探析医疗纠纷审理中的法律适用湖南梁文律师事务所罗启明医疗行为受气候、条件、设备与个体差异的诸多因素的限制，具有很大的风险，有些医疗行为如手术本身本身一种对人体的有意且许可的损害行为，医患纠纷难以避免。
随着人们法律意识的不断增强，起诉到法院的医患纠纷呈日益增多的趋势。
综观我国法律、法规，我国关于医疗赔偿的法律、法规主要有《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》、《民法通则》与其司法解释、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》与最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》。
司法实践中，由于对法律、法规的理解与适用不同，各地对医疗纠纷的处理出现千差万别的结果。
综合主要有如下几种现象。
认为《医疗事故处理条例》是一部相对于《侵权责任法》、《民法通则》或《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来说是部特别法的人，主张医疗纠纷案件应优先适用该条例，医疗纠纷案件一律适用《医疗事故处理条例》。
严格执行最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的人处理医疗纠纷案件适用法律规则实行“二元化”，如诉前或者诉中进行医疗事故技术鉴定认定医疗纠纷构成医疗事故，则适用《条例》，赔偿按《条例》计算，如医疗纠纷经鉴定不构成医疗事故，则适用《侵权责任法》、《民法通则》，赔偿按两个《解释》标准计算。
偏颇医疗损害赔偿本身就是民事赔偿的人，主张医疗损害赔偿应严格执行《侵权责任法》、《民法通则》与其相应的司法解释。
对于死亡赔偿金的计算，前面持第一种观点的人一律不予支持。
持第二种观点的人主张，医疗诉讼走医疗事故程序，精神损害抚慰金就极可能包含死亡赔偿金，而单独走医疗损害赔偿程序，就可以精神抚慰金和死亡补偿费并列，提高索赔数额。
持第三种观点的人支持必须计算死亡赔偿金。
因而，司法实践中各地法院审理的结果也大相径庭，有的法院完全支持死亡赔偿金的请求，有的法院在审理中采用“二元化”的方式，视情况而定，走医疗事故程序的案件驳回请求，走医疗损害程序的案件按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判决由医疗机构赔偿受害者死亡赔偿金，有的法院则在审理中严格按照《医疗事故处理办条例》的规定驳回了原告关于死亡赔偿金的诉讼请求。
面对两种截然不同的判决结果，许多二审法院也极为慎重，采取了摸棱两可的态度，大都努力做双方当事人的工作，尽可能调解结案，以避免出现法律适用不一的问题。
同时，一些高级人民法院也出台了指导意见，以避免出现同一地区同类案件判决结果不一的情况。
对于精神抚慰金的计算，持死亡赔偿金与残疾赔偿金就是精神抚慰金一种方式观点的人认为计算了死亡赔偿金或残疾赔偿金不再计算精神抚慰金。
持相反观点的人，认为应计算精神抚慰金，但《侵权责任法》、《民法通则》与其司法解释没有规定精神抚慰金的计算依据与标准，可随自己的意愿而定。
持严格执行《医疗事故处理条例》观点的人部分主张造成死亡的一律一案按六年计算总赔额，构成残疾则一律一案按三年计算总赔额，部分主张每个受害人不超过六年或三年，一案受害人人数或受害程度不一赔偿数额不一，一案不存在上限。
因此，司法实践中对于精神抚慰金的计算不同的法院或同一法院不同的法官判决的结果也相去甚远。
笔者认为，出现这种法院判决缺失统一性和权威性现象的主要原因是，当前医事法律界处理医疗纠纷时法律适用不一，以致律师刻意选择医疗纠纷的诉讼方式与途径。
医事法律界适用法律不一的错误主要是对《侵权责任法》、《民法通则》与《医疗事故处理条例》、最高人民法院前后的司法解释、通知之间效力上的错误理解。
《侵权责任法》、《民法通则》是基本法律，《医疗事故处理条例》是行政法规。
二者的效力位价不同，不能错误地理解《侵权责任法》、《民法通则》是普通法，《医疗事故处理条例》是特别法，根据特别法优于普通法的规则在处理医疗时应优先适用《医疗事故处理条例》。
根据我国《宪法》和《立法法》的规定，行政法规的制定不但要有法律的依据，而且要有法律的需要。
《宪法》第89条规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规。
”《立法法》第56条规定：“国务院为执行法律的需要制定行政法规。
”国务院属于我国最高行政机关，它只能根据行政需要制定行政法规，不能制定属于法律调整范围的有关公民基本权利的规定。
医疗系统的职工虽不属于国家公务员，但由医疗行政部门比照公务员条例进行管理。
国务院根据《国家公务员条例》制定医疗机构或医疗职工管理条例，属于依法执行法律的行为。
因而，从依据来说，《医疗事故处理条例》的上位法应是《宪法》、《国家公务员条例》、《执业医师法》和《医疗机构管理条例》等法律。
但是，目前的《医疗事故处理条例》不仅是医疗职工管理条例，甚至主要不是医疗职工管理条例，而是医疗事故认定和处理的条例。
从法治建设的方向看，由行政法规来规定医疗事故的认定及医疗事故的处理不但没有法律依据，也没有执行法律上的需要。
卫生行政管理部门的管理权限和管理对象有严格限制，它只包括医疗工作人员或从事与卫生事业有关的企事业单位和工作人员及违反卫生法规的公民，不包括患者。
患者与卫生行政部门的关系是通过医疗机构体现的，卫生行政部门通过对医疗机构及医务人员的行政管理维护患者的合法权益。
《医疗事故处理条例》将患者纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。
《医疗事故处理条例》将医疗纠纷纳入行政管理，属于行政权的扩张行为。
在行政法治中，由于行政管理权具有积极和主动的特点，通常要求行政权受到严格的约束。
行政立法和行政行为都必须严格依法行使。
医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的。
不告不理、程序公正和中立等是处理医疗民事纠纷最基本的原则。
《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政权，不但超越了行政权的范围，而且意味着一种积极主动的权力加入了本该消极被动的权力，显然违背民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。
《医疗事故处理条例》的一些条款，如非医疗事故不承担医疗责任、精神赔偿以当地平均生活费封顶等，都包括有明显的利益倾向性，就在一定程度上反映了这种行政权扩张的不合理倾向。
发生医疗纠纷后，医疗机构和患者属于纠纷的两个方面，而医疗行政部门是医疗机构的管理部门，由医疗行政部门制定认定事故性质和处理事故纠纷的法规，对患者来说显失公平。
医疗行政部门与医疗纠纷的关系是具有直接利益关系的管理部门和患者的关系，在我国绝大多数医疗机构还从属于医疗行政部门的前提下，医疗行政机构在医疗事故的认定和纠纷的处理中实施回避才符合法治的公平原则。
在我国国家机构的体系中，也没有赋予国家行政部门处理医疗纠纷的权能。
国家医疗行政权源于医疗行政管理的需要，同理，医疗行政法规的制定也必须有执法上的需求。
医疗事故的处理不属于行政管理，行政管理部门的职能中也没有处理医疗民事纠纷的职责。
《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越，违背了《立法法》对行政法规立法的原则规定。
当然，医疗行政部门可以对医疗机构的失职行为进行处分，但这属于医疗行政部门对医疗机构及其管理下的职工的行政处理，这种处理不能等同于处理医疗或民事纠纷。
处理医疗纠纷，《医疗事故处理条例》既无法律依据又无法律需要。
无法律依据又无法律需要的行政法规，作为人民法院审判医疗纠纷的依据，不能不带来极大的负面影响。
在《医疗事故处理条例》中，“无过错输血感染造成不良后果”和“由于患者病情异常或者体质特殊而发生医疗意外”的免责条款、残疾生活费按“事故发生地居民平均生活费计算”以及精神赔偿年限“最长不超过6年”等规定，与我国《宪法》第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”和《民法通则》第106条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任。
”的基本精神相违背。
根据以上条款，无过错输血造成不良后果医疗机构能否免责应取决于医院是否有管理上的责任，患者体质特殊条件下，医方只有在尽到善良注意义务的时候才能够免责，否则均应当承担民事责任，医疗机构造成患者死亡不承担死亡赔偿金也与《侵权责任法》、《民法通则》的规定不符。
因此，处理医疗纠纷，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》、《民法通则》的规定发生冲突时，应适用上位法优于下位法的规则，优先适用《侵权责任法》、《民法通则》。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金与其他损害情形的精神抚慰金等三种方式；最高人民法院2003年1月6日《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理，条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。
这些规定与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的内容不一致，根据司法解释的效力高于通知与新法优于旧法的规则，因最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台时间在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》与《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》之后，该解释第三十六条第二款又特别规定：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。
” 更何况，通知只要求“参照”条例判案，而非“按照”或“依照”，其宗旨即包涵了法院在公平正义的原则下有适度自由裁量的余地。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款已明确规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
其中的死亡补偿费即死亡赔偿金。
该解释第二十九条确定死亡赔偿金的一般标准是，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收标准，按二十年计算。
此规定也与《医疗事故处理条例》中构成医疗事故应赔偿的最高额残疾生活补助费按医疗事故发生地居民平均生活费计算赔偿30年大致吻合。
因此，应优先适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款关于引用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》作为适用于人身损害赔偿案件中精神损害抚慰金的规定，属于引用性法条，但规定的较为笼统，不能错误地理解为应适用全部条款的规定，仍认为残疾赔偿金或死亡赔偿金就是精神损害抚慰金，不支持死亡赔偿金的请求。
