论法官释明权

150当代思潮民事诉讼释名权存在的问题及对策研究判决不是突然出现的，而是在诉讼程序中逐渐凸显。

我国释明权比较理论化，且过于笼统，缺乏统一性和规范性，缺乏体系化的立法规定以及具体的操作规范。

因此，司法实务中，法官被迫充当律师的司法现状以及原因，释明权的认识，如何解决释明权规范问题等，是当前诉讼制度改革下必须要回应的问题。

案情概要及问题展开案情概要案例一：甲为乙之母亲，乙、丙为夫妻关系。

原告甲在乙丙结婚买房时出资95万，房屋登记在乙丙名下，且约定各自份额为30%、70%。

后由于乙丙长期分居，夫妻感情破裂，乙起诉至法院请求离婚，但在房屋分割上不能达成一致。

2019年原告甲以出资为由起诉到法院，要求分得房产份额45%。

于庭审中，法官对原告甲释明，父母为子女结婚时买房出资之案件，有两种救济途径，一种是物权请求，要求分割房屋，一种是债权请求，要求夫妻共同返还出资。

第一种物权请求中，不存在法律规定，以此途径诉讼不能得到支持。

案例二：甲、乙为夫妻，因举行婚礼之需与丙订立合同，由丙承担婚礼的前期准备、现场的布置以及婚礼进行的其他需要。

在婚礼进行中，原定围绕在主舞台附近的灯光出现故障，因电网问题无法播放原定婚礼影片。

据此，甲、乙为共同原告，请求法院判决被告丙违约，退回服务费5万元。

在本案证人出庭作证时，原告仅对“新娘什么时候打电话给你的?”“新郎新娘何时知道无法供电?”问题进行提问；法官休庭后对原告释明，原告需对证人询问的问题。

问题提出上述案例反映出，在庭审中，法官释明十分具体、明确、范围广泛，引发对法官释明权是否过度问题的讨论。

案例一中，原告对自己的诉请已经十分明确，法官仍一再释明本案中物权路径无法律支撑。

案例二中，原告无法对证人证言进行全面质证，向原告释明，其应对证人与案件的关系等方面进行质证。

这本质上是对证人证言的证据能力的质疑。

总而言之，当事人由于不熟悉法律规则等种种原因，无法在诉讼中完成相应的任务，而法官出于查明案件事实的需要，不得不过度释明，甚至在一定程度上承担了律师职能。

试论调解中法官释明权的规范行使摘要：法官释明权是法官的一项重要诉讼指挥权，在强调调解的这个大政策背景下体现出其独特的价值。

它有利于促成矛盾双方调解合意的达成；体现程序公正和提高诉讼效率。

然而，在司法实践中，法官的释明权却遭到了严重异化和不当行使。

因此，必须从法官释明的范围、加大法官滥用释明权的惩处力度等方面规范行使法官释明权的行使。

关键词：法院调解释明权规范法院调解是在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动，是调解与诉讼程序的衔接与融合。

因其“温和”的特性而具有“决断型”的判决所不可比拟的优势，愈来愈受到法院的“青睐”。

一、法官释明权的内涵及性质定位“法官释明权是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分或提出了不当的声明或陈述时，或所取的证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。

”释明权最初出现于大陆法系，体现在大陆法系各国和地区民事诉讼立法与理论中。

大都是用以表征法院或审理案件的法官在诉讼中促使不明确的诉讼资料变得明确的权能和职责，目的是为了弥补处分权主义和辩论主义的不足以及以当事人形式平等为前提的现行审判制度的内在缺陷。

关于法官释明权的定性，理论界和实务界有诸多不同的观点和看法，如“权利论”、“义务论”、“权利+义务论”等等。

事实上，法官释明权是一种司法权力，其具有权力的本质属性，属于法院权力的子范畴。

法官释明权的这种定性克服了上述观点的矛盾和缺陷，使其具有了权力本身的“自缚效应”，决定了法官不当行使释明权从而赋予当事人提起程序救济的权利。

二、调解中运用法官释明权的价值分析（一）促成双方合意的顺利达成法院调解的首要目标就是要促使当事人达成纠纷解决的合意。

首先，法官运用释明权可以探求当事人的真实意愿和诉讼主张，为法院调解确定正确的目标，不致因盲目调解而导致诉讼拖延。

论民事诉讼中的法官释明权发布时间：2021-09-10T03:43:02.827Z 来源：《中国教师》2021年5月13期作者：彭宝灵[导读] 探究释明权在民事诉讼领域中的作用、现状及行使优化路径，是法治进步的必要之举。

彭宝灵华北理工大学硕士研究生 063200摘要：辩论主义的不足使得大陆法系中的释明权制度作用突显。

作为平衡双方当事人诉讼能力的一项制度设计，法官释明权具有维护实体公正、避免突袭裁判和提高诉讼效率等诉讼价值。

但释明权的不当行使会损害法官中立地位和司法公正，影响司法权威和当事人的实体或程序权益。

探究释明权在民事诉讼领域中的作用、现状及行使优化路径，是法治进步的必要之举。

关键词：释明权；当事人权益；救济机制一、释明权概述在大陆法系中，由于当事人主义诉讼模式存在局限性，释明权作为弥补其局限之产物，通过强化法官对诉讼过程的掌控，以释明方式帮助当事人充分陈述主张和发现案件事实真相，避免双方当事人诉讼主张和证据瑕疵引起的法律事实和客观事实冲突，保障民事诉讼中司法公正目的的实现。

在学理上，对于释明权的性质仍有所争议，不同的理论也影响了各国的立法实践。

法国的学界和立法界将释明权界定为一种权利；在德国的学界和立法界看来，释明是法官的义务；日本则支持释明权同时具有权利和义务属性的观点，在这种观点影响下，日本在立法中赋予了法官释明的职权。

前两种学说的差异在于，权利说利于释放法官释明之积极性，义务说则益于形成行使释明权的规范，将两种属性结合能够给予法官灵活使用释明权的空间，同时通过规范约束法官，避免释明权的不当行使。

二、民事诉讼中法官释明权价值法律的本质作用在于，为社会成员明确在公共生活中各自的权利义务和相互不应当侵犯的界限的规范与在此基础上衍生的保障规范得以执行的制裁、惩罚或赔偿规则。

法庭的根本性功能则体现在保障规范体系顺利运转，即将法律中明示或隐藏的正义落到实处。

由于社会的法益根据性质的不同可以归于不同的法律部门管辖，对其进行的规范也因其性质差异而存在较大差别。

论心证公开范畴中的释明限度【摘要】本文针对目前理论界及实务界之认识，从释明本身及其与辩论主义、法官中立、当事人平等间的关系论证法官释明应限定于消极释明，备受推崇的庭审过程中公开心证的做法并不完全适合当前的审判实践。

【Abstract】This essay is designed to demonstrate that clarification should be confined to the negative part based on knowledge at hand in both theoretical and practical field by putting adversary doctrine,judge neutrality,equality of the parties into perspective.On top of that,this essay also argues that overt inner conviction can not be fully applied to current trying practice【关键词】释明权；心证公开；辩论主义【Key Words】Clarification,Overt Inner Conviction,Adversary Doctrine目录引言 (5)一、问题的提出 (6)二、相关理论背景 (6)三、分析和评述 (9)（一）积极释明权违反辩论主义 (9)（二）积极释明权动摇法官中立原则 (10)（三）积极释明权破坏当事人平等 (11)结论 (12)引言释明权①制度是现代民事诉讼法学中至关重要而又相当复杂的理论问题。

目前，在实定法层面，我国有关释明权之规定极不完善。

现行《民事诉讼法》中未提到“释明”的概念。

2002年最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中始出现涉及释明权的具体规定②，表明我国民事诉讼体制在向当事人主义模式转换的同时，并没有忽视法院对诉讼程序的管理、控制权，无论是从制度整合的层面还是从纠正新模式缺陷的角度，其积极意义都是十分明显的；但现有关于释明权的规定仅存于《证据规定》这样一个司法解释中，《民事诉讼法》尚未赋予释明权相应的法律地位，这是立法技术上的重大缺陷；另外，《证据规定》有关条目相当粗略，极不完善，操作上难以把握。

2016・11（下）◆法制园地论我国民事诉讼中的释明权制度李鑫张桐摘要随着我国民事诉讼模式的转变，当事人主义诉讼模式在我国逐步确立，但该模式的确立引发了一个问题：在诉讼中因当事人自身欠缺法律知识，致使其提出的诉讼主张含糊不清，与法官沟通存在障碍，进而影响整个诉讼的顺利进行。

为解决这一问题，释明权制度具有不可替代的优势，其能够有效弥补当事人主义诉讼模式的缺陷，解决当事人诉讼能力不足等问题，因此，为更好地发挥释明权制度的作用，本文对完善我国释明权制度进行简要分析。

关键词释明权当事人主义民事诉讼作者简介：李鑫，黑龙江省哈尔滨市黑龙江大学2014级诉讼法学专业硕士研究生；张桐，黑龙江省哈尔滨市黑龙江大学2015级法律（法学）硕士研究生。

中图分类号：D925文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.11.303一、释明权基本理论（一）概念所谓释明权是指，在诉讼过程中，当事人的主张、表达不清楚、不全面、不适当时，以及提出的证据不充分时，法官采用发问、提醒、告知等方式，对相关问题向当事人进行释明，促使当事人明确表达其主张，补足未提出的证据。

（二）性质目前，对于释明权的性质，理论界主要有三种学说：1.权利说。

该学说的观点是：释明权属于法官的权利，法官可以结合具体案情决定向当事人释明或者不予释明。

根据“权利说”可以看出，在诉讼中是否对专业问题进行释明，完全由办案法官自由裁量，这样就有可能违反公平正义的要求，有碍释明权制度发挥作用，同时极易发生释明权滥用等问题。

因此，该学说存在不合理之处。

2.义务说。

该学说的观点是：释明权属于法官的义务，法官必须按照法律规定履行释明义务，如果法官不履行释明义务，则需承担相应的法律责任。

根据“义务说”可以看出，在诉讼中是否对专业问题进行释明，办案法官完全没有自由裁量的余地，只要法律有规定则必须一律予以释明，这样就大大增加了法官的负担，同时导致释明权制度的运用不够灵活，进而影响诉讼效率。

行使释明权的法律依据
释明是法院的实务领域中的一个极具操作性的问题，但中国的民事诉讼法没有明确规定法官的释明权，只是在最高人民法院的若干司法解释中有所体现，如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定。

司法实践中，释明权行使的不适当、不统一，不仅增加了当事人的诉累，浪费了有限的司法资源，而且有碍司法公正。

商事法官释明百问上海市高级人民法院民二庭编目录第一部分法官行使释明权的目的和基本原则一、法官行使释明权的目的是什么？二、法官行使释明权应当遵循哪些原则？三、法官行使释明权运用语言应当注意些什么问题？四、原告未按照要求提供当事人主体资格等方面的诉讼材料时应当如何释明？五、法官行使释明权，哪些属于必须释明事项？第二部分证据交换过程中的释明六、证据交换时，法官应当注意哪些问题？七、法官是否应当向当事人说明举证责任的分配？八、法官是否应当向当事人说明已提交证据的表面充足性及适格性？第三部分关于诉讼请求、请求权基础不明的释明九、当事人提出的诉讼请求不明确时，法官应当如何释明？十、原告请求确认民事行为效力的，法官在审理中应当注意向当事人释明哪些内容？十一、原告请求确权的，法官在审理中应当注意向当事人释明哪些内容？十二、原告请求变更、撤销或解除法律关系的，法官在释明时应当注意什么问题？十三、当事人请求解除合同或确认合同无效，对于合同解除或被确认无效后的财产后果，法官是否应当作相应释明？十四、原告提起公司决议无效确认之诉或公司决议撤销之诉，在审查诉讼请求时，法官应当注意释明什么问题？十五、原告提起给付之诉，法官在释明时应当注意什么问题？十六、原告请求多名被告承担责任的，法官在审查诉讼请求时应当注意释明什么问题？十七、对于特定物买卖合同纠纷，法官应当如何要求当事人明确诉讼请求？十八、原告诉请被告履行交付特定物义务的，如特定物已经不可能交付，法官应当如何释明？十九、在借款合同纠纷中，涉及债务人配偶的事项，法官如何释明？二十、担保合同纠纷中，对同一债权既有保证人又有债务人本人提供物保的，法官如何释明？二十一、合同纠纷案件中涉及金钱给付的诉讼，法官在明确诉讼请求时，应当如何兼顾执行问题？二十二、原告提出的诉讼请求涉及利息计算的，法官在审查诉讼请求时应当如何释明？二十三、在审查诉讼请求时，涉及责任承担方式，法官应当如何释明？二十四、在金钱债权中，原告仅就其中一部分提出诉讼请求，法官如何释明？二十五、在合同纠纷案件中，法官是否可以就过高违约金提示当事人提出调整申请？二十六、在合同之诉中，原告要求继续履行合同，但继续履行合同已经成为不可能的，法官是否应当释明？二十七、对原告诉请法院变更公司股东名义的，在案件审理时法官应当如何向当事人进行释明？二十八、在股权转让纠纷中，原告（受让方）起诉被告（转让方）要求被告履行股权转让协议，将股权变更至自己名下，公司的其他股东要求行使优先购买权，法院经审查认为其他股东的权利要求能够成立的，应当如何向原告释明？二十九、股东提出行使优先购买权诉讼请求的，法官应当如何释明？三十、对股东提出的知情权诉讼请求的，法官应当如何释明？三十一、当事人提出的诉讼请求发生歧义时，法官应当如何释明？三十二、当事人提出的诉讼请求自相矛盾时，法官应当如何释明？三十三、在合同之诉中，当事人同时提出要求退货和要求减价的诉讼请求，法官应当如何处理？三十四、原告对可以合并主张的诉讼请求没有一并提出的，法官应当如何释明？三十五、当事人提出的诉讼请求明显不当时，法官应当如何释明？三十六、当事人提出的诉讼请求畸高，可能引起过高的诉讼费用，不可能得到全部支持，而且即使胜诉，诉讼费用亦将使其胜果不再，法官应当如何向其作出释明？三十七、当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院的认定不一致时，法官应当如何释明？三十八、在投资纠纷中，原告认为投资协议有效，提出要求被告分配利润的诉讼请求，但法院经审理明确认定投资协议无效时，法官应当如何释明？三十九、法官发现当事人起诉所依据的请求权基础不明确时，应当如何释明？四十、在上题当事人经法院释明后仍不能明确的，法院依职权明确后，应当如何向当事人释明？四十一、当事人起诉出现请求权基础竞合情形时，法官应当如何释明？四十二上题情形下，当事人拒绝作出选择时，法官应当如何释明？四十三、当事人提出的诉讼请求与其所主张的诉讼理由之间存在矛盾时，法官应当如何释明？四十四、上题情形下，当事人拒绝明确时，法官应当如何处理？四十五、被告的答辩主张或理由不明确、不完整，法官如何进行释明？第四部分争点整理在法官释明中的运用四十六、法官应当如何审查当事人提出的诉讼主张是否正确、完整？四十七、争点整理是否仅仅意味着归纳争议焦点？四十八、争点整理对诉讼会产生什么样的影响？四十九、法官应当如何利用争点促使当事人全面展开辩驳？五十、对于一方当事人在庭审中的陈述内容，对方当事人未全部回应的，法官应当如何处理？五十一、法官在庭审中如果认为当事人陈述或举证的内容与本案无关，应当注意什么？第五部分在开庭审理中的释明权五十二、庭审中，亲自经历过相关事实的当事人在陈述时，代理人打断当事人陈述、要求代为陈述时，法官应当如何释明？五十三、庭审中，一方当事人陈述事实后，另一方当事人既未承认也未否认的，法官应当如何释明？五十四、庭审中，一方当事人对对方当事人所提出的事实问题，明显知道或应当知道而拒绝回答时，法官应当如何释明？五十五、一方当事人作出自认后，在法庭辩论终结前要求撤回自认，对方当事人拒绝的，法官应当如何处理？五十六、当事人仅提交证人书面证言，但未申请证人出庭作证，法官应当如何处理？五十七、当事人在庭审中申请传唤证人，证人未在法庭内的，法官应当如何释明？五十八、当事人在庭审中传唤证人，证人在法庭内旁听庭审的，法官应当如何释明？第六部分举证指导与释明权行使五十九、法官的举证指导包括哪些方面的释明内容?六十、法官应当如何对举证责任的分配进行释明?六十一、法院在指定举证期限时，应当着重告知当事人哪些事项?六十二、法院送达举证通知书后，是否意味着法官可以不再进行相关的释明工作?六十三、当事人对具体要件事实的举证责任承担有异议的，法官应如何释明?六十四、当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料时，法官应当如何释明?六十五、法官经过审理后，如果发现当事人所提出的证据尚不能证明其诉讼主张时，是否可以将此心证结论告知当事人?六十六、当事人误以为证明手段证明方法已经用尽，未向法庭补充证据，案件处理结果可能明显不公正时，法官是否可以进行适当的引导?六十七、实践中,往往出现法官公开心证结论后当事人大为不满的情形,这是否意味着法官公开心证结论不妥?六十八、当事人混淆举证责任和示证义务概念时，法官应当如何释明?六十九、一方当事人拒绝向法庭提交对己方不利的证据时，法官应当如何释明?七十、就某一逾期提交的证据是否属于新证据进行审查时，法官应当注意哪些问题?七十一、对于一方当事人超过举证期限提出的证据，法官经审查认为属于新证据，但另一方当事人持异议并拒绝质证，法官应当如何释明?七十二、一方当事人逾期提交的证据，对方当事人未提出不属于新证据的异议时，法官是否仍然需要询问后者是否要提异议或询问其是否愿意质证?七十三、一方当事人针对对方当事人在举证期限届满后提出的新的事实主张或诉讼主张而提交的证据，对方当事人以该证据不是新证据为由拒绝质证的，法官应当如何释明?七十四、当事人向法院申请调查收集证据，人民法院经审查认为不符合《证据规定》规定的条件，应当如何处理?七十五、属于《证据规定》第16条规定的人民法院调查收集范围的证据，当事人应当申请而未提出申请的，如该证据对案件的审理结果明显会起决定作用，法官是否可以适时提示当事人提出申请?七十六、在一些案件中，对案件明显会起决定作用的事项需要鉴定、审计，但当事人未提出申请时，法官应当如何处理?七十七、在一些标的金额不大的案件中，当事人提出鉴定或审计申请，但鉴定或审计费用明显过高，法官应当如何处理?如法官认为鉴定费用过高不宜鉴定或审计的，应当如何向当事人作出释明?第七部分涉及诉讼主体及重大程序事项的释明七十八、被告主体不适当，法官能否告知更换被告?七十九、原告起诉对象错误，法官告知其更换被告，原告拒绝时，法官应当如何处理?八十、原告主体不适格，法官应当如何告知?八十一、原告起诉时漏列被告，法院应如何释明?八十二、在必要的共同诉讼中，原告对于是否追加被告不明确表态的，法官应如何释明?八十三、在必要的共同诉讼中，原告未要求追加应当参加诉讼的原告，被追加者既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利，法院应当如何处理?八十四、案外人申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，法院认为其应当另案起诉的，应当如何向当事人释明?八十五、当事人申请追加案外人作为第三人参加诉讼，法院不同意，法官应当如何释明?八十六、法院依职权作出追加当事人的决定后，是否应向当事人作出说明?八十七、法院依职权作出中止诉讼、终结诉讼等决定后，是否应向当事人作出说明?第八部分保持释明限度及权利抗辩释明禁止八十八、法官应当如何把握释明限度?八十九、当事人提出抗辩权后，提出的诉讼主张明显与抗辩权的要求不符的，法官如何释明较为妥当?九十、在一些诉讼案件中，当事人具有明显的抗辩事由，但因法律知识欠缺而未提出，有可能因此导致实体权利义务失衡的，法官应当如何处理?第九部分审执兼顾及特殊情况下的释明九十一、在审理案件过程中，有哪些涉及执行方面的事项可以向当事人进行释明?九十二、在送达裁判文书时，对于不具有强制执行内容的，法官应当如何向当事人作出释明?九十三、在送达裁判文书时，对于具有强制执行内容的，法官应当如何向当事人作出释明?九十四、案件审理中，在财产保全方面，法官应当向当事人释明哪些事项?九十五、对于当事人争议的标的物为特定物的，为了做到审执兼顾，法官应当如何向当事人进行释明?九十六、为了提高调解案件的主动履行率，法官在调解过程中是否可以向当事人作适当释明?九十七、当事人法律知识特别欠缺或者由于感情因素而陷入情绪偏激时，法官应当如何处理?九十八、法院要求原告确定送达地址，原告拒不确认时，法官应当如何释明?九十九、法院在判决中对当事人的部分诉讼请求保留诉权的，法官应否向当事人作出特别释明?第十部分释明权行使的方式和时间一百、法官个人意见与合议庭或审委会的决定意见不一致，在释明时应当注意什么问题？一百零一、在案件调解过程中进行释明，应当注意什么问题？一百零二、对弱势群体或诉讼能力特别弱的当事人，法官在释明方式上应当注意什么？一百零三、法官行使释明权应当在哪些阶段进行？一百零四、法官进行释明，是否必须各方当事人均在场？一百零五、法官行使释明权，哪些情况应当记明笔录？商事法官释明百问第一部分法官行使释明权的目的和基本原则一、法官行使释明权的目的是什么？首先，使案件的事实认定最大限度地逼近客观真实；其次，使案件的处理结果最大限度地实现公正；第三，最大限度地减少影响诉讼效率的不当因素；第四，最大限度地减少不和谐、不稳定因素。