第52卷第3期吉林大学社会科学学报Vol．52No．3 2012年5月Jilin University Journal Social Sciences Edition May，2012□民法典研究论惩罚性赔偿的损害填补功能———以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究马新彦邓冰宁［摘要］惩罚性赔偿的损害填补功能关涉惩罚性赔偿制度的正当性证成，这是大多数美国学者不遗余力对其进行论证的主要原因。
惩罚性赔偿高于受害人可见的实际损害部分，填补的是受害人私人可见损害背后的无形损害。
该无形损害通常难以用金钱衡量，这就是惩罚性赔偿通常以可见损害的倍数计算赔偿数额的原因。
无形损害可以是受害人私人难以用金钱衡量的精神损害，也可以是难以用金钱衡量的社会整体利益的损害。
于侵权行为对社会整体利益造成巨大损害场合，惩罚性赔偿制度能够激励受害人积极主张权利，并借助于受害人个人利益损失的赔偿填补社会整体利益的损害，令被告承担应当承担的责任。
［关键词］美国侵权法；惩罚性赔偿；损害填补功能；社会性损害［收稿日期］2011－10－10［作者简介］马新彦，吉林大学法学院教授，法学博士；邓冰宁，吉林大学法学院博士研究生。
（长春130012）《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第47条明确规定了产品责任中的惩罚性赔偿制度：“但根据法律规定，产品责任中的惩罚性赔偿，仅限于缺陷产品致受害人死亡或者健康受到严重损害的范围内适用，除此之外的其他损害不予适用，例如，财产损害。
”［1］545惩罚性赔偿受到如此限制的重要原因在于其迷惑性的名称———“惩罚性”赔偿。
这种“超额”的责任已超出传统意义上的损害填补范畴，是一种民法领域的“惩罚”。
但不可否认的是，尽管具有“惩罚性”的修饰词，这一概念的基础和本源依然是“赔偿”。
既然是“赔偿”，其先天具有的损害填补功能，将惩罚性赔偿制度作为民法领域的“制裁”同公法领域的“制裁”区分开来，并为具有民事责任复原功能的代表性［2］7和填补损害的基本机能性［3］7特点的侵权法体系内设计惩罚性赔偿制度提供了正当性基础，从而避免了难以调和的逻辑混乱和理念冲突。
本文以美国侵权法惩罚性赔偿制度的损害填补功能的研究为进路，揭示惩罚性赔偿制度的本质在于通过填补侵权行为的全部损害实现惩罚和阻却的目的，为进一步完善《侵权责任法》提供理论支持。
一、美国惩罚性赔偿的损害填补功能（一）美国侵权法关于惩罚性赔偿损害填补功能的认定美国侵权法始终将填补损害作为惩罚性赔偿的本源，或者准确地说惩罚性赔偿制度就是为了填补侵权法一般损害赔偿责任无法救济的损害而产生的。
虽然惩罚性赔偿所填补的损害在法制的历史变革中有所变化，但是，损害填补始终是惩罚性赔偿制度的基本功能［4］615。
特别是当现有法律提供的损害赔偿不足以救济损害时，惩罚性赔偿总能发挥特有的损害填补功能，填补所有损害超出法律救济的部分，实现侵权法所追求的损害完全填补的目标。
··71119世纪的美国法院不承认精神损害的可救济性，惩罚性赔偿制度是为了填补侵权法未予司法救济的精神损害而产生的。
1883年的一桩非法禁锢案（Kilbourn v．Thompson，1MacArth．＆M．401；1883U．S．App．LEXIS2584）中，原告被传唤到众议院作证，但是他拒绝回答一切问题。
众议院委员会就下令众议院的军警将原告拘押35天。
原告提起非法禁锢之诉并请求惩罚性赔偿。
该案中原告并没有因非法禁锢而蒙受任何经济损失或人身损害，仅因恶性非法禁锢蒙受了精神损害。
依据当时的侵权法，受害人只能承受根据物质性损害方获得救济的极端不正义的结果。
然而，美国法院通过对被告的行为科处惩罚性赔偿而纠正这一不正义。
哥伦比亚特区最高法院大法官Cox认为，大多数此类不实指控和非法禁锢案件中的损害都是精神上的，如果只能依据物质损害受偿，显然是不公平的。
19世纪判例坚持的惩罚性赔偿损害填补功能的立场，在当时和此后的数十年中为惩罚性赔偿提供了强有力的正当性理由。
20世纪美国侵权法进入了繁荣时期，在隐私权保护、反种族与性别歧视等方面侵权法均作了较大调整。
“采用惩罚性赔偿去填补这些损害的需要已经消失。
实际上，许多最初无法求偿的‘无形损害’已经属于一般损害赔偿的范畴。
”［5］249但惩罚性赔偿制度并没有因为传统适用领域灭失而失去它应有的填补损害功能，只是由19世纪填补私人损害的立场向填补社会性损害的角度转变，使惩罚性赔偿完成了一次关键的进化。
在20世纪末至21世纪初美国法院三大著名案例，代表了填补社会性损害的新趋势。
其共同之处在于，法院均允许陪审团在确定惩罚性赔偿金额时参照被告对于原告以外其他人造成类似伤害的案情，在此种条件下的惩罚性赔偿将具有填补受害人本人以外的社会性损害的性质。
BMW案（BMW of North America，Inc.v.Gore，646So.2d619，Ala．1994）中，原告购买了一辆崭新的黑色宝马车，9个月后，却在汽车保养过程中发现汽车被重新喷涂过。
原来被告宝马公司奉行不告知消费者出厂或运输时微小维修的政策，导致原告购买汽车时并不知道该车被重新涂过漆。
原告个人蒙受的损害极小，因为交货前进行的维修导致的损害不足该车零售价格的3%，但是原告主张被告公司在全国范围内的汽车销售中均采用了这样的欺诈手段，实际上进行了多重欺诈。
原告请求陪审团在决定惩罚性赔偿数额时，参考这样的事实。
此时，原告请求损害赔偿的依据不仅仅是自己蒙受的损害，也包括因为被告反复恶劣的行为导致其他人承受的部分损害———社会性损害；在State Farm案（Campells v．State Farm Mutual Auto-mobile Insurance Company，840P．2d130，Utah1992）和Morris案（Philip Morris USA v．Williams，127 P．3d1165，Ore．2006）中，法官亦以社会性损害为根据责令被告承担惩罚性赔偿责任。
社会性损害填补使惩罚性赔偿的损害填补功能摆脱了机械、被动地补充现行侵权法体系漏洞的附随性地位，也深刻地拓展了损害填补的广度和深度，最重要的是，惩罚性赔偿终于开始在一般侵权之诉的体系之外，寻找到了自己专属的调整领域———填补社会性损害。
至此惩罚性赔偿随着美国侵权法一起进入了繁荣时期，并在个别州中呈现了独立于一般侵权之诉，并单独作为侵权诉因的趋势，在这样的诉讼中，不必首先满足一般侵权之诉的要件（Billiot v．B．P．Oil Co．，645 So．2d604，La．1994）。
可以说，社会性损害填补是惩罚性赔偿损害填补功能的一次重要进化。
当然，惩罚性赔偿的社会性损害填补功能也遭到理论界诸如对抗正当程序原则、原告的异常获益和多重受偿等谴责［6］2和适用的频率、额度和可预测性的激烈批评［7］964，甚至于2007年Mor-ris案的终审中被美国最高法院终审判决否定（Philip Morris USA v.Williams．127S.Ct.1057，2007）。
但在许多州的司法实践中仍然坚持社会性损害填补的立场，只是在赔偿额度上有缓和的趋势而已。
伊利诺伊州北区东部法院在2008年的一起案件（Centerline Equip．Corp．v．Banner Pers．Serv．，545F．Supp．2d768）中代表了多数州法院普遍的态度。
美国联邦《电话用户保护法案》（Telephone Consumer Protection Act，47U．S．C．227）禁止任何人利用电话传真发送垃圾广告，否则，收到垃圾广告的原告人可依据该法案第（b）（3）（B）的规定就其实际损害或者当实际损害不满500美元时以500美元为诉讼标的额提起损害赔偿之诉。
原告的实际损害包括传真机打印这种··811垃圾传真所耗费的油印、纸张、耗材耗损和机器本身的耗损以及原告阅读这种垃圾传真所浪费的时间和未能接受和阅读其他有用传真所造成的损害。
若被告故意或者明知地向多数人发送这种垃圾传真，则原告有权主张实际损害三倍以内的惩罚性赔偿。
本案原告经由传真收到了一份垃圾广告，经查行为人向四十多人发送了相同广告并因此牟利，在庭审中，原告举证证明了被告基于故意向四十多人发送广告的事实，法院采信了原告的举证，责令被告承担惩罚性赔偿责任。
（二）理论界关于惩罚性赔偿损害填补功能的共识与争论1．理论界关于惩罚性赔偿损害填补功能的共识私法学者以惩罚性赔偿的损害填补功能论证制度的正当性，至少在两个问题上形成共识或形成通说。
第一，惩罚性赔偿的首要功能在于损害填补。
学者认为私法体系中的侵权法的功能在于填补损害而不是进行惩罚。
“私法救济的目的在于填补损害而不是进行惩罚的观点可以追溯到Blackstone 先生对公私法进行划分的时候。
”［8］3因此，有学者拒绝在作为私法的民法领域承认这种执行部分公法功能的超额赔偿①，认为被告获得的赔偿应当同其蒙受的损害精确相等；凡证成惩罚性赔偿制度的学者均拒绝承认惩罚性赔偿造成了超额赔偿的客观结果，认为惩罚性赔偿这一名称就是误解，甚至认为该种制度不存在任何惩罚的功能，只是为了填补原告蒙受的有形损害以外的精神损害和个人尊严所受的侮辱②。
第二，惩罚性赔偿填补一般赔偿责任提供的救济与侵权行为造成全部损害之间的缝隙。
20世纪80年代，美国学者Dorsey D.Ellis ，JR.先生通过经济分析方法所得出结论证实了这点。
他主张至少在法律提供的损害赔偿小于实际损害诸种情形中，例如，法律不认可并不提供救济的损害、由受害人以外的其他人遭受的损害、很难用金钱加以衡量的损害应当适用惩罚性赔偿。
［9］27其他学者也认为：“一般损害赔偿不能填补侵权行为造成的‘全部损害’，就必须由惩罚性赔偿制度使行为人承担其侵权行为的全部成本。
”［10］892此时，惩罚性赔偿的功能就在于填补全部损害赔偿和法律提供的赔偿两种处理方式之间的缝隙。
［11］732．理论界关于惩罚性赔偿损害填补功能的争论理论界的争论以惩罚性赔偿填补损害的性质与内容为基点，即惩罚性赔偿究竟填补侵权行为所导致的私人损害还是社会性损害，抑或二者兼有。
尤其是美国最高法院2006年Morris 案之后，这样的争论表现得更加激烈。
（1）惩罚性赔偿填补社会性损害。
惩罚性赔偿的社会性损害填补理论是在侵权法的理论繁荣和法经济学理论的发展影响下产生的，代表人物是Sharkey 先生，他的社会性损害填补理论正是在Campells v．State Farm Mutual Automobile Insurance Company 案以后对于当时司法判例趋势的宏观归纳整理和提炼的成果。
他指出：“State Farm 案代表了在惩罚性赔偿领域中形成的新的视角———在单一或者数名原告的个案中，惩罚性赔偿却参照全州或者全国的规模而加以科处。
