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试论调解中法官释明权的规范行使摘要：法官释明权是法官的一项重要诉讼指挥权，在强调调解的这个大政策背景下体现出其独特的价值。
它有利于促成矛盾双方调解合意的达成；体现程序公正和提高诉讼效率。
然而，在司法实践中，法官的释明权却遭到了严重异化和不当行使。
因此，必须从法官释明的范围、加大法官滥用释明权的惩处力度等方面规范行使法官释明权的行使。
关键词：法院调解释明权规范法院调解是在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动，是调解与诉讼程序的衔接与融合。
因其“温和”的特性而具有“决断型”的判决所不可比拟的优势，愈来愈受到法院的“青睐”。
一、法官释明权的内涵及性质定位“法官释明权是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分或提出了不当的声明或陈述时，或所取的证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。
”释明权最初出现于大陆法系，体现在大陆法系各国和地区民事诉讼立法与理论中。
大都是用以表征法院或审理案件的法官在诉讼中促使不明确的诉讼资料变得明确的权能和职责，目的是为了弥补处分权主义和辩论主义的不足以及以当事人形式平等为前提的现行审判制度的内在缺陷。
关于法官释明权的定性，理论界和实务界有诸多不同的观点和看法，如“权利论”、“义务论”、“权利+义务论”等等。
事实上，法官释明权是一种司法权力，其具有权力的本质属性，属于法院权力的子范畴。
法官释明权的这种定性克服了上述观点的矛盾和缺陷，使其具有了权力本身的“自缚效应”，决定了法官不当行使释明权从而赋予当事人提起程序救济的权利。
二、调解中运用法官释明权的价值分析（一）促成双方合意的顺利达成法院调解的首要目标就是要促使当事人达成纠纷解决的合意。
首先，法官运用释明权可以探求当事人的真实意愿和诉讼主张，为法院调解确定正确的目标，不致因盲目调解而导致诉讼拖延。
浅析法官释明权的行使浅析法官释明权的行使法官释明权的正式提出是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
此条赋予了法官具有释明的权利和义务，当事人也有申请变更诉讼请求的权利。
但是对于法官如何释明，怎么释明及当事人申请变更诉讼请求后审理程序问题均没有作出明确的规定。
对此，笔者谈几点思考。
一、释明权行使问题1、释明权的行使以实现实体公正和程序公正为目的民事诉讼证据规定第三十五条以司法解释的形式对当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，对法官行使释明权作出了要求，这一制度对于由传统的“职权主义”为主的审判方式过渡到今天的“当事人主义”为主的审判方式显得尤其重要，如果仅仅由于当事人法律知识欠缺，对法律关系的性质或者民事行为的效力认识的不当，而提出不适当的诉讼请求，法院作出与客观真实的案件事实相差甚远的判决，这无疑是法治进程中一大不足。
通过法官的释明，可以公正地平衡当事人之间的利益，让各方当事人充分参与诉讼，并适度公开法官裁判的形成过程。
同时该条规定，较好地体现了当事人主义和职权主义的统一，使民事诉讼须围绕诉讼请求进行的理念得到司法解释的进一步的支持，对于以前司法实践中可能出现的主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，当事人不能得到充分的抗辩、举证，法官可能作出超过当事人请求的判决，如原告请求判令被告履行合同并承担违约责任的诉讼中，由于法院未作释明，不告知当事人变更诉讼请求，在审理后直接认定合同无效、判令双方各自返还货款或产品。
这种法官在裁判时存在较大主观性、任意性，自由裁量权较大，“背离诉求而判、无诉讼请求而判”的现象将得到消除。
真正实现诉讼中实体和程序的正义，使当事人服判息诉，维护社会稳定。
浅论我国法官释明权[摘要]释明权制度最早起源于德国，在大陆法系民事诉讼中有着非常重要的地位，被称为当事人主义的修正器。
释明权体现了民事诉讼的最高价值——公正与效率。
目前我国在民事诉讼法中并没有对之进行明确的规定，只是在司法解释中有一些相关条款。
释明权与辩论主义、处分权主义的关系以及法官行使释明权的原则和限度等问题，值得我们引发思考。
[关键词]释明权；当事人主义；公正与效率原则；立法现状一、法官释明权的概述(一)释明权的概念释明权又称阐明权，是大陆法系民事诉讼制度中的概念，源于德语“Aulklarungsreekt”。
在德国早期，民事诉讼过分强调当事人的作用却忽略法官在诉讼中的指挥权。
造成诉讼效率低下，甚至影响实体公正。
为弥补古典辩论主义的弊端，立法者最早在1877年《德国民事诉讼法》第130条设计了这样一种制度。
以后，日本、法国也相继作出了类似规定。
释明是指“使不明确的事项变得明确”。
德国学者奥特马·尧厄尼认为法官的释明权其实是法官发问的义务和释明义务，即法院不仅应当接受和利用当事人的陈述。
而且也督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄清事实的目的。
我国学者认为法官的释明权是指，在诉讼过程中，当事人主张或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，法院对当事人进行询问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，把不适当的予以排除、更正的职权。
(二)释明权的性质有关释明权的性质，我国学界一直存在着争议。
归纳起来，大致有四种学说。
一是权利说。
在德国早期，释明权曾被认为是法官的一种权利，故日释明权。
现在也有学者认为它属于法官的诉讼指挥权的一种。
二是义务说。
即法官必须进行相应地释明，如不行使或不适当行使，不但会影响判决的合法性，法官也应承担相应的法律责任。
三是权利兼义务说。
释明权从法官的职权角度说是法官的权利，从保障当事人合法诉讼权益的角度讲是法官的义务。
四是转化说。
日本学者谷口安平认为，释明权在某一程度内是义务。
论民事诉讼中的法官释明权发布时间：2021-09-10T03:43:02.827Z 来源：《中国教师》2021年5月13期作者：彭宝灵[导读] 探究释明权在民事诉讼领域中的作用、现状及行使优化路径，是法治进步的必要之举。
彭宝灵华北理工大学硕士研究生 063200摘要：辩论主义的不足使得大陆法系中的释明权制度作用突显。
作为平衡双方当事人诉讼能力的一项制度设计，法官释明权具有维护实体公正、避免突袭裁判和提高诉讼效率等诉讼价值。
但释明权的不当行使会损害法官中立地位和司法公正，影响司法权威和当事人的实体或程序权益。
探究释明权在民事诉讼领域中的作用、现状及行使优化路径，是法治进步的必要之举。
关键词：释明权；当事人权益；救济机制一、释明权概述在大陆法系中，由于当事人主义诉讼模式存在局限性，释明权作为弥补其局限之产物，通过强化法官对诉讼过程的掌控，以释明方式帮助当事人充分陈述主张和发现案件事实真相，避免双方当事人诉讼主张和证据瑕疵引起的法律事实和客观事实冲突，保障民事诉讼中司法公正目的的实现。
在学理上，对于释明权的性质仍有所争议，不同的理论也影响了各国的立法实践。
法国的学界和立法界将释明权界定为一种权利；在德国的学界和立法界看来，释明是法官的义务；日本则支持释明权同时具有权利和义务属性的观点，在这种观点影响下，日本在立法中赋予了法官释明的职权。
前两种学说的差异在于，权利说利于释放法官释明之积极性，义务说则益于形成行使释明权的规范，将两种属性结合能够给予法官灵活使用释明权的空间，同时通过规范约束法官，避免释明权的不当行使。
二、民事诉讼中法官释明权价值法律的本质作用在于，为社会成员明确在公共生活中各自的权利义务和相互不应当侵犯的界限的规范与在此基础上衍生的保障规范得以执行的制裁、惩罚或赔偿规则。
法庭的根本性功能则体现在保障规范体系顺利运转，即将法律中明示或隐藏的正义落到实处。
由于社会的法益根据性质的不同可以归于不同的法律部门管辖，对其进行的规范也因其性质差异而存在较大差别。
法官的“释明”义务
司法实践中，正确理解、认识和履⾏释明，不仅是法官的权利，更应该是义务。
因为，此举对提⾼案件审理的质量，保障当事⼈的权益，发挥着不容忽视的作⽤。
案情介绍：2016年，李X受雇于孙X从事砌墙⼯作，在⼯作过程中受伤。
原告主张按侵权标准进⾏伤残等级鉴定，在鉴定过程中，主审法官告知鉴定机构按⼯伤标准鉴定，致使原告在诉讼请求的主张中⽆法做出合法⾏为。
在庭审过程中，李X按鉴定报告主张权利时，法官没有释明应按侵权主张，致案件判决⽆法下达。
我们先了解⼀下，什么叫释明。
释明，是指法官在法定情境下以告知、解释、提醒等⽅式适当引导当事⼈明确诉请、固定争点、有效举证，确保诉讼⾼质⾼效进⾏的⾏为，其中就包括对于当事⼈诉讼请求不当，应由法官予以释明。
对于诉求不正确，应释明进⾏变更。
诉求不正确：当事⼈主张的法律关系的性质或者民事⾏为的效⼒与⼈民法院根据案件事实作出的认定不⼀致的，根据《最⾼⼈民法院关于民事诉讼证据的若⼲规定》第三⼗五条规定：“诉讼过程中，当事⼈主张的法律关系的性质或者民事⾏为的效⼒与⼈民法院根据案件事实作出的认定不⼀致时，不受本规定第三⼗四条规定的限制，⼈民法院应当告知当事⼈可以变更诉讼请求，避免败诉后。
对于当事⼈诉请不明确的，法官也应向当事⼈释明，使其明确诉请。
例如当合同关系与侵权关系发⽣竞合，当事⼈依法对以何种案由起诉享有选择权，这时法官应当向当事⼈（起诉⽅）释明，并说明两种法律关系分别适⽤合同法和民法通则，以便起诉⽅选择并明确诉请。
可见，依法履⾏释明义务,才能履⾏好审判职责，实现司法公正和司法效率，最⼤限度地提⾼司法权威和司法公信度。
论民事诉讼中法官释明权的规范行使作者：李旭丹来源：《法制与社会》2015年第07期摘要法官释明权的规范行使有利于实现实体和程序公正，提高司法效率，减少了当事人的诉累。
但法官在司法实践中对释明权难以把握，导致释明权行使不适当、不统一。
本文通过两起典型的实例反映出民事诉讼中释明权行使中存在的问题，主要表现为怠于行使、错误行使和过度行使释明权。
总结其原因为：立法缺陷难把握、法官素质难匹配和监督机制的缺失。
在此基础上提出了民事诉讼中法官释明权规范行使的相应建议，即明确释明权操作规范；提升法官整体素质；完善案例指导制度；建立监督和救济机制。
关键词民事诉讼法官释明权监督机制作者简介：李旭丹，乐清市人民法院民二庭审判员。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-123-02释明权是指民事诉讼中，法官基于法律正当程序和司法资源合理配置的理念，在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提示或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。
由于理论上及实践中对法官释明权制度研究不透，立法不全，应用不熟，形成法官释明权制度使用上的瓶颈，特别对法官而言，更显无所适从，在一定程度上制约了司法审判公正高效目标的实现。
本文着重论述民事诉讼中法官释明权行使中存在的问题，并提出相应建议，以促使法官规范行使释明。
一、问题的引出分析法官释明权行使中存在的问题，最需要的是对司法实践中涉及释明权行使的案件进行实证分析。
下面依据两起典型的实例作为分析样本来尝试述明现行法官释明权在司法实践中遭遇的困境。
案例一：纪某向郑某购买一辆电动汽车。
由于该电动汽车没有获得生产许可而不能上牌，禁止上路，纪某起诉要求郑某退还购车款21350元。
经审理，法院认为双方之间的买卖合同无效，判决郑某退还纪某购车款21350元。
约束性辩论主义下法官释明权的范围与界限一、引言在一起侵权损害赔偿案中，受害方由于不懂法律，不知道在请求致害方赔偿实际损失的同时可以提出精神损害赔偿，只提出了赔偿实际损失的诉讼请求。
审案法官心知肚明却按照提出的请求进行裁判。
该案引出了滥觞于大陆法系的释明制度。
释明制度的核心是法官的释明权。
所谓释明权，是指在民事诉讼过程中，为救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，在当事人的主张不明确或者有矛盾、或者不正确、或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论，以查明案件事实的权能。
[1] 本案法官明知受害方无法进行有效的辩论，却没有在其主张不充分时援引释明权，引导和协助其就未提出的精神损害赔偿进行充分的辩论。
本案法官此举折射出释明制度在我国还未真正建立起符合逻辑的体系性框架。
立法上，释明的范围、释明在各诉讼阶段的运用规则、释明权的救济机制存在空白；学理上，释明权的性质、释明的方式、释明的限度仍存在争议，导致实践中释明权的行使标准模糊，不同法官对待释明的态度各有差异，释明的法律后果及案件的裁判结果大相径庭。
二、释明权的目的释明制度来源于德国法，在大陆法系国家民事诉讼制度中具有举足轻重的地位。
大陆法系民事诉讼体制是建立在辩论原则和处分原则下的当事人主导型诉讼体制，集中体现当事人主义或当事人主导精神的是辩论原则和当事人处分权原则。
[2]因此，当事人没有主张的事实，法官不得考虑，当事人没有提出的证据，法官不得据此作出裁判，当事人诉讼请求的范围决定了法院审理、裁判的范围。
然而，随着当事人主义诉讼模式发展的极端化，法官的职权被不断淡化，彻底的当事人主义诉讼模式的弊端逐渐显现，不仅导致诉讼迟延、效率低下，也有损实体正义，无法实现私权保护的民事诉讼目的。
针对上述弊端，大陆法系国家开始在原有的当事人主义诉讼模式上，强化法院的诉讼指挥权，以便法院在适当的时间以适当的方式介入民事诉讼，矫正过去那种放任不管的状态。
人民司法!""!#$违法。
在不能达成合意的情况下，由法院根据程序本身适用的条件决定选用何种程序，当然，法院应注意当事人之间诉讼实力的平衡。
在具体的操作中，可在立案阶段即告知当事人有民事程序选择权，当事人在答辩、至迟在第一次开庭前进行选择，逾期不选择视为放弃权利。
民事程序选择权的完善将是民事诉讼中质的飞跃，将对“重实体、轻程序”的民事审判实践起到巨大的撞击作用，有利于实现程序正义，从而提高裁判的公信力，实现司法公正，树立法院的权威、法律的权威。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）释明权又称阐明权。
关于释明权的概念，我国民事诉讼法中没有规定。
从相关的著作和论文看，学者们对释明权所下的概念有两种类型：第一种是概括定义法。
即认为，释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限。
第二种是具体行为定义法。
即认为，释明权是指在民事诉讼中，当事人主张或陈述不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情况下，法院对当事人进行发问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不足的予以补足，把不当的予以排除、修正。
释明权是民事诉讼进行过程中法官的一种诉讼行为，法官实施这种诉讼行为的对象是当事人，其目的是引导诉讼的有序进行，实现诉讼效率与公正。
释明权是大陆法系国家和地区民事立法和理论上的用语。
我国民事立法中一直未引用释明权这一概念，但在具体的立法中有释明权之规定。
民事诉讼法第一百一十一条第（一）项规定：“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
”“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。
”一般认为，这是我国民事诉讼立法中对释明权的最初规定。
最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的意见》第$条规定了审判人员可以询问当事人。
有的学者认为，其询问就有释明的意思，该条规定的就是典型意义上的释明权。
法官释明权的法律规定最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中第一次明确、清晰地提出法官具有释明职责即释明权。
释明权，又称阐释权，是指法院为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，通过告知、提示、发问当事人等方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。
我国法官的释明权制度是在审判方式改革的过程中产生的，释明既是法官的一项权利，又是法官的一项义务。
故法官在审理案件的过程中，应履行释明义务，指导当事人进行正常的诉讼活动，树立服务型法院的理念。
综上所述，在民事诉讼过程中，法官应适时地履行好相关的释明职责，以弥补相关当事人的诉讼能力的不足，力求实现法律效果与社会效果的高度统一。
一、庭审前的释明依照《中华人民共和国民事诉讼法》第113条的规定，被告自收到起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提示书之日起十五日内为答辩期，三十日内为举证期。
虽然法院向当事人送达的应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提示书中会有详细的说明，但在司法审判实务中有多数当事人不会仔细阅读这些文书，进而导致无法在法定期限内举出相应证据，损害其诉权的后果。
故法官应本着维护司法公正、保护当事人合法权益的原则，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款之规定，耐心细致的向当事人释明举证期限、举证的要求及法律后果，“促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。
二、庭审中的释明1.依照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条之规定：对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。
2.据意思自治原则，案由的选择权在当事人。
一般情况下，案由应依据当事人争议的法律关系的性质确定。
涉及请求权竞合时，应当充分尊重当事人的意思，由当事人自主选择请求权，按照其主张行使的请求权确定案由。
论法官对诉讼请求变更进行释明的义务——以《证据规则》第三十五条规定为中心的论述张晓霞北京市第一中级人民法院一、问题的提出我国最高人民法院于2002年4月1日开始实行的《关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十五条第一款（以下简称三十五条规定）作出“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案情事实作出的认定不一致的，----，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定后，当理论界还在对三十五条规定的内容是否属于法官释明义务的范畴进行论证质疑、甚至有的学者索性直截了当地认为三十五条规定的内容不属于法官释明义务的时候，由于实务方面，二审法官面对着当事人提出的一审法官未进行诉讼请求变更的告知而违反释明义务的上诉理由，不得不做出一审法官是否违反释明义务评判的案例的出现，对诉讼请求变更告知的释明是否属于法官的义务范畴之问题似乎已经没有再继续进行争论的必要了。
特别是，伴随着法官根据三十五条规定，主动行使释明义务的实际案例的产生，进一步证明了对三十五条规定的探讨不能仅仅停留在法官针对诉讼请求的变更是否应当进行释明的层面上。
举例说明：原告甲、乙、丙作为著作权人丁的继承人，以A公司拍摄电视剧使用了丁的剧本而侵犯其著作权为由提起诉讼。
经过法院的审理，确认A公司使用丁的剧本曾经得到过丁的许可，于是，判决书作出了这样的论述：“丁已经许可A公司使用剧本并约定报酬为每集1万元，并将剧本实际交付给A公司。
因此，原告关于丁生前未许可他人使用剧本的主张缺乏事实根据。
但鉴于A公司取得剧本后，尚未支付全部报酬，故仍然有向丁的继承人支付其余报酬的义务。
基于上述事实，本院曾经依据三十五条的规定，告知原告可以变更诉讼请求，但原告没有在本院规定的时间内予以变更。
因此，原告基于被告侵犯了其摄制权要求停止侵权、赔偿损失以及登报致歉的主张没有事实和法律根据”，最后，判决驳回了原告甲、乙、丙的诉讼请求。
面对这样的案件事实，不禁疑问，如果法官不进行释明径行做出一个驳回原告诉讼请求的判决，二审法官是否应该以法官未行使释明义务为由而认定一审判决错误？法官进行释明后，当事人没有变更诉讼请求，那么当事人是否还可以另行提起合同之诉要求支付剧本的使用许可费？如果回答是否定的，那么，这里法官所行使的是三十五条规定的诉讼请求变更告知的释明义务吗？三十五条规定的释明义务所限定的条件是什么？释明义务的不行使的结果是什么？法官行使了三十五规定的释明义务而当事人未采纳导致的结果又是什么？二、从释明义务角度解读三十五条规定尽管日本不是世界上最早建立释明义务制度的国家，但是，释明义务作为一个概念，对我国法律界来说，却是直接舶来于日本。
按照日本广辞苑的解释，释明是指“针对导致误解和指责的事实进行说明而求得明了。
”因此可以认为，释明并不是我们望文生义理解的那样，将释明解释为说明。
因为，释明是求得明了，而不是阐述明了，所以，解释说明的主体不是释明的主体，因此，在释明概念基础上而产生的法律概念——释明义务，是指为了使诉讼的内容明了，法官针对事实和法律问题向当事人发问，给予其陈述、澄清的机会，并促使其进行举证的一种职能。
也就是说，释明义务是法院求得明了的一个职能，是指当当事人的主张或陈述表达不清楚、不充分、自相矛盾或者举证有缺陷时，法官通过发问、提醒等方式令其补充或纠正的义务，而不应当是法官对法律或事实所做的解释或说明。
从释明制度产生的背景来说，尽管存在着当事人主义补充学说和当事人主义特例学说之间的争议，但是，其建立的初衷是为了平衡当事人辩论能力的差异、补充当事人在事实资料收集中的不足之观点却是得到普遍认可的。
可是，随着各国要求快速审理案件呼声的不断加强，在强调当事人主义的同时，法官在诉讼中的指挥权得到同样的重视，而且从国外关于释明义务的立法体例，即释明义务是法官诉讼指挥权的一项权能，也可以看出，释明义务一方面在诉讼中确保当事人诉讼地位平等上起着重要的作用，另一方面，在促进诉讼程序快速、顺利进展方面同样发挥着重要的职能。
释明义务在内涵上与其职能相对应，同样也包括两个方面：一是法官对事实的释明，即在事实审理时，作为行为规范行使的释明义务，这个意义上的释明义务贯穿诉讼程序的始终，当事人的诉讼中只要存在不明了、不清楚之处，就有释明的存在；二是在上诉审理时，是否因原审法官未行使释明义务而撤销原审判决的作为规范评价的释明义务。
也就是说，释明义务不仅包括法官在事实查明阶段应当行使的规范行使意义上释明义务，还应当包括评价法官是否应该承担法律后果的规范评价意义上的释明义务。
由于一审法官规范评价意义上的释明义务的违反可以作为当事人提出上诉的理由，一审法官对属于规范评价意义上的释明义务的违反，其判决要遭遇事实不清、适用法律错误而发回重审的后果。
所以，二审法官对一审法官规范评价意义上的释明义务违反的认定，可以让当事人重新获得失去的救济。
可以说，只有通过上诉审法官对未行使释明义务的案件作出撤销原审判决的认定，才能真正体现释明义务的“义务属性”，对当事人才具有真正的意义。
所以，强调规范评价意义上的释明义务，实际上就是在强调规范评价意义上的释明义务范围的明确化问题。
而在我国，规范评价意义上的释明义务实际上是被我国学者所忽视了的，也就更无从谈起对规范评价意义上的释明义务范围的界定问题。
比如说，作为普遍认可的观点是将释明义务范围确定为“促使当事人的声明和陈述充分的释明”、“促使当事人的声明和陈述恰当的释明”、“促使当事人提出证据的释明”，这样范围的界定，虽然既包括了事实问题上的释明，也包括了法律问题上的释明，但是，却没有进行作为行为规范行使的释明义务和作为规范评价意义上的释明义务的区分。
借鉴大陆法系国家的司法实践，可以看出释明义务的范围是非常难以界定的，甚至一个国家不同的历史时期针对同一个问题会出现截然相反的结论。
但是，却可以根据案件总结出规范评价意义上的释明义务范围界定的一些共同的因素：①需要释明的事实对胜败的决定具有的较高的盖然性；②需要释明的事实会直接导致当事人的主张得不到支持；③具有期待可能性的，如果未释明，当事人不能进行适当的陈述和举证；④未释明的事实是因为当事人的误解或疏忽。
只有规范评价意义上的释明义务范围越明确，才能既保证当事人的权利，避免“因当事人的疏忽或误解未举证而导致败诉，使诉讼蒙上了本应败诉反而胜诉的投机阴影，进而使国民的正义感情受到伤害”，又能保证审判资源的充分利用，避免动辄因违反释明义务发回重审而导致的诉讼经济上的损耗和给对方当事人带来的不公平。
尽管针对三十五条规定的告知诉讼请求可以变更之内容是否属于规范评价意义上的释明义务的范畴，有的学者提出了质疑，认为“难以了解最高司法机关对一审法院未尽诉讼请求变更告之义务在上诉审程序中应予以如何处理的态度”，也有的学者认为“法官所为之…告知‟行为，仅仅是一种…提示‟”。
但笔者认为，三十五条规定的释明义务应当是规范评价意义上的释明义务，一旦一审法官未进行释明，不仅可以作为当事人提出上诉的理由，而且二审法官可以以此撤销一审判决。
同时，三十五条的规定也为释明义务范围的界定提供了一个具体的例证。
三、从诉讼请求角度解读三十五条规定“释明义务的范围是由确定一个诉讼应该解决的法律纷争的范围而决定的”，而法律上纷争的范围的确定是以诉讼请求为基础的。
法官应当对什么样的诉讼请求进行释明，在什么情况下，法官有义务告知原告可以进行诉讼请求的变更，首先需要对诉讼请求概念本身进行必要的阐述。
请求权是因权益受到侵害而产生的救济权，是因为权利受到侵害而产生的第二性的权利。
由于请求权具有给付请求力，所以，请求权必然伴随的是请求权的行使，请求权的实现是以诉讼请求的形式表现出来的，请求权是否得到满足是以诉讼请求是否得到支持而体现的。
因同一权利受到侵害只产生一个请求权，当权利人认为自己的权利受到侵害并希望通过司法途径进行救济时，就会行使诉权，目就是为了实现对自己认为的、受到损害的权益的救济，即实现请求权。
所以，在原告一方，与其说其注重究竟是以违约行为提起诉讼，还是以侵权行为提起诉讼，不如说，更关注的是受到的损害如何能够得到补偿。
因此，只要当事人提出了权利受到侵害的事实，就具有了请求权的事实基础。
由于我国没有实行律师强制代理制度，不能要求当事人法律知识必须达到一定的水准，所以，作为以请求权为基础表现出来的诉讼请求具有较大的随意性也就无可厚非。
但是，经常会有这样的情形，当事人基于买卖关系要求对方返还房屋，可是经过法官审理，认为当事人之间存在的法律关系并不是买卖关系，而是租赁关系。
还有一种情形，当事人基于合同提出要求对方支付违约金，可是经过法官审理，认为原告诉讼请求所依据的合同是无效的，违约金条款也就没有根据。
这时，法官会陷于一种两难的境地：因为无论是买卖关系，还是租赁关系；无论是合同有效，还是合同无效，两者基于的事实却是同一个，如果仅仅以当事人之间存在的法律关系不是买卖关系而是租赁关系，或者根据其主张的合同是无效为由而驳回原告按照违约金赔偿的诉讼请求，不仅使原告实实在在存在的请求权不能受理的案件中得到救济，而且，在新诉讼标的理论指导下，由于请求权基础的事实经过了审理，根据民诉法上一事不再理的原则，权利人会面临着永久失去救济途径的后果，法官为此会感到良心受到谴责。
但是，如果按照当事人提出的诉讼请求进行审理，由于受到法律规定的构成要件的限制，其诉讼请求所依据的法律关系确实存在错误，又很难能直接得出可以支持原告诉讼请求的结论。
为了解决这种尴尬的局面，只有赋予法官释明义务，即通过法官行使释明义务，告知当事人可以变更诉讼请求，变更为一个符合法律规定要件的诉讼请求，才能既保证案件在一个明确的法律规定的要件指导下进行审理，又能保障当事人的权利不会因诉讼而受到侵害。
但是，法官行使了告知诉讼请求变更的释明义务而得到良心上的宽慰时，将会受到另一种谴责，即“法官诉讼请求变更告知则有悖于程序公正的实现”。
但是，有悖公正是否属于真命题呢？其实，从请求权唯一理论出发，未必如此。
因为无论哪一种诉讼请求得到支持都使受到侵害的权利获得了救济，即请求权获得实现，从而使其他的诉讼请求失去了获得救济的必要性，这样也同样意味着如果当事人拒绝变更诉讼请求，也产生相应的法律上的后果，即由于当事人的放弃而产生了失权，并不是原告可以一告再告，也不应该出现有的学者担心的那样：“如果法官可以不顾及当事人拒绝变更诉讼请求的态度而迳自按照自己认定的法律关系作出判决，也即法官的告知无论是否被当事人所接受，法院都有权按照自己的认识判决，那么法官实际上就没有必要告知”。
也正基于此，法官对诉讼请求变更的释明对双方当事人都是公平、对等的。
三十五条规定的法官应当行使释明义务的两种情形：“（1）当当事人主张的法律关系的性质与法官根据案件的事实作出的认定不一致时；（2）当当事人主张的民事行为的效力与法官根据案件的事实作出的认定不一致时”中，无论是当事人的诉讼请求所依据的事实，还是法官确认的事实，应当基于的是同一个事实，因为只有在这样的情况下，如果不进行释明，当事人才会因为一事不再理而失去救济的途径，同时，法官进行释明后，如果当事人未进行诉讼请求的变更，从节约审判资源的角度才会考虑应该导致失权的后果。
