中国集体经济ＣＨＩＮＡＣＯＬＬＥＣＴＩＶＥＥＣＯＮＯＭＹ摘要：避风港规则是旨在平衡服务商、数据权人与网络用户利益关系的重要制度设计，在司法实践中受到各参与方广泛质疑，有必要通过明确“通知”、“接到”与“知道”的具体标准，细化规则适用范围与幅度，推动网络服务产业健康有序发展。
关键词：网络服务商；侵权责任免除；避风港规则；判断标准一、避风港规则的简要分析新生行业总是孕育着危险与疯狂，网络服务诞生之初就伴随着大量侵权行为。
服务商掌握较多物理资源，拥有预见并阻止危险发生或降低已发生危险损害程度的能力。
“在属于不作为责任原始状态的对他人侵权行为之责任区域，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制能力”，服务商不仅必须承担直接侵权责任，还应当有范围地承担间接侵权责任。
过重责任又会给网络服务永续发展带来毁灭性影响，因此不得不寻找既能维护用户虚拟权益，又给服务商留有理想生存空间的方式方法，避风港规则应运而生。
源于美国司法实践的避风港规则体系正式确立于《数字千年版权法案》（DMCA ）。
洛杉矶联邦地区法院在“Hendrickson v.e -Bay ”一案中认定，由于eBay 公司沒有权利也没有能力控制网络用户在其网站拍卖盗版物品的非法行为，免于承担版权侵权责任，明确了网络服务商是否承担间接责任的衡量标准主要是“是否知道”。
随着全球范围内网络产业的迅猛发展，很多国家面临相似困境，皆有类似的免除服务商侵权责任的法律规范，如德国的《多媒体法》、欧盟的《电子商务指令》、日本的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》等。
我国亦先后颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规。
尤其是《侵权责任法》第36条的出台意味着避风港规则的适用范围明确从著作权侵权领域扩展到名誉权、隐私权、肖像权、财产权等多种权利范畴，却未详细阐释“通知”要件与“知道”标准。
虽然最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确了“明知”和“应知”的区别，却未能改变司法实务界的混乱状况。
2014年3月7日，北京市第一中级人民法院对中国青年出版社中青文传媒公司（简称“中青文公司”）诉百度文库侵权案作出判决。
法院认定，百度公司对中青文公司拥有信息网络传播权的《考拉小巫的英语学习日记》一书在百度文库中的使用和传播情况，没有尽到合理的注意义务，也没有建立起足够有效的著作权保护机制，对于涉案侵权行为具有应知的过错，行为已经构成了帮助侵权，应当承担相应的赔偿责任。
案件审理过程中，社会各界由于对避风港规则的不同理解而产生多样分歧，有必要切实明确“通知”、“接到”与“知道”的标准。
二、“通知”、“接到”与“知道”的判断标准（一）“通知”的要件服务商长期利用避风港规则的“通知”要件为自己开脱，如之前备受关注的快播侵犯他人信息网络传播权案件中被告的抗辩理由是，依据避风港规则，仅在权利人通知被告后，才有义务进行处理。
避风港规则给服务商铸造了逃避责任的良好避风港，如康卡斯特公司等惯常遵循“通知—删除”程序以避免承担间接侵权责任。
美国《数学千年版权法案》规定，承担通知义务的权利人仅需“指明被侵权的作品”和“指明要求删除或断开的侵权内容”，提供足以使网络服务商寻找到侵权内容的线索，而不需要列明侵权行为的具体网址。
我国《条例》第14条规定了避风港规则中“通知”的要件，但在司法实践中，很多法院亦可能适用《条例》第23条第2款的规定（“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”），要求服务商承担已提供“被侵权作品”或“侵权内容”的权利人的损失。
当服务商借口避风港规则容许他人将著作权人作品刊登在互联网站或采用搜索链接方式为使用者提供信息服务时，著作权益实际上处于“悬空状态”。
服务商在收到著作权通知前很可能为众多使用者提供了共享服务。
事实上，那些不以营利为目的而使用作品的消费者不需要承担法律责任。
“是否列明具体网址”不仅在各国法律规范中有不同表述，学术界的看法也不尽相同。
一些学者认为，网络服务中侵权信息复杂多样，权利人不具备逐一查明的能力，不应要求其提供具体网址。
另一些则认为，“要求凭作品名称或侵权内容删除或断开涉嫌侵权的作品，意味着赋予了网络服务提供商审查义务……无疑加重了网络服务提供商的责任，而且是不可能完成的任务”。
事实上，要求服务商对用户已提出涉嫌侵权且提供了查找线索的信息进行查验是对证明责任的合理分配。
权利人承担指明侵权内容与提供线索的责任出于其对著作内容更为熟悉与关注的考虑；网络服务商承担接到通知后的查验义务，则是出于其对网络技术与网络服务的强大控制能力。
这与让其承担海量审查义务截然不同。
传统侵权法理论将注意义务分为三个层次：普通人的注意义务，即在正常情况下一般人应尽到的注意义务；与处理自己事务为同一的注意义务，即应尽到像日常处理自己的事务时一样的注意义务；善良管理人的注意义务，即具有相当专业知识与经验的人对于一定事件应尽的注意义务。
承担间接侵权责任的服务商多为网络信息存储服务商或网络中介服务商，其与权利人对网络服务的控制能力事实上严重不等。
服务商具有极为丰富的网络知识与管理经验，权利人甚至基本未接触过网络，仅要求服务商承担普通人的注意义务看似公允，实质大幅提高他人权益受侵风险。
这也是各国在施行“通知—删除”制度后，网络服务商的侵权问题愈演愈烈的重要原因。
法律本是制止违法、恢复社会正常秩序的利器，不能演变为侵权人逃避责任的保护伞。
随着网络产业发展成形，网络服务商侵权责任的免除———以避风港规则适用为视角■王思义蒋洁117本文摘自中国集体经济2015年01期（1月）不再需要政府与社会的大力扶持，最终必须承担审查义务。
网络服务商目前承担的针对暴力、色情和反动内容的审查工作通过技术比对实现，如视频分享网站服务商采取图像识别技术以可检索的元数据自动对图像进行标记，从而拦截暴力、色情和反动内容，只有在过滤器识别不能时才由审片组进行人工审核，而识别引擎的正确率接近百分之百。
即网络服务商实际上并不需要花费大量人力、物力审查上述内容。
网络服务中信息是否侵权的审查则全然不同，网络服务商不可能通过自动程序审查是否为权利人上传或是否有完整的授权文件，必须依赖人工操作，且工作人员并不是熟悉知识产权的专业人士，根本无法保证审查的有效性。
这些理由看似充分合理，实际上漏洞重重。
网络用户上传的文件是否侵权的初筛完全可以通过技术手段实现。
（二）“接到”的标准各国法律规范均未对网络服务商接到通知中“接到”的标准进行规定，司法实践中也几乎未有涉及。
但是，合格通知的“接到”时间应当是网络服务商承担义务的开始，对于赔偿额的认定有着重要意义。
第三人发布的侵权内容的传播速度可能异常迅速（如2008年年初的“艳照”在很短时间内引发网络用户上百万的下载量），给权利人带来了严重损失。
《侵权责任法》第36条规定，网络服务提供者在接到通知后未及时采取必要措施的，才对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
法律法规普遍确立了“通知”应采取书面形式的制度，参照《合同法》要约与承诺的生效时间，“接到”标准采取到达主义较为合适。
（三）“知道”的判定司法机构在审理网络服务商侵权案件中以何标准判断是否“知道”一直是争议焦点。
“明知”相对容易理解，美国法官在“SegaEnterprises,Ltd.v.MAPHIA ”一案中指出，“所谓‘明知’不是要求被告确切地知道侵权行为何时发生，只要有证据表明被告对侵权行为有总体的和一般的了解即可”。
至于“应当知道”，美国国会提出，“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后，如果其不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显时，应当采用客观标准”。
即当侵权行为已经像红旗一样在网络服务商面前公然飘扬，以至处于相同情况下的社会主体都能够发现时，若服务商采取装作看不见侵权行为的“鸵鸟政策”，则同样能够认定至少“应当知晓”侵权行为的存在。
能够导致服务商违反“红旗”标准的信息必须至少充分到不需要服务商主动调查而仅仅通过合理分析就可以确认侵权行为存在的程度。
这里的“知道”标准较高，不利于有力打击服务商的间接侵权行为。
美国第九巡回上诉法院首席法官、知名网络知识产权专家Alex Kozinski 在审理“UMG Recordings,Inc.v.VeohNetwor ”一案时,被告主张由于分类行为由系统自动完成，其不可能知晓第三人上载内容，不应承担责任；原告反击“《数字千年版权法案》不是使类似被告的网络服务商免除那些线下服务商应负责任的避风港”。
虽然《侵权责任法》中“知道”含义不清，无法判定究竟是仅指“明知”，还是包括“应知”，但依据一般法律规则与国内相关立法传统，有必要采取较为宽泛的“知道”判断标准，应当包括“明知”与“应知”。
1．分栏分类视为“知道”网络服务商对数据内容的分栏分类有主动编排与自动归类两种。
若是人工进行相关行为均表示服务商已明确知晓侵权行为，应当承担相应侵权责任。
问题在于，由系统程序自行进行的分栏分类能否看作服务商已经知晓。
例如，视频或文件分享网站为便于日常维护、管理和用户查找与使用的需要，通常会要求用户在上传文件时，按照分类填写标题，系统会自动归类。
由于归于何类是由用户在上传文件时自行填写的标签决定，很难认定服务商“明知”。
但服务商对于不同分类应当承担不等的注意义务，如视频网站对影视类文件应重点审查，尤其是网站分类程序一般会根据点击量自动生成“排行榜”。
对于处于网站醒目位置的侵权内容，服务商显然“应当知道”。
如“袁腾飞诉北京多看科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案”中，所涉作品属于被告有理由知道其有明确著作权归属的畅销书籍，特别是被告站点的侵权图书下载页面包含作品封面、作者信息与内容介绍等。
被告应当认识到多看阅读软件中的涉案图书存在侵犯著作权的较大可能性，应当基于主观过错，承担侵权责任。
2．反复侵权视为“知道”网络服务商对于已发现反复侵权的用户作品应当重点注意，采用识别过滤系统制止反复侵权。
服务商对反复上传的侵权内容承担主动删除义务的重要理由在于图文识别技术足以帮助其完成制止反复侵权的义务。
网络服务商侵权责任的免除情况除了特殊的避风港规则外，还包括法律责任免除的一些一般情况，如时效免责、自助免责等。
需要特别注意的是，盈利或亏损不是是否免除网络服务商侵权责任的衡量标准。
侵权责任并未以获得经济利益作为其构成要件，即便侵权行为致使网络服务商亏损也不能作为免除或减轻责任的条件。
