共同海损和过失的关系
共同海损是海商法中最为古老最具特色的制度之一。
是“一人为大家做出
的牺牲由大家分摊”的“同舟共济”精神在法律上的直接表现形式。
其目的是
为了保障海上人身和财产的安全，鼓励船长在船货面临危险时积极采取措施使
船货尽早脱离危险，并基于公平原则要求各受益方分摊因为采取此项措施而带
来的损失的法律制度。
在海上航行过程中，引起海损的原因是各种各样的，可以是自然灾害、意
外事故也可以是有关方的过失所引起。
如果是因为自然灾害或意外事故致使船舶、货物和船上其他财产遭遇共同危险，为此采取措施造成的牺牲和费用支出，属于共同海损当属无疑。
但是如果引起船货和其它财产遭遇的共同危险是由有
关方的过失引起的，是否会构成共同海损，是否需要进行理算并要求各方当事
人分摊损失，这在国际上主要有两种模式。
一是无论发生危险的原因是什么，
只要危险客观存在且威胁到船舶、货物和其他财产的共同安全，船长即可采取
措施使船货脱离危险。
因此产生的损失都可以作为共同海损，不影响过失方要
求理算并分摊共同海损的权利，但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提
出赔偿请求或者进行抗辩。
另一种模式则认为共同海损是否成立，应以原因和
结果不能分割为前提。
下面将详述之。
一、共同海损与过失的立法模式
《1994年约克-安特卫普规则》采用了第一种模式，这也是绝大多数国家
所采纳的模式。
其中字母规则D规定“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。
”上
述规定应当从两个层面去理解：
1.过失不影响共同海损的成立，共同海损的理算不考虑过失问题。
共同海
损成立及理算与共同海损分摊是两个层面或两个阶段的问题，不可彼此混淆。
只要符合上文所述的共同海损成立条件，即可宣布共同海损并请求理算，此时
并不考虑对引发共同海损的直接原因的法律定性，即不考虑是意外事故还是承
运人可免责或不可免责过失引发共同海损。
也就是说共同海损理算与过失责任
确认分开处理的原则。
实践中，即使船方怀疑共同海损事故是其自身不能免责
的过失所致，仍可宣布共同海损，并申请共同海损理算，而将过失责任的认定
赋予法院或仲裁机构裁决。
2.如果在共同海损分摊之时或之前，海损事故的原因能够确定是由一方不
可以免责的过失所引起的，其它非过失方就无须参与分摊共同海损损失，还可
以向过失方要求赔偿损失;如果海损事故的原因是由可以免责的过失引起的，其它非过失方应当参与分摊共同海损。
如果在分摊之时或之前，不能确定海损事
故是由哪方过失所引起，则不影响各方分摊。
事后有关事故发生的原因如果被
认定为是某方不能免责的过失所引起，则其它已经参与分摊的各方有权就已经
分摊的共同海损连同事故造成的损失，向该过失方追偿。
法律之所以这样规定的理由主要是：1)共同海损是独立于运输合同的一种特殊法律制度，如果承运人未能履行合同义务，不论其有无过错，也不论其过失属于免责还是不能免责，均不应改变共同海损行为固有的性质。
另外虽然共同海损的成立、理算、分摊并非取决于产生共同海损事故的原因，但是，并不妨碍非过失方与过失方就此项过失提出索赔和抗辩。
2)进行共同海损理算的理算机构和理算师属于民间机构和民间人士，既不是仲裁员，也不是法官，无权就航程中的过失责任问题进行决定。
3)将共同海损理算与过失责任认定分开，旨在避免共同海损各有关方因事故责任争执而引起扩大财产损失，增加不必要的理算迟延。
4)即使承运人对于共同海损事故具有不能免责的过失，承运人出于保险索赔目的仍然需要理算。
根据船壳险，如果承运人对于船舶不适航不属于明知故犯，保险公司仍负责赔偿船舶的共同海损牺牲以及船舶应分摊的共同海损费用，因此，共同海损理算是必要的。
最后，对于货方合理拒绝分摊的金额，船东一般可以取得船东保赔协会赔偿，为此也应进行共同海损理算。
但是对于把共同海损的成立、理算与分摊和过失责任的认定相分离的做法也受到很多人的批评。
共同海损的理算十分繁琐，根据我国的经验，从共同海损宣告后，开始收集担保文件，到理算书编制完毕，一般需要两三年的时间。
根据D条规定，“先理算、后分摊”和“先分摊、后追偿”的做法，理算人化了大量时间和精力编制了理算书，除了船舶所有人向保赔协会索赔、货方拒付共同海损分摊金额外别无用处，这样理算所花代价太高。
“使共同海损理算成为无用劳动，昂贵的理算费用也将白白支出。
(一般情况下，一张提单要支付70到100美元理算费。
班轮如载有上千票货物，理算费用将十分可观，有时甚至超过应分摊的共同海损金额)。
因此另一种观点认为，船方提出共同海损，理算人正式理算之前，必须首先明确责任，如果引起共同海损事故确系船方不可免责的过失所致，理算人就可以不进行理算，这样可以避免繁琐的理算、高昂的成本以及理算后的诉讼和追偿。
中国国际贸易促进委员会所制定的《北京理算规则》就是针对这种情况确立了“先判定责任，后进行理算”的原则。
该规则第2条第3款规定：“对作为共同海损提出理算的案件，如果构成案件的事故确系运输合同的一方不能免责的过失所引起的，则不进行共同海损的理算，但可以根据具体情况，通过协商另作适当处理。
”《北京规则》改变了《约克-安特卫普规则》关于理算不同过失责任挂钩的规定和习惯做法。
不少人认为这样的做法更为有效、简便。
我国《海商法》第197条的规定和《约克-安特卫普规则》的规定一致，但是法院仍然可以将有关当事人的过失与共同海损案件合并审理，这也符合我国民事诉讼法的规定。
我国《海商法》关于共同海损成立与共同海损理算条款均为非强制性的，因此在确定共同海损理算规则的适用上，合同有约定的，适用合同约定的理算规则;合同无约定的，适用我国《海商法》的规定。
二、引起共同海损的过失方应承担的责任
《北京规则》与《约克-安特卫普规则》及我国海商法规定的不同之处主要在于关于共同海损的成立、理算、分摊是否和过失相分离。
二者都并没有否认
过失方应根据相应法律承担或免除责任。
具体来讲，主要可分为以下几种情况：
1.引起船货和其它财产遭受共同危险的事故是由第三人过失引起的，根据《约克-安特卫普规则》则不影响共同海损的成立、理算与分摊，有关各方因此分摊的共损额依法有权向有过失的第三人索赔，并对此过失带来的其它单独海
损进行索赔。
根据《北京规则》也是一样。
2.如果法院或仲裁机构确认引起共同海损损失的事故是由货方过失造成的，货方不能以共同海损要求其它船上各方分摊，如果其它方已经分摊了损失额，
则有权向有过失的货方进行追偿，并要求其承担其它损失。
1974年，史密斯公
司诉马拉农一案中，美国纽约南部管区联邦地区法院最后认定引发共同海损事
故原因是由于鱼粉发热引起火灾，是因为货物的潜在缺陷所致，因此，货方不
能以共同海损从船方得到补偿，船方则有权要求货方分摊共同海损。
3.引起共同海损的事故是由于承运人不可免责的过失所引起的，船方无权
要求分摊共同海损，并应赔偿因此所造成的损失。
根据我国海商法规定，承运
人在开航前和开航当时应谨慎处理使船舶各方面适航，应当在整个航程中妥善
谨慎地管理货物，应当按照约定的或地理的或习惯的航线航行，不得不合理绕航，如果存在上述过失致使共同海损事故发生，则船方无权要求共同海损的分摊，并应承担为此给他方带来的损失。
另外，因为承运人过失所引发的火灾也
是一样。
如果他方已经分摊的，则船方应予退还。
对此我国北海海事法院已有
判例可供参考。
在海南华联轮船公司诉广西国际合作经贸公司等共同海损分摊
一案中。
判决书认定，共同海损成立，但是引发共同海损事故的原因是，“老
龄化的‘琴海108’轮，其主机每一个缸之密封环全都老化和不气密，”“这
明显是谨慎专业人员以惯常方法检查船舶所能够发现的缺陷，不属船舶潜在缺陷。
由此非潜在缺陷所致的船舶不适航，承运人不能免责。
”不能要求货方分
摊共同海损。
4.引起共同海损的损失是由于承运人可以免责的事故所致，则承运人可以
要求共同海损的分摊，各分摊方也不得以此进行抗辩。
我国海商法以及《海牙-维斯比规则》都采取不完全过失责任制，允许承运人在航海过失、管船过失以
及非因为承运人本人过失所引起火灾造成的损失免责。
因此，如果是在驾驶船
舶或者管理船舶中过失以及因船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人过
失所致的火灾引发共同海损，则其它各方不得以此要求拒绝分摊共同海损。
但
是如果根据《汉堡规则》的完全过失责任制，则无论何种过失所引起的共同海损，承运人都不得免除赔偿责任。
最后，应当注意的是，由于我国沿海运输实行完全过失责任制，承运人有
过失就应当承担责任，不存在过失免责的例外，因此也不存在承运人有过失还
可以要求他方分摊共同海损的问题。
