践工作者面前的一项严峻的历史任务。
一、学科名称的争议与确定一门学科的名称,往往体现了一门学科的性质和内容。
对于"司法会计学"的名称,目前理论界和实践部门的认识也不一致,有的称之为"司法会计鉴定学",有的称之为"司法审计学",有的称之为"检察会计学"。
持"司法会计鉴定学"就是"司法会计学"观点的同志认为,司法会计鉴定就是司法会计,因而"司法会计鉴定学"也就是"司法会计学"。
持"司法审计学"观点的同志认为,司法会计活动其实就是诉讼过程中的审计活动,因而研究这一活动的学科理应称之为"司法审计学"。
国际法一元论和二元论国际法是指在国家之间进行的法律规范和互动的集合。
它是国际社会的基础和框架,是保障国际关系稳定和发展的重要法律体系。
在国际法的理论研究中,一元论和二元论是两种不同的观点。
一元论主张国际法应该是一个统一的体系,而二元论则认为国际法和国内法是两个不同的体系。
一、一元论一元论是指国际法和国内法是一个统一的体系,国际法和国内法是相互联系、相互依存的。
这种观点主张国际法是一种全球性的法律体系,它适用于所有国家和国际组织。
一元论认为,国际法和国内法的关系是一种较为复杂的关系,国际法对国内法有一定的制约作用,但国内法也对国际法有一定的影响力。
一元论的主要理论支持者是国际法学派。
他们认为,国际法是在国际社会中形成的法律规范,是国际社会的基础和框架。
国际法的基本原则是国家主权、平等和相互尊重。
国际法的规则适用于所有国家和国际组织,包括联合国和其他国际组织。
国际法的法律效力是由国际社会的共同认可和遵守来保障的。
一元论认为,国际法和国内法之间的关系是一种相互依存的关系。
国际法对国内法有一定的制约作用,但国内法也对国际法有一定的影响力。
国际法是国内法的一部分,国内法也是国际法的一部分。
国际法对国内法的制约作用主要表现在以下方面:首先,国际法对国内法的规定有着法律效力,国内法必须遵守国际法的规定;其次,国际法对国内法的制约作用还表现在国际法对国内法的规则和程序的制定上,国内法必须遵守国际法的规则和程序。
二、二元论二元论是指国际法和国内法是两个不同的法律体系,它们之间没有直接的联系和依存关系。
这种观点主张国际法和国内法是两个不同的法律体系,国际法只适用于国家之间的关系,而国内法则适用于国家内部的关系。
二元论的主要理论支持者是国内法学派。
他们认为,国际法和国内法是两个不同的法律体系,它们之间没有直接的联系和依存关系。
国际法只适用于国家之间的关系,而国内法则适用于国家内部的关系。
国际法是国际社会的法律规范,国内法是国家内部的法律规范。
行政主体二元论(一)摘要:行政责任主体理论与行政主体理论之间存在断裂带,责任主体的二元化和行政主体的一元化架构存在逻辑上的冲突。
弥合二元行政责任主体理论与一元行政主体理论之间断裂的关键在于修正行政主体的内核,即以代理说中的准侵权说代替组织体实在说来建构行政组织体和行政公务人员的关系。
关键词:行政主体;断裂;组织体实在说;代理说;准侵权说Abstract:Researchintoadministrativedutyisforalongtimeaweaktacheinthescienceofadministrativelaw.There aretwokeydefectsintheresearchinadministrativesubject.Ononehand,thereisacontradictionbetweenthetheoriesofadministrativedutysubjectandthoseoftheadministrati vesubject.Ontheother,thedutysubjectlogicallycontradictswithunitaryadministrativesubject,whichleadstothequestionthatwecannotanswer:howdoesanadministrativeofficialconverthimselfintotheundertakeroftheadministrativedutysinceh eisnottheadministrativesubject?Thispaperpointsoutthattoeliminatethedisagreementbetweenad ministrativesubjectandadministrativeduty,thestatusofadministrativedutysubjectshouldberationalized.Keywords:administrativesubject;contradiction;Organizationstheorie;theoryofagency;theoryofquasitort行政责任问题一直是我国行政法学乃至整个公法学研究中的薄弱环节,这种“薄弱”从某种层面上看是我国脆弱的法治现状的最好注脚。
行政责任问题的研究一直存在一个重大欠缺:行政责任主体理论与行政主体理论存在断裂带,责任主体的二元化却和行政主体的一元化架构存在逻辑上的冲突,具体地说就是行政主体理论和行政责任主体理论之间的冲突,导致我们无法回答这样一个问题:既然行政公务人员不是行政主体,那么他是通过何种途径转化为行政责任主体的呢?要弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂,其方法无外乎两种:一是改造行政责任主体理论以适应行政主体理论;二是改造行政主体理论以适应行政责任主体理论。
其实,一直被行政法学界作为一种“范式”(注:国内最早以“范式”一词来描述行政主体的理论地位的是沈岿,参见沈岿的《重构行政主体范式的尝试》一文,载于《法律科学(西北政法学院学报)》2000年第6期。
)看待的行政主体理论可能只是“看上去很美”。
一、国内通说行政主体理论之介绍行政主体理论在我国大陆成为一种主流理论之前,行政法学界对于行政法上行使公共行政职能的一方主体的研究,实际上存在另一种更为传统的范式,即以行政机关或行政组织概念为基点和线索,统领有关行政管理主体及行政组织法律规范的探讨与论述。
由此拓延至整个行政法学体系,包括对行政行为、行政法律责任及监督行政制度的研究,都建于行政机关或行政组织术语之上(注:参见王民灿的《行政法概要》,1983年法律出版社;应松年、朱维究的《行政法与行政诉讼法教程》,1985年中国政法大学出版社;姜明安的《行政法概论》,1986年北京大学出版社;罗豪才的《行政法论》,1987年光明日报出版社。
)。
行政主体理论之兴起,起因于学者们对行政机关研究路径缺陷的认知以及对行政主体理论寄予的价值期待。
经过一段时间的探索,学者们认为传统的行政机关范式存在以下缺陷:其一,与行政学研究角度和内部有重合之处,没有突出法学研究的特征,过分关注行政组织的组织意义而失去行政组织的法律人格意义;其二,无法描述或解释现实存在的享有公共行政管理职能的社会组织,包括根据法律授权的和接受行政机关委托的;其三,行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政法律关系的事实,无法通过行政机关概念本身得以表达,作为行政法规范对象的、在行政法律关系中作为管理者的行政机关无法借此概念而凸显;其四,内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分1]。
由于行政主体这一具有法律人格意义的术语取代了行政机关或行政组织术语,各类教材在论及行政管理主体时也就摒弃了近似于行政学的、着重行政组织结构的传统写实方法,而是以法学辨析方法对是否具有独立法律地位的行政机关或社会组织作区别论述,至于以往对行政组织法律规范的详细介绍和变法构想,也逐渐简化甚至淡化出各类教材重新设定的框架之外。
行政主体理论不仅弥补了传统行政机关范式的不足,而且被学者们赋予其他价值期待。
一种较为普遍的观点是,行政主体概念的存在是实现依法行政的需要、是确定行政诉讼被告的需要、是确定行政行为效力的需要、是保持行政活动连续性和统一性的需要。
基于这些价值期待,行政主体理论又与行政法学上的其他理论形成有机结合。
例如,关于公务员在外部行政管理法律关系中法律地位的阐述,一般认为公务员不是独立的一方当事人,而是代表行政主体、以行政主体名义行使权力,由此引发的外部法律责任也由行政主体承担;在论述行政行为合法有效的要件时,一般将“行为主体应具备行政主体资格”作为主体合法要件之一,而对行政诉讼被告资格的认定,也是建立在行政主体理论基础之上。
可以说,“自20世纪80年代末至今,行政主体范式已经确立而成为新的传统范式。
有必要指出,就行政主体范式所要解决的问题而言,其最初的目的和意义是自我限制的。
在学术层面,它旨在帮助学者们实现行政法学专业化的期望,行政法学由此得到整合,避免了逻辑思维和学术理论上的混乱;在制度层面,它旨在为理清实际行使行政权力的各个主体(包括行政机关、内部机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务员、被授权或被委托组织之成员)之间的法律关系、确定行政行为的效力奠定理论基础,进而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答”1]。
行政主体一般被界定为“享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权,并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织”2]。
行政主体主要有行政机关和法律法规授权组织这两类。
可以从中演绎而出的结论是:行政违法主体和行政责任主体非此两类主体莫属。
但是,我国实证法关于行政责任的界定,把责任主体范围扩大至执行行政公务的人员,这界定与我国设定行政责任的立法例(对行政主体、公务员、受委托组织及其公务人员都设定责任)相符3]。
此逻辑矛盾之一。
更进一步而言,传统范式框架下行政赔偿责任主体被解说为国家,而行政主体只是出于诉讼上的便利而存在的行政赔偿义务机关,并非法律意义上赔偿责任的最终归属主体,并非真正“独立的”赔偿主体(注:参见吕友臣的《“行政主体理论”评析》,载于《研究生法学》1998年第2期;薛刚凌的《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》,载于《政法论坛》1998年第6期;李昕的《中外行政主体理论之比较分析》,载于《行政法学研究》1999年第1期。
)。
此逻辑矛盾之二。
这两个逻辑矛盾引起了国内学界对行政主体理论的反思和批判。
二、“批判学说”的批判国内学界对行政主体理论批判最有影响者,一是薛刚凌教授,以《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》、《行政主体之再思考》两篇论文为代表;二是沈岿教授,以《重构行政主体范式的尝试》一文为代表。
薛刚凌和沈岿等人对行政主体理论的质疑和批判表现在行政主体是西方语境中的概念,是社会分权和公务分权的产物。
德、法行政法中的行政主体具有以下特征:享有自身的权益、存在独立的权利义务、具有独立的意志、能够独立地承担责任以及享有行政权。
用这些特征来对照我国现行的行政主体——行政机关和法律法规授权的组织,就会发现:①行政机关没有独立的利益;②行政机关不能自行设立,因而不是独立的主体;③在我国中央集权制的大背景下,行政机关不具有独立的地位,因而不具有独立的意志;④行政机关不独立承担责任,其财产责任由国家来承担。
通过比较可以看出,我国的行政主体是没有主体性的行政主体,引入行政主体概念不能契合我国行政管理的现实,会产生理论和现实的错位和断裂。
鉴于此,对我国行政管理法律关系中管理者一方主体的研究有两条路可走:一是立足现实,摈弃行政主体这个概念,从行政组织的角度来加以研究,以更加准确地把握、描述和规范现实;二是展望未来,积极促进行政体制变革,实施公务分权和社会分权,在我国确立真正意义上的行政主体,以与国际潮流接轨。
上述批判从比较法的视野,在宪政架构的层次上对行政主体理论进行了检讨,视野开阔,切中要害,但是其观点仍存在两个问题:第一,以组织法研究取代行政主体研究过于极端。
主体概念是法律体系下的概念,是对特定类的法律调整的对象加以单一化以便于法律技术的操作,而法律是一般性的规范,是以类而非特定的、具体的个体作为调整和作用的对象。
行政组织体千差万别,如果不能以类的方式转化为法律主体,行政法律规范必将庞杂无比。
如果仅仅因为某一种行政主体理论(即德法行政主体概念)不能完全适用于中国的现状而抛弃整个主体概念,转而以行政组织作为立论之基,其态度未免过于极端。
总之,我们也许可以抛弃行政主体,但是作为法学研究,主体却万万不能抛弃,“行政主体不是万能的,但没有主体却是万万不能的”。
鉴于此,有些著作已经出现将行政组织和行政主体问题并行不悖地予以阐述的努力,例如方世荣教授认为:“在行政法学体系中,行政组织和行政主体都是非常重要的内容。
行政组织原则侧重于从整体对行政组织涉及的法律问题进行研究,以确保行政组织建立在理性基础上,对行政组织整体予以法律规范和控制。
行政主体理论则侧重于解决在行政组织中哪些行政机关能够独立对外管理,具有独立的法律地位”4]。
第二,研究视野虽然开阔,但仍不够全面,批判虽然中肯,但仍不够深刻。
无论是所谓的“行政机关范式”,还是“行政主体范式”以及对此二者的批判学说,都有一个共性,即:其研究的视角都聚焦在“组织体”上。
不管是公务分权还是社会分权,不管这种组织体称之为行政机关、行政组织亦或是其他东西,都是立足于组织体,研究的是组织体的行为、义务和责任。