中国政法大学考研民法(江平主编)重点归纳
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民法知识点总结考研一、民法概述民法是以保护公民、法人的合法权益和社会主义市场经济秩序为目标,规定了民事权利和义务关系,保护了公民、法人的合法权益的一门法律学科。
民法是国家的一部基础性、综合性法律,对国家政权权利和公民的民事法律关系作了广泛的规定。
二、民法的基本原则1、民事主体平等原则民法规定了公民和法人的基本权利义务,保障了公民的人格尊严和公民的民事权利,保护了人民群众的合法权益。
2、契约自愿原则在民法中,契约的成立和履行应当基于当事人的自愿,其内容和形式也应当是由当事人自行约定的。
3、合法权益保护原则在民法中,保护当事人的合法权益是重点,依法保护当事人的权益和利益。
4、民法的基本特点1、普遍适用性民法适用范围很广,适用于国民经济领域、社会生活和国际交往的各个方面。
2、特殊法律性民法是为了完善、细化特殊法律的一种基本法律,它是特殊法的基础和依据。
3、强制执行性民法规定的权利和义务具有强制性,当事人应当履行规定义务。
4、综合性民法是一部综合性法律,它不仅规定了国民经济领域、社会生活和国际交往的各个方面的民事权利义务,还规定了民事责任和法律制度。
5、民法的基本分类1、人格权人格权是指人的基本尊严和尊重,包括自由、平等、尊严、姓名、名称等权利。
2、财产权财产权包括财产的支配权、收益权和返还权利等。
3、婚姻家庭权婚姻家庭权包括夫妻的合法权利和义务,以及子女的合法权利和义务等。
4、继承权继承权是指继承人根据法律规定,依法继承继承人的合法继承权利。
6、民法的基本内容1、民事主体民事主体包括自然人和法人。
自然人是指具有完全民事行为能力和限制民事行为能力的人,法人是指依法设立的法人,具有民事主体能力。
民事主体是民法的基本组成部分,民事主体的行为、权利和义务是民法的主要内容。
2、法律行为法律行为是指合法、完全民事行为能力的当事人,在法律规定的形式、条件和程序下所做的行为。
民法规定了法律行为的设立、效力和变更等规定,保护了当事人的合法权益。
法硕联考民法必知的知识点整理在法硕联考中,民法是一门重要且内容丰富的学科。
为了帮助大家更好地备考,以下为大家整理了一些民法必知的知识点。
一、民事法律关系民事法律关系是民法调整的社会关系在法律上的表现。
它由主体、客体和内容三个要素构成。
主体包括自然人、法人和非法人组织。
自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡;民事行为能力则根据年龄和精神状况划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。
法人应当具备依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任等条件。
客体主要有物、行为、智力成果、人身利益和权利。
物需要具备客观物质性、可支配性和有用性等特征。
内容即民事主体享有的民事权利和承担的民事义务。
二、民事法律行为民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
其成立要件包括当事人、意思表示和标的。
有效的民事法律行为需要具备行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗等条件。
无效的民事法律行为包括无民事行为能力人实施的、以虚假的意思表示实施的、违反法律、行政法规的强制性规定的、违背公序良俗的等。
可撤销的民事法律行为有重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形。
三、代理代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,由被代理人承担民事责任的制度。
代理分为委托代理和法定代理。
委托代理可以用书面形式或者口头形式,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由被代理人签名或者盖章。
无权代理包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为。
无权代理未经被代理人追认,对被代理人不发生效力。
表见代理是指行为人虽无代理权,但由于本人的行为,造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象,而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
四、物权物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
民法442 江平一、主体1、主体身份地位不断变化,(多样化)交易时要了解自己的法律地位和对方的法律地位每一种主体有相应制度约束2、民法的四种主体(形式):自然人、法人、非法人团体(个人独资企业、合伙企业、分支机构、法人内部部门、未登记组织、业主委员会)、国家非法人团体(合伙企业、教研室)是否可以登记为房屋权利人?非法人团体对外时如何承担责任?3、民事主体和商事主体的区别:是否以盈利为目的。
事业单位(医院可以办盈利性【权利、义务、费用等】)、民办学校(民办学校条例--不以盈利为目的,现在:投资人可以拿到合理回报)、基金会(盈利基金——银监会管,非盈利基金【有盈利行为】——)4、商事企业的形态:我国以所有制划分,外国:(1)【独资(个人独资、法人独资(不能按《公司法》设立,有限责任?)、国家独资(有限责任))、合资(人合(一票否决)、资合、劳合(合作社))】、(2)总结:在投资交易时注意主体地位,承担什么责任,信用状况二、权利权利本位(利益在法律上的体现)公法核心:权力私法核心:权利1、民法中的权利种类;(1)财产权(2)人身权:企业是否有肖像权?(3)公司四大权利:物权、债权、股权、知识产权2、民事权利哪些可以投资:权利、财产、财产利益(个人技术是否可以作为公司出资?合伙可以)3、财产权形态的变化:促进市场流通,市场经济就是各种财产权利的流通产权交易市场(竞价出让国有资产是否可以要求竞价者交保证金)三、行为民法是规范民事行为的法律1、行为是主体与权利之间的桥梁事实行为、侵权行为、法律行为(核心:交易行为,法律形式合同、投资行为都要制定章程)2、行为的直接法律意义在于研究其效力:无效(必须违法法律、行政法规)、可撤销、待生效(效力待定)、有效——处理无效(恢复原状)、撤销()、解除合同、合同有效构成违约但要求赔偿损失四、责任责任是权利的救济和保护1、责任形态:违约、侵权连带责任(连带、补充)2、权利救济行为禁令出现公司僵局的时候法院派出监管人四大原则(机制)平等、自愿、(等价、有偿)、公平、诚信一、平等机制:1、中国人和外国人地位平等问题:哪些领域应该平等,哪些民商事法律适用于外国主体:权利的法律、行为的法律、主体的法律(国民待遇在公司法领域是否适用)国际法的适用规定在涉外章节。
民法学复习的重点民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科,其重点不可能体现在部分的章节上,所以考生在复习民法学课程时,重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。
从课程的内容结构来看,民法学课程的内容大体包括民法总论部分、物权法部分、债法部分和人身权、知识产权、继承部分。
根据《考试大纲》的要求,我们认为各部分的复习重点主要为以下内容:(一)总论部分民法学总论部分包括了民法的一些重要制度,学好这一部分内容,是深入学习民法学的基础。
这一部分的重点内容包括:1.民法的本质。
通过了解民法的起源可以有效地掌握民法的本质,洞悉民法的概念与特征,进而对我国民事立法有正确的认识。
所谓民法是指调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
2.民法的调整对象和调整原则。
明确民法的调整对象是弄清民法作为一个重要部门法的基础,也是理解民法的体系结构、民法的调整原则和各项制度的前提。
民法有自己特定的调整对象,即平等的民事主体之间的财产关系与人身关系。
民法的调整原则是贯彻宪法宗旨、体现民法精神、规范民事活动、指导民事审判的基本准则。
把握好民法的调整原则,有助于更好地理解各项民事制度。
考生在复习民法的调整原则时,应结合民法的其他内容,深入理解。
特别是诚实信用原则,该原则被认为是民法的"帝王原则",考生应准确把握其基本含义和该原则在民法基本制度中的体现。
3.民事法律关系和民事法律事实。
就民事法律关系而言,要求考生掌握民事法律关系的概念、特征、民事法律关系的基本分类、民事法律关系的要素。
特别是对民事法律关系的要素,考生要有较清楚地认识。
就民事法律事实而言,要求考生重点掌握民事法律事实的概念和意义及其基本分类、各项分类的含义。
4.公民(自然人)和法人制度。
首先,应掌握公民的概念与本质;其次,公民和法人的民事权利能力和民事行为能力是考生应当掌握的重点内容。
2017中国政法大学法学考研参考教材归纳中国政法大学法学考研参考书很多人都不清楚,这里凯程老师给大家整理出来了:701 法学综合一《法理学导论》(初试必读)第二版舒国滢主编北京大学出版社 2012年版《法理学》(初试选读)舒国滢主编中国人民大学出版社《宪法学》(第四版)焦洪昌主编北京大学出版社 2012年版《中华人民共和国宪法》民主法制出版社 2004年版《国际法》周忠海主编中国政法大学大学出版社国家"十一五"规划教材2008年《国际私法》第三版赵相林主编中国政法大学大学出版社 2011年第三版《国际经济法》(第四版)王传丽主编中国政法大学大学出版社《行政诉讼法学》第三版马怀德主编北京大学出版社 2012年第三版版《行政法学》(第二版)张树义主编北京大学出版社2012年801 法学综合二《民法学》(必读)第二版江平主编中国政法大学大学出版社2011年版《民法学》王卫国主编中国政法大学大学出版社2007年版《民事诉讼法学》第三版宋朝武主编厦门大学出版社 2012年修订版《民事诉讼法学》第三版宋朝武主编中国政法大学大学出版社2012年12月第三版《刑事诉讼法学》(第四版)陈光中主编北京大学出版社高等教育出版社《刑事诉讼法学》刘玫主编中国政法大学大学出版社2008年10月第二版《刑法学》(第四版)曲新久主编中国政法大学大学出版社2012年版《刑法学》(第五版)曲新久、陈兴良等着中国政法大学大学出版社2011年版以上参考书比较多,实际复习的时候,请按照凯程老师指导的重点进行复习,有些内容是不考的,帮助你减轻复习压力,提高复习效率。
2017中国政法大学法学考研难度解析本文系统介绍中国政法大学法学考研难度,中国政法大学法学就业,中国政法大学法学专业方向,中国政法大学法学考研参考书,中国政法大学法学考研专业课五大方面的问题,凯程中国政法大学法学老师给大家详细讲解。
特别申明,以下信息绝对准确,凯程就是王牌的法学考研机构!一、中国政法大学法学难度大不大,跨专业的人考上的多不多?近几年法学考研比较热门,中国政法大学大学是政法类院校的翘楚,每年考的人较多,难度肯定不会很小。
江平《民法学》(第2版)教材精讲第四十一章无因管理所生之债41.1本章要点■无因管理概述■无因管理的法律要件■无因管理的类型41.2重难点导学一、无因管理的概念、性质和制度价值1.无因管理的概念无因管理是指没有法定或约定义务的人,为了他人的利益免受损失而自愿为他人管理必要事务的行为。
该定义说明:(1)无因管理的发生无法定或约定义务,即没有法律上的缘由;(2)是为了他人利益考虑,为避免他人利益受损失,自愿为他人管理事务或者提供服务的行为;(3)所管理的事务应该是合于法律精神的(正义的、合理的、适法的)并且是必要的事务。
2.无因管理的性质通说认为,无因管理的性质是事实行为。
二、无因管理的法律要件1.无因管理必须是管理他人事务――客观要件(1)管理事务的意义管理事务,必须是一个积极的行为(作为),单纯的不作为称不上管理事务。
对所管理的事务的要求:①所管理的“事务”应该是能够产生债权债务关系的事务。
②所管理的“事务”须为合法事务。
③须是不属被管理人个人的专属事务。
④事务不是被管理人授权的事务。
⑥须是必要的事务。
(2)他人的事务民法理论上通常把他人事务分为客观的他人事务和主观的他人事务。
客观的他人事务指事务在性质上与他人具有当然的结合关系,事务的内容属于他人利益的范畴。
主观的他人事务,指该事务在外表上属于中性,但可依管理人的主观意思判断是否为他人管理事务。
总之,管理事务之意是管理人以自己的智慧和劳务处理需处理的事项,以使他人利益增加或者避免他人利益受损。
管理他人事务为无因管理的客观要件。
2.管理人须有为他人管理的意思――主观要件为他人管理的意思,又称管理意思,是指管理人于管理事务时所具有的为他人谋利益的意思。
这也是区别无因管理与侵权行为的标准之一。
这里的管理意思为事实上的意思,而非法律行为的效果意思。
管理人只要具有一般的意思能力即可。
管理人具有为他人管理的意思即可成立无因管理,而不要求他在管理时是否知道该事务属于何人的事务。
考研法学民法知识点详解在考研法学中,民法是一个重要且内容丰富的学科。
民法涉及到我们日常生活的方方面面,规范着平等主体之间的人身关系和财产关系。
接下来,让我们深入了解一些关键的民法知识点。
一、民事法律关系民事法律关系是民法的基础概念。
它是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。
民事法律关系的要素包括主体、客体和内容。
主体是指参与民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的人,如自然人、法人和非法人组织。
客体则是民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象,包括物、行为、智力成果、人身利益等。
内容即为民事权利和民事义务。
例如,在买卖合同中,买方和卖方就是主体,买卖的物品是客体,买方支付价款的义务和取得物品的权利,以及卖方交付物品的义务和收取价款的权利就是内容。
二、自然人自然人是基于自然规律出生而具有民事主体资格的人。
自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。
出生时间以出生证明记载的时间为准;没有出生证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。
有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。
自然人的民事行为能力根据年龄和精神健康状况分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。
十八周岁以上的自然人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。
十六周岁以上不满十八周岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,以及不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
法理参考书:刘金国、舒国滢主编《法理学教科书〉〉中国政法大学出版社99年版几个问题法理学三大范畴(三大组成部分):自然法学,法社会学,规范法学(分析法学)——每年均有这方面题目重要原理1、权利,义务2、法律规则,法律原则3、法律关系三要素4、法律的价值(四大价值)5、法律解释,法律推理6、法制,法治注意1、人权(系统认识其含义,在依法治国中地位,对法理学的基础性地位)2、法律思维的特点——法律思维方法(郑永流:合法律性优于合理性;程序性优于实体性;推理过程重于结论;严谨优于创新;谨慎优于自信)3、法治和民主的关系(司法和民主关系)——司法的广场化和剧场化问题4、当前法理学研究状况:基本范畴研究深入(权义,法治,法律关系等等);研究方法多元化(法律经济学,法律社会学,语言哲学等);与司法实践结合,更强调以司法活动为中心(法律解释);从以公法为中心到以私法为中心;研究的深入,如哲学的应用5、法律监督问题(法治国的重要方面):核心是对权力的制约和监督,防止腐败研究不够的几个方面1、人权2、建立和谐社会3、司法改革如何推动:理论联系实际;加强比较法研究,借鉴外国法;借鉴其他学科尤其社会学科。
导论看三大范畴,二、三节不用看第一章重点,第三节不用看第二章比较重要,掌握二、三节,一四不看第三章比较重要,第二节不用看,重点掌握法的分类和两大法系比较第四章一五不看,二三一般掌握,注意对象效力的几个原则尤其折衷原则第五章一二重点,法律体系概念,法律部门划分标准,一国两制与中国法律体系第六章重点第七章一三重点第八章掌握立法程序,第二节不看第九章比较重要第十章一般掌握,没时间可不看第十一章比较重要,第四不看第十二章法律监督体系比较重要,注意意义第十三章法的实现和法的实施关系重点掌握,其他一般第十四章一般第十五章重点第十六章重点第十七章比较重要第十八章一般第十九章掌握法的继承和移植,其他一般了解第二十章一二节不看,其他一般第二十一章重点注意一四节,其他可不管第二十二章注意比较法治与法制第二十三章第三节注意一下第二十四章一般了解,可不看第二十五章第二节理解第二十六章法律意识的概念和分类第二十七章第二节重点掌握五个目标一、法理学研究的三个基本方向——当代世界三大法学流派1、法哲学(价值)——自然法学:强调法律和道德的关系,形成法的二元观,主张恶法非法,对法律的价值评价2、法社会学(事实)——社会法学:强调法和社会的关系,法的作用,民间法,地方性知识3、法的理论(规范)——分析法学:强调秩序,法律制度,法的遵守,强制性,恶法亦法二、法的概念:“国法”(国家的法律)外延1、成文法2、判例法(我国不包括!!)3、习惯法4、其他如教会法三、法的特征1、规范性(行为模式;区分规范性文件和非规范性文件)2、国家意志性(但法不等同于国家意志)3、国家强制性(法不具有国家强制力)4、普遍性5、程序性四、法的内容和形式1、法的内容(1)法律规范内容+法律技术内容(2)三个层次:法律规范--法律部门--法律体系2、法的形式:内容的外在结构和组织形态,如法典、判例法、习惯法成文法形式三个层次:法律条文--规范性法律文件--立法体系五、权利和义务——详看六、法的要素:法律规则/法律原则/法律术语七、法的渊源:指法的各种具体表现形式1、历史渊源2、本质渊源3、思想理论渊源4、文献渊源5、效力渊源(重点看)——习惯、判例、政策也属于我国法律渊源!!八、规范性文件及其系统化1、法律汇编2、法律编纂(是一种立法活动)二者区别:主体;内容;效力九、法的分类十、法系:历史传统两大法系区别十一、法的效力1、时间效力2、空间效力:凡中央制定,全国有效(包括香港基本法);凡地方制定,地方有效;域外效力问题3、对象效力:属人/属地/保护/折衷十二、法律体系:现行法;国内法十三、法律部门:划分标准(调整对象/调整方法)十四、一国两制与当代中国法律体系的划分1、一国两制符合我国宪法,未破坏统一法律体系的完整性,我国仍是一个法律体系2、带有复合制特征,既包括资本主义法又包括社会主义法;既包括社会主义法系,又包括大陆法系和英美法系十五、法律关系1、属于社会关系之一种,不是思想关系、物理关系、自然关系。
民法在司法考试中占有非常重要的地位,首先要了解民法的整体结构,了解其严格的逻辑理论结构,重点要掌握民法的基本概念、基本制度和基本理论。
第一章民法概述一、民法的概念(一)民法的概念民法是调整平等民事主体之间的财产关系、人身关系的法律规范的总合。
1、民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。
可知民法在本质上是调整商品交换关系的最一般的行为规则。
我们现在的民法是从古代的罗马法发展而来的,罗马法是奴隶制简单商品交换的最一般的行为规则;到了资产阶级革命时期,随着资本主义萌芽的诞生,罗马法复兴了,成为了资本主义商品交换的最一般的行为规则,所以《法国民法典》、《德国民法典》是资本主义商品交换的最一般的行为规则;1917年10月社会主义革命后,在苏联新经济政策的历史背景之下,在列宁同志的亲自主持制定之下,1922年颁布了《苏俄民法典》,它是社会主义时期商品交换的最一般的行为规则。
我国现阶段的《中华人民共和国民法通则》以及未来将制定的《中华人民共和国民法典》,是我国在社会主义商品经济条件之下的商品交换的最一般的行为规则。
例,甲私自组织登山队攀登五千米以上的雪山,甲因种种原因未能亲自带领队伍攀登,他们约定甲在山下接应,并要求队员在约定的时间返回而不论其是否到达顶峰,出发后没多久刮起大风,到约定的时间后,未有人返回,甲带着帐篷等设备离开,后救援人员发现其中一名遇难队员(在校大学生)在约定的接应地点附近。
该学生的父母根据侵权行为中的违反生存共同体的相互扶助义务的不作为,即同舟无害救助理论,起诉至人民法院要求登山队长甲承担民事赔偿,法院认为此为意外事件,甲可以不承担民事损害赔偿责任。
我国法律明文规定凡是攀登五千米以上的高峰必须经过中国登山协会的批准,这支队伍未经批准,违法攀登五千米以上的高峰,属于行政违法行为(应承担行政责任),而非民事法律关系;又因为其是侵权行为中的意外事故即当事人预先所不能料到的,所以在当事人没有故意或重大过失时,其可不承担损害赔偿责任。
中国政法大学考研民法(江平主编)重点归纳导言一、题型及特点1、题型。
选择(单选10分、多选20分),简答(10分)案例分析(10分)。
2、特点。
(1)覆盖面大;(2)基本概念、基本知识、基本原理及其运用舶考查。
都不是太难的,高难度的题目占15%到20%左右。
在全面学习的基础上,对以下问题给以重视。
2、物权总论3、担保物权4、债法总论5、第26章到第30章合同有关问题6、个别具体合同7、侵权行为三、学习方法的一点建议掌握“三基”,不要钻研高难度问题,不要过问理论上有争论的问题。
因为,考查的水准,是一个优秀的法律本科学生的知识结构和运用知识解决问题的能力。
第一编民法概论包括第一章到第三章这三章三个知识点:一、民法体系化及其意义;二、民法基本原则功能和各项原则的含义;三、民事法律关系理论的应用。
分别讨论:一、民法体系化及其意义见P17和练习题;二、民法基本原则主要是功能和各项原则的含义,见P62—65和练习题;三、民事法律关系理论的应用。
民事法律关系理论是个重点。
这个重点在考试上要注意两个方面:(一)用民事法律关系理论分析案例。
无论是案例分析题还是选择题,都有运用民事法律关系理论,分析题面,解决问题的过程。
特别是,民事法律关系的理论在案例分析方面,不管是大案例小案例,都能用得上。
很这个理论的关键点是要求有一个基本的“法律关系的思维方式”,即:当事人是谁,他们之间有没有权利义务关系,如果有,是什么样的权利利用关系;当事人之间有没有产生民事责任,如果有,是什么民事责任;在权利义务或者民事责任问题确定之后,运用有关法律规定解决当事人之间的问题,回答题面中提出的问题。
(二)用民事法律关系的内容即民事权利义务的理论解决考题中的问题1、民事权利的类型。
一直是出选择题特别是多项选择题的好题眼。
建议大家多注意。
试举几个例子:2、民事权利救济。
民事权利的救济有公力救济和自力救济,自力救济有自卫自助。
要注意两个问题 1)自力救济的适用条(2)自卫和自助的区别。
3、民事义务主要是辨析民事义务的类型。
比如辨析从义务和附随义务。
什么叫从义务?什么是附随义务?例如甲、乙之间订了一个买卖合同,甲向乙提供了一台机器的同时,还应当为乙培训一个技术人员,这是什么义务?再例如,甲同乙订立合同之后,乙给甲送货上门,不料甲家的吊灯突然坠落,砸伤了乙,甲当然负有赔偿义务,这是什么义务?4、民事责任有两个重要的题眼。
第一个是关于按分责任和连带责任的辨析;第二个是关于过错责任的理解,它牵涉到违约责任和侵权责任的基础理论,还涉及到无过错责任,公平责任和诉讼上的举证责任。
因此,过错责任概念是基础的,牵涉面比较宽。
第四章自然人三个知识带:一、自然人的行为能力;二、监护;三、宣告失踪和宣告死亡。
下面分别讲解。
一、自然人的行为能力(一)自然人行为能力和其行为后果的辨析。
这个辨析涉及到行为人行为后果的问题。
对于无行为能力的人很容易理解,也很容易注意它,因为它的行为是无效的,不能产生民法上的权利义务,但是限制行为能力人可以独立从事和它行为能力相适应的一些民事法律行为,而不需要它法定代理人同意,限制行为能力人致人损害时,该行为人是要用自己的财产赔偿受害人损失。
对最高人民法院关于贯彻执行民法通则的意见的第3条、第4条、第148条这三个法律条文,要注意一下。
当出现民法通则意见148条第3款规定的情况,一个完全行为能力的人,唆助一个限制行为能力人的时候,它是共同侵权的责任,还是分别承担责任?比如完全行为能力甲人唆助12岁的小孩乙,把另一个小孩丙的大门牙打掉了,乙有财产,问谁应该承担这个责任的?设四个答案ABCD, A是甲与乙共同赔偿,B是乙承担主要责任,C是甲和乙的父母承担责任,D是甲、乙共同赔偿但是乙的财产不足时,乙的父母适当负责。
如果是单项选择,选哪一个?12岁的人是限制行为能力的人,根据民法通则第133条第2款,在他的财产不足赔偿时才由监护人适当赔偿,所以只能选D。
(二)成年人限制行为能力的认定方法。
未成年的限制行为能力的人,年龄决定他的行为能力是限制型的;但是,对于精神病成年人来说,他的行为能力的有和无,必须要通过司法程序来判定,不能完全辨认自己行为后果的,认为是限制行为能力的,也是通过司法程序,同样,对一个无行为能力成年人,他的行为能力的欠缺已经是确定的了,后来他能够辨认自己的行为能力了,或者说一个无行为能力的人,能够部分的辨认自己的行为了,要把无行为能力的人,变为限制行为能力的人,也是要通过司法程序,这个辨析性问题,是很好的题眼。
比如甲、乙夫妻二人结婚时,甲有轻微的精神病,乙能够容忍,后来夫妻两人经常吵架,甲的精神病越来越重,妻子无法忍受要离婚,离婚时就涉及到分割夫妻共有财产,如何来确定甲的行为能力的程度,是无行为能力还是限制行为能力?必须依法律程度来认定。
再如,换个条件,这个甲失踪了,失踪后财产管理的问题,是适用失踪制度还是监护制度?出个案例,把行为能力的认定问题和他失踪、死亡、婚姻问题联系起来考试,就是个好题眼。
二、监护注意三个知识点。
(一)监护争议的解决。
争议包括有关人要求担任监护人、不同意自己担任监护人等情况。
有一些疑难的地方,必须联系最高人民法院的民法通则意见,才能正确理解和运用民法通则的第16条到第18条这三个法律条文。
1、未成年人监护争议的解决。
民法通则第16条第3款规定,对担任监护人有争议的,通过法院解决。
但是这里存在一个干扰素:最高人民法院的民法通则意见第16条规定,对于担任监护人有争议的,应该按照民法通则第16条第3款或者第17条第2款的规定,由有关组织予以指定,未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理。
这就对理解监护人争议问题带来一个困惑或干扰。
比如出一个题,农村未成年人甲没有法定监护人,和被监护人关系密切的亲属姑姑、姨姨,都争着监护,朋CD四个答案,A 是法院依法判决,由姑姑监护,B是法院依法判决,由姨姨来监护,C是姑姑、姨姨都不能监护,D是法院在村委会指定的基础上进行审理。
答案当然是D了。
村委会指定一下,法院才依法审理。
2、指定监护的成立与变更。
最高人民法院的民法通则意见第17条规定,有关组织依照民法通则用书面或口头通知指定被监护人,通知以后指定成立。
被指定人不服的,应该在接到通知的次日起30日内向法院起诉,逾期起诉的按变更监护关系处理。
这里面就有三个很好的题眼:第一个是指定监护从什么时间开始生效;第二个是对指定不服的什么时间可以起诉;第三个是逾期起诉的法律效果,比如上例,村委会通知,指定姑姑监护,姑姑接到通知书,过了60天了不服,提出诉讼,孩子姨姨爱监护就让他姨监护。
这时,是监护无效还是监护变更呢?监护变更的法律含义是原来的指定生效了,这个姑接到监护通知以后已经是监护人了,已经担负了监护职责了。
姑姑接到通知不服的,必须在30天内请求法院裁判,30天以后再起诉,首先要把监护职责担负起来,不能不履行监护职责,法律规定逾期起诉的按变更监护关系处理,姑姑已经是监护人了,不服不监护了,让他姨去监护的诉讼请求,是变更监护之诉。
(二)委托监护人的过错连带责任和法定监护人的责任。
法定监护人对被监护人致人损害负法律责任,谈不到无过错和有过错问题,只要被监护人致他人损害应该承担责任的时候,监护人就不能免责,但是被监护人有财产的,要用被监护人的财产赔偿,没财产或财产不足赔偿的,法定监护人的赔偿是法定的、没有免责的余地。
但是委托监护人不一样,比如把未成年无行为能力的子女寄到全日制的寄宿幼儿园,孩子在幼儿园致人损害,幼儿园是否承担责任?甚至一个中学生父母出国,把一个十三岁的小孩送到寄宿制的中学去了,晚上课外两个中学生打架,一个打伤另外一个,赔钱,寄宿制学校负责吗?负责的原则是什么?委托监护人在有过错的条件下才负责任,无过错不负责任。
依据民通意见的第22条,要注意被委托人确有过错的负连带责任。
注意这一句就行。
前面另有约定的除外,第22条做整体的把握,过错连带责任这个规定。
(三)监护资格的撤消。
夫妻离婚以后,与子女共同生活的一方无权取消对方对子女的监护权,但是,未与子女共同生活的一方,对子女有虐待行为,犯罪行为或者对该子女明显不利行为,人民法院认为该取消的除外。
三、宣告失踪和宣告死亡。
这两个问题适合出一些综合性考察的题目,容易达到综合考察的效果。
(一)宣告失踪。
宣告失踪有三个主要的知识点。
1、宣告失踪的法律意义。
宣告失踪和宣告死亡的的制度价值是不一样的。
宣告死亡的制度价值是结束被宣告人在他原住所地的法律关系,产生一个如同自然死亡的效果。
相反,宣告失踪的制度价值不在于消灭被宣告人的法律关系,而是为失踪人设立一个财产管理人。
要注意分辩宣告失踪人与宣告死亡人的财产管理、财产的处理的差别。
2、宣告失踪的四个条件。
在此不复述这四个要件。
但是要特别注意宣告失踪的程序条件和有关的期限。
这里有一个容易被疏忽的问题,即民事诉讼法第 116—168条有关规定。
这些规定与民法通则和民法通则意见结合起来,一个是关于公告的程序问题,法院对失踪宣告申请人申请受理以后必须要公告。
公告的期限是三个月,不公告怎么办,直接判决的,不可以,公告是必经程序,判决是公告期限以后才能可以判决被申请人失踪,公告诉期未满的不能判决,在民事诉讼法的116—168条有相关规定,这不是难点,是个重点,116条规定:失踪宣告申请人的申请书要书面证明,要注意这一点。
关于书面证明是哪个机关能出,被申请人所在的村民小组出一个行不行,村里治安委员会行不行,有关机关是社会上的有权机关,公安机关是有权机关,可以证明这个事实,其证明有公信力,在破案中间,侦查机关,法院立案了,检察机关的证明也可以。
公司出一个证明不行,公司出的书面证明不能产生证明的效力,没有这方面的公信力。
人民法院对被申请人失踪的事实得到确认,才作出宣告失踪的判决,事实得到确认,失踪人仍没有音讯,如果公告期内有人了音信,如果失踪成立了,作出失踪的宣告,判决,反之,则作出驳回失踪申请的裁判。
3、被宣告失踪人的财产的代管。
在失踪人经过法律程序被宣告失踪以后,要为失踪人设立财产代管人,代管人通常就是失踪人的近亲属,配偶、子女,父母等。
代管人管理财产是有责任的,他要尽到善良管理人的注意义务,他因为过错使代管的财产损失的,要负赔偿责任。
(二)宣告死亡。
1、宣告死亡的四个要件。
四个要件要熟悉,其中的公告期间问题要准确掌握。
法院受理案件,失踪人失踪原因不同,公告期间就不同,一般原因失踪,例打架出走,法院公告期间是一年,意外失踪是三个月,但有一个特殊要求,必须有有关机关的证明。
例如,遇到空难,飞机掉下来了,共135个乘客,134个人尸体找见,某个人活不见人、死不见尸,解决事故的有关部门,航空公司确定该人登机了。
这个失踪人的利害关系人依法申请宣告他死亡,公告三个月,就应当有证明,航空公司证明确实登机了,解决空难的机构证明该乘客下落不明。