中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析
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中国政法大学研究生入学考试法学法真题2008年(2)(总分:150.00,做题时间:90分钟)一、单项选择题(总题数:30,分数:30.00)1.民法上的权利,有绝对权与相对权的区分。
下列表述哪一项是错误的?______(分数:1.00)A.绝对权又称对世权,相对权又称对人权B.绝对权的义务主体是不特定的一般人,相对权的义务主体是特定人C.人格权、知识产权、物权是绝对权,债权是相对权D.只有侵犯绝对权的才构成侵权,侵犯相对权的只能构成违约行为2.对法人的以下各组分类中,哪一组是以法人成立的基础为标准所做的划分?______(分数:1.00)A.公法人和私法人B.营利法人和公益法人C.社团法人和财团法人D.企业法人和社会团体法人3.关于业主的建筑物区分所有权,下列说法中哪一个是错误的?______(分数:1.00)A.小区的物业用房属于全体业主共有B.小区道路上划出的车位的归属须由业主与开发商协商确定C.业主大会和业主委员会都是业主行使共有权的组织形式D.个别业主未经有利害关系的其他业主同意,不得将住宅改变为经营用房4.甲房地产公司开发别墅区,铺设供水管道需通过乙村土地。
管道经过的土地为农户丙承包的耕地。
乙村未经丙同意,与甲签订了地役权合同。
关于甲乙之间的地役权合同的效力,下列判断中哪一个是正确的?______(分数:1.00)A.有效,因为该合同是双方的真实意思表示B.有效,因为乙作为土地所有权人享有财产处分权C.无效,因为该合同未经丙同意D.无效,因为该合同未报请政府批准5.甲有A、B两辆二手汽车待售。
甲乙达成以下买卖合意:乙以5万元价格购买其中一辆车,并在两周内告知甲选定何车辆。
一周后,甲驾A车外出,因违反交通规则发生事故,导致A车毁损。
对此案的下列判断,哪一个是错误的?______(分数:1.00)A.此时选择之债已经特定化,乙应当接受购买B车B.此时选择之债没有特定化,乙有权决定购买B车C.尽管A车已经不能给付,乙仍有权选择购买A车D.如果乙选择购买A车,甲只能承担违约责任6.以下债的转移,哪一项未发生效力?______(分数:1.00)A.甲将其对乙的金钱债权转让给丙,甲向乙发出了通知B.甲、乙、丙达成三方协议:乙对甲所负的债务转由丙承担C.甲乙双方签订买卖合同,甲将合同转让给丙,并向乙发出了通知D.甲公司兼并乙公司后,将兼并的事实通知了乙公司的债权人丙7.甲收到乙发来的购买某项产品的订单。
2015年中国政法大学法学考研真题以上内容由凯程集训营保录班学员回忆整理,供考研的同学们参考。
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综合一一、单选题(每题1.5分,共60分)略二、简答题(每题5分,共30分)1、(法理)为什么要加强判例法的作用2、(法理)法律规则的法律后果如何理解3、(宪法)香港特别行政区基本法的解释制度4、(宪法)简述我国的宗教信仰自由5、(国公)简述国际强行法的概念和特征6、(国经)简述见索即付担保的特点三、论述和分析题(每题15分,共60分)1、(法理)事例分析,主要涉及考点:法律渊源,法律关系,法律事实,法律解释方法2、(宪法)结合十八届四中全会和十八届三中全会吧,考的司法制度改革,还有跨行政区设立巡回法庭3、(行政法)审查行政行为合法性的标准4、(国私)涉外民事关系法律适用法第三条规定,当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
试结合司法实际分析该法条。
综合二一、单选题(每题1.5分,共60分)略二、简答题(每题5分,共30分)1、(民法)物权客体为什么特定2、(民法)债权人主张债权会使得诉讼时效中断,该行为是不是法律行为3、(民法)代理权和基础关系的关系4、(刑法)犯罪未遂与中止的区别5、(刑法)假释的条件6、(刑法)胁迫型抢劫罪与敲诈勒索的区别三、论述和分析题(共60分)1、(民法)从规范的属性分析,侵权责任法应该有什么救济措施(20分)2、(刑法)案例题。
主要涉及考点:抢劫,强奸,故意杀人,共同犯罪,数罪并罚,未成年,未遂,八种罪,自首等(20分)3、(民诉)自认的条件和认定(10分)4、(刑诉)二审抗诉再审抗诉的区别(10分)2011年中国政法大学法学考研真题以上内容由凯程集训营保录班学员回忆整理,供考研的同学们参考。
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私法意定免责的条件,国际私法中法院地法的适用,宪法中公民的劳动权利,抵押权与动产质权的异同,法条分析是上诉不加刑的那个,影响力受贿罪的构成要素。
民法总论一、简答题1、请求权的意义、类型和效力请求权要求他人作为或者不作为的权利,法律或者法律行为规定要求什么样的作为与不作为。
请求权强化权力本身、为权利实现和救济提供了有效途径,增强了权利人实现和保护其权利行为的可选责任。
请求权包括支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承回复请求权四大类。
(1)支配权请求权。
指支配权(物权、人格权、知识产权等)遭受侵害后,为使支配权回复到不受侵害的圆满状态,支配权人请求特定人为特定行为(作为或不作为)的请求权。
支配权请求权有四种:①物权请求权物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时,物权人为排除或防止妨害,恢复物权的圆满支配状态,而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。
物上请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。
②人格权请求权基于对一般人格权和具体人格权受到不法妨害之虞时,得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。
③身份权请求权:具有特殊性,即除了包含妨害预防请求权和妨害排除请求权之外,还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权(即本权利请求权)而产生的作为请求权。
④知识产权请求权。
知识产权请求权知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时,知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态,可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利(2)占有保护请求权:占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。
占有保护请求权不同于物权请求权,它是以保护占有的现实状态为宗旨的独立的请求权(3)债权请求权:债权作为具有财产属性的私权的一种出现在权利体系中是债权人请求债务人为特定行为(作为或者不作为)的权利,债权与应然性的请求权具有相同的含义(4)继承回复请求权是指当继承权受到不法侵害时,继承人有权直接向侵权人提出恢复继承权原状,返还遗产,赔偿损失或请求法院给予法律保护,强制侵权人恢复继承权未被侵害时的原状,返还被侵占的遗产或赔偿继承人遭受的损失。
《民法学》考研法学综合二考研真题中国政法大学第一部分名校考研真题中国政法大学801法学综合二(民法学部分)考研真题及详解一、单项选择题1.法律行为与非法律行为的核心区别是()。
A.意思表示B.是否在法律上具有意义C.是否产生民事权利义务D.能否中断诉讼时效期间【答案】A查看答案【解析】法律事实包括事件和行为,行为又可以分为法律行为与非法律行为。
法律行为是指权利义务是否发生以及如何发生由当事人的意志决定,根据当事人的意思表示发生法律效果;事实行为是指权利义务是否发生以及如何发生由法律直接规定而不是由当事人的意思表示设定的,事实行为的构成并不以意思表示为必要。
法律行为根据当事人的意思表示产生民事权利义务,非法律行为根据法律的规定产生民事权利义务。
法律行为与非法律行为在法律上都有意义,例如在宅基地上建造房屋是事实行为,但可以根据法律的规定取得房屋所有权。
法律行为与非法律行为都能够中断诉讼时效。
【知识点链接】参见江平《民法学》第三编第九章第一节“法律行为的概念及其在私法上的说明意义。
2.下列关于承揽合同的表述中正确的是()。
A.定作人无正当理由不能解除合同B.定作人只能根据《合同法》第94条的规定解除合同C.定作人随时可以解除合同D.定作人只能与对方协商解除合同【答案】C查看答案【解析】《合同法》第268条规定,定作人可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
承揽合同具有特定的信任关系的性质,定作人相信承揽人的技术条件、设备、工作能力和信誉等适合自己的要求,而承揽人也是凭借定作人的这种信任才能承揽,合同始得成立,因此,承揽人须以自己的技术条件、设备等独立完成主要工作,不得擅自转交第三人完成,否则,定作人可以解除合同;经定作人同意将承揽工作的一部分转让给第三人完成的,承揽人应就第三人的工作向定作人承担责任。
【知识点链接】参见江平《民法学》第十一编第四十七章第一节“承揽合同”。
3.在我国《合同法》上,附条件赠与合同属于()。
中国政法大学考研真题主观题集锦之民法分析题为了报考中国政法大学的莘莘学子方便对中国政法大学考研真题的把握,快速找到专业课重点,现在政大考研把中国政法大学考研真题把主观题部分的总结在一起,相信会有助于同学们快速找到中国政法大学考研的考察重点的!案例分析:1、(05年)2003年10月1日村民甲、乙二人从北方汽车市场买了一辆二手卡车,准备一块儿跑长途货运业务,二人各自出资3万元,同年12月,甲驾驶这辆汽车外出联系业务时,遇到丙,丙表示愿意出8万元购买此车,甲随即把卡车卖给了丙,并办理了过户手续,事后,甲把卖车一事告知乙,乙要求分得一半款项。
丙买到此车后年底又将这辆卡车以人民币9万元转手卖给丁。
二人约定,买卖合同签订时,卡车即归丁所有,再由丁将车租给丙使用,租期为1年,租金1、5万元,二人签定协议后,到有关部门办理了登记过户手续。
丁把车租赁给丙使用期间,由于运输缺乏货源,于是丙准备自己备货,遂向银行贷款人民币5万元,丙将这辆卡车作为抵押物向银行设定抵押,双方签订了抵押协议,但没有进行抵押登记。
2004年11月丁把该车以人民币10万元的价格卖给了戊,遂不愿归还卡车,主张以人民币9万元买回此车。
丁不同意便发生了纠纷。
请问:(1)甲、乙对卡车是什么财产关系?(2)甲、丙的汽车买卖合同是否有效?为什么?(3)丙、丁约定买卖合同签订时,卡车即归丁所有,该约定是否有效?为什么?(4)丙与银行的抵押合同能否生效?为什么?(5)丙主张买回卡车的主张能否得到支持?为什么?(6)直到纠纷发生时,该卡车所有权归谁所有?为什么?2、(07年)甲系养鸡专业户,为改建鸡舍和引进良种需资金10万元。
甲向乙借款5万元,以自己的一套价值5万元的音响设备作抵押,双方立有抵押字据,但未办理登记。
甲又向丙借款5万元,又以该设备作质押,双方立有质押字据,并将设备交付丙占有.甲得款后,改造了鸡舍,且与丁签订了良种鸡引进合同。
后来,甲预计的收入落空,因不能及时偿还借款和支付货款而与乙、丙及丁发生纠纷。
中国政法大学研究生入学考试法学法真题2013年(1)(总分:150.00,做题时间:90分钟)一、单项选择题(总题数:40,分数:60.00)1.关于法学思维与法学方法,下列说法哪个是不正确的______(分数:1.50)A.法学思维追求实践的知识B.法学思维主要关注的不是真假判断C.法学方法的主要任务是为裁判寻找依据D.法律适用时不存在成文法,法学方法就无法起作用2.关于法的作用,下列哪种说法是错误的______(分数:1.50)A.法只调整外部行为,不可能对人的内心世界产生影响B.法的规范作用是在任何社会都具有的作用C.法只有与其他社会控制手段结合在一起才能全面调整社会关系D.法律的滞后性是永远无法克服的难题3.关于“法系”的概念,下列说法正确的是______(分数:1.50)A.法系主要依据意识形态来划分B.当代世界的主要法系是民法法系和普通法法系C.民法法系的法律渊源以法典为主D.普通法法系中法的基本分类是制定法与衡平法4.下列哪个不属于当代中国的正式法源______(分数:1.50)A.《中华人民共和国物权法》B.《沈阳市防御雷电灾害条例》C.《中共中央关于深化文化体制改革的决定》D.《联合国气候变化框架条约》5.关于法的空间效力,下列说法错误的是______(分数:1.50)A.国务院颁布的《汶川地震灾后恢复重建条例》只在汶川地区有效B.《中华人民共和国香港特别行政区基本法》在全国范围内有效C.《中华人民共和国刑法》的效力有时可以延及中国领土之外D.《中华人民共和国行政处罚法》可适用于中国船舶6.下列关于法律原则的说法,正确的是______(分数:1.50)A.有法律原则,必先适用法律原则B.法律原则是一种确定性的命令C.法律原则间的竞争要通过相互衡量分量的方式来解决D.适用法律原则是为了约束法官的裁量权7.下列有关权利能力与行为能力的说法,不正确的是______(分数:1.50)A.有行为能力必有权利能力B.有权利能力必有法律权利C.未满法定婚龄的人不具有婚姻权利能力D.法人的权利能力和行为能力可以不同时终止8.关于归责与免责,下列说法错误的是______(分数:1.50)A.免责是归责的一种特殊形式B.过错是一般法律责任的构成要件C.不可抗力与受害人放弃同时是公法上与私法上的免责条件D.正当防卫与紧急避险同时是公法上与私法上的免责条件9.下列关于法律推理的表述,正确的是______(分数:1.50)A.法律推理是一种寻求真实性证明的活动B.法律推理遵循理由优于结论的准则C.法律推理与法律解释是相互独立的两种活动D.法律推理以合乎逻辑为根本要求10.假设某国有关国家公园的立法中规定:“公园内不得行驶机动车”,现在公园发生火灾,一辆救火车要求进入救火。
法学生考研题目及答案解析题目:分析我国《民法典》中关于物权的基本原则,并结合具体案例说明其在司法实践中的运用。
答案解析:一、物权的基本原则《民法典》中关于物权的基本原则主要包括以下几点:1. 物权法定原则:物权的种类和内容由法律规定,不得随意创设。
2. 物权绝对性原则:物权具有对世性,可以对抗任何人。
3. 物权排他性原则:同一物上不得设立两个或两个以上的物权。
4. 物权优先性原则:物权优先于债权,物权人可以优先实现其权利。
5. 物权保护原则:国家保护物权人的合法权益,任何单位和个人不得侵犯。
二、具体案例分析案例:张某拥有一套房产,后因工作调动,将房产出租给李某。
李某在租期内擅自将房产转租给王某,并收取了租金。
张某发现后,要求王某搬离,并要求李某返还租金。
分析:1. 张某作为房产的所有权人,根据物权法定原则,其享有对房产的占有、使用、收益和处分的权利。
2. 李某作为承租人,其对房产的权利仅限于租赁合同约定的范围内,不得擅自转租,违反了物权的排他性原则。
3. 张某要求王某搬离,是基于物权的绝对性和优先性原则,张某作为物权人,有权要求非法占有人返还物权。
4. 张某要求李某返还租金,是因为李某的行为侵犯了张某的收益权,张某有权要求恢复原状。
三、司法实践的运用在司法实践中,法院通常会依据《民法典》关于物权的基本原则,对案件进行审理和判决。
在上述案例中,法院可能会判决王某搬离房产,李某返还租金,并可能对李某的违约行为进行相应的赔偿判决,以维护张某的合法权益。
通过这一案例,我们可以看到《民法典》中关于物权的基本原则在司法实践中的具体运用,体现了法律对物权保护的重视和对权利人合法权益的维护。
考研民法学试题及答案一、单项选择题(每题2分,共10分)1. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪项不属于民事权利?A. 财产权B. 身份权C. 行政权D. 知识产权答案:C2. 下列哪项不是民事法律行为的要件?A. 主体合格B. 意思表示真实C. 内容合法D. 形式随意答案:D3. 在我国民法中,关于民事责任的承担,以下说法错误的是?A. 民事责任的承担可以由法院强制执行B. 民事责任的承担必须以损害的发生为前提C. 民事责任的承担可以是财产性的,也可以是非财产性的D. 民事责任的承担可以由当事人自行协商解决答案:B4. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪项不属于合同的类型?A. 买卖合同B. 赠与合同C. 劳动合同D. 遗赠扶养协议答案:C5. 在我国民法中,关于代理的法律规定,以下说法错误的是?A. 代理人在代理权限内以自己的名义实施民事法律行为B. 代理人应当履行勤勉尽责的义务C. 代理人可以超越代理权限实施民事法律行为D. 代理人应当遵守诚实信用的原则答案:A二、多项选择题(每题3分,共15分)6. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪些属于民事法律关系的客体?A. 物B. 行为C. 智力成果D. 人身利益答案:A、B、C、D7. 在我国民法中,以下哪些行为可以构成无效民事法律行为?A. 以欺诈手段订立的合同B. 以胁迫手段订立的合同C. 违反法律强制性规定的合同D. 显失公平的合同答案:A、B、C8. 以下哪些情形下,民事权利能力可以受到限制?A. 未成年人B. 精神病人C. 被宣告破产的人D. 被判处刑罚的人答案:A、B9. 根据《中华人民共和国民法典》,以下哪些属于民事法律行为的无效情形?A. 行为人无民事行为能力B. 行为人限制民事行为能力C. 行为人以虚假的意思表示实施的法律行为D. 行为人违反公序良俗实施的法律行为答案:A、C、D10. 在我国民法中,以下哪些属于民事责任的免除情形?A. 不可抗力B. 正当防卫C. 紧急避险D. 受害人同意答案:A、B、C、D三、简答题(每题10分,共20分)11. 简述民法中关于民事权利的分类。
2024年中国政法大学研究生入学法学理论专业卷考研真题
业务课名称:法学理论专业卷
考生须知:1.答案必须写在答题纸上,写在其他纸上无效。
2.答题时必须使用蓝、黑色墨水笔或圆珠笔做答,用其他答题不给分,不得使用涂改液。
一、简答题(每题15分,共60分)
1. 简述伦理客观主义
2. 论述霍姆斯的法律预测论及其分支
3. 为什么说实证主义是自然法论之子
4. 自然法与自然权利的关系
二、材料分析题(每题20分,共60分)
1. 法学方法论在不同国家的语境中有所不同。
(1)德国“法学方法论”中“法学”的含义
(2)英美法系语境下“法学方法论”的含义
(3)中国语境下“法学方法论”的含义
2. 法律价值。
(1)法律价值的基本类型
(2)你认为什么是法律价值的核心?
3. 根据哈特的规则理论回答。
(1)规则和习惯的区别
(2)“被迫”和“有义务”的区别
(3)利用哈特的实践理论判断是否应该“母乳喂养”
三、论述题(共30分)
论述法律平等与事实平等的辩证关系。
民法学考研试题及答案一、单项选择题(每题2分,共20分)1. 根据《中华人民共和国民法典》的规定,以下哪项不属于民事权利?A. 财产权B. 知识产权C. 继承权D. 行政权2. 下列哪项不是民事法律行为的成立要件?A. 主体资格B. 意思表示C. 行为能力D. 书面形式3. 根据民法典,以下哪项不是合同解除的法定情形?A. 当事人一方延迟履行主要债务B. 当事人一方违反合同约定C. 不可抗力致使合同目的不能实现D. 当事人一方提出解除请求4. 在我国民法中,关于物权的设立、变更、转让和消灭,以下哪项表述是错误的?A. 物权的设立和转让,自合同成立时生效B. 依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记C. 动产物权的设立和转让,自交付时生效D. 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力5. 下列关于代理的表述中,哪项是错误的?A. 代理人在代理权限内独立进行意思表示B. 代理人可以代表被代理人行使权利和履行义务C. 代理人的行为直接对被代理人发生效力D. 代理行为无效时,代理人不承担任何责任二、多项选择题(每题3分,共15分)6. 根据民法典,以下哪些情形下,民事法律行为无效?A. 行为人无民事行为能力B. 行为人以欺诈手段订立合同C. 行为人以胁迫手段订立合同D. 行为人违反法律规定的程序7. 以下哪些属于我国民法典规定的民事责任?A. 停止侵害B. 恢复原状C. 赔偿损失D. 支付违约金8. 根据民法典,以下哪些行为属于民事法律行为?A. 遗嘱B. 赠与C. 买卖D. 遗赠扶养协议9. 在我国民法中,以下哪些属于物权的种类?A. 所有权B. 抵押权C. 地役权D. 债权10. 以下哪些情形下,合同可以被撤销?A. 因重大误解订立的合同B. 在订立合同时显失公平C. 当事人一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下订立合同D. 当事人一方以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下订立合同三、简答题(每题10分,共20分)11. 简述民法典中关于民事权利能力和民事行为能力的区别。
2004年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析(简答、分析)一、简答题1、相邻关系与地役权的区别与联系相邻关系是指相邻不动产的占有人之间在不动产的利用方面基于诚实信用原则而发生的权利义务关系,相邻关系是所有权内容的扩张,并非一项独立的权利。
所谓相邻权只能在所有权的意义上来理解。
地役权是需役地权利人与供役地权利人因不动产利用的需要,基于地役权合同的约定就供役地利用或使用限制的用益物权。
地役权是独立于所有权的定限物权。
按照台湾学者谢在全先生的观点,相邻关系与地役权有以下不同:(1)相邻关系为土地所有权内容之当然的扩张或限制,是法定的。
而地役权则为所有人间基于契约而生之所有权扩张与限制,是意定的。
(2)相邻关系非独立之权利,系为所有权本身之限制或扩张。
而地役权乃因他物权而受一时之限制,系为独立之权利。
(3)相邻关系之成立及对抗第三人,均无须登记。
而地役权之成立以登记为必要。
(4)相邻关系并非使受限制之相对人,因而取得独立之定限物权。
而地役权则属之。
(5)相邻关系而生之权利义务,与所有权俱存,不可能单独的取得或丧失,即不因相对人之意思而生得丧变更,但地役权则可,而有一定之取得或丧失原因。
相邻关系与地役权的联系:(1)相邻关系与地役权均系不动产利用方面的协调。
两者在权利内容上不具有绝对的排斥性,有观点认为相邻关系是法律就相邻不动产利用所作的最低协调,而此部分协调并非不得通过当事人的约定而成为地役权。
在法国法上,相邻关系的内容被规定为法定地役,而与约定地役相对,证明两者并非绝对不相容。
(2)王泽鉴先生认为,相邻关系并非强制性规范,而是可以由当事人进行约定。
承认相邻关系的约定性意味着其与地役权的区别更加模糊。
不过,约定的相邻关系如果进行登记,应理解为地役权比较合适。
2、我国合同法第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
”请分析该规定与善意取得制度的关系。
(1)所谓善意取得,是指无处分权人处分他人的动产或不动产,受让人善意有偿受让动产占有或完成不动产登记所需的相关程序,而取得所有权的制度。
善意取得以处分人无处分权为前提,如果权利人为有权处分,则无善意取得适用的余地。
从条文的规定来看,如果权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权,则为有权处分,不适用善意取得。
(2)如果处分人事后并没有取得处分权或者经过权利人追认,则其确定的为无权处分。
对于无处分权的合同的效力,在学理上存在争议。
有观点认为,我国不承认物权行为,处分权为合同的成立要件,无处分权的合同嗣后补正处分权的瑕疵后为有效成立的合同,否则合同确定的无效。
合同无效后,受让人取得标的物的占有或登记,并不能终局性的保有标的物的所有权,因为欠缺合法的法律原因。
因此,善意取得制度被实质性的取消。
善意取得保护善意第三人和维护交易安全的作用无法实现。
也有观点认为,善意取得制度可以理解为特殊规定。
一旦善意取得成立,则买卖合同嗣后变为有效,原所有人不得主张返还。
王利明先生在其论文中持这样的观点。
(3)以德国法为代表的立法例认为,处分权并非债权合同的成立要件。
权利人欠缺处分权,并不影响债权合同的效力,只是物权行为处于效力待定的状态。
如果权利人嗣后无法取得处分权,则物权行为确定的不生效力。
不过,如果受让人善意、有偿取得占有或申请登记,则其可以取得所有权。
债权合同作为保有所有权的合法原因,原所有人不得主张返还。
除非债权合同基于其他原因而无效,则善意取得人虽然可以取得所有权,但不能终局性的保有所有权,其负有不当得利的返还义务,需以一个相反的物权行为将取得的所有权让回原所有人。
本人认为,我国的立法应作与德国法相同的解释,方为合理。
实践中曾出现因一物二卖而认定原买卖合同无效的做法,结果出卖人仅需承担缔约过失责任,这样的判决非常荒唐。
3、我国现行法上的代位权制度与大陆法系传统民法的代位权制度有何区别?所谓代位权是指债权人为确保其债权的受偿,当债务人怠于行使权利对于第三人的财产权利而危及债权时,得以自己的名义替代债务人行使财产权利的制度。
我国合同法规定的代位权制度与传统民法上的代位权制度有以下不同:(1)在权利客体上,我国合同法及司法解释规定,代位权的客体仅限于债务人对第三人的到期债权。
传统民法上的代位权客体要更宽泛,包括物上请求权、形成权等,甚至包括其他非权利行使的保全行为。
(2)在代位权行使的限度上,我国法律规定债权人的代位权以其债权数额为限。
司法解释规定,在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负的债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超过部分人民法院不予支持。
而在传统民法理论上,代位权系为保存债务人的责任财产,其行使并不限于债权人的债权数额。
(3)在代位权行使的效果上,传统民法采所谓的入库规则,即债权人行使债务人对第三人的权利的效果归属于债务人的一般责任财产,债权人无法就保全获得的财产优先受偿。
我国法律规定的债位权行使的效果,是债权人可以就债务人对第三人的权利的行使来实现自己的债权。
(4)在代位权行使方式上,有观点认为在我国债权人只能通过诉讼的方式来进行,而传统民法上的代位权不必然通过诉讼程序。
不过,另外的观点认为,司法解释规定可以通过诉讼方式,但并不排除非诉方式的可能。
4、格式合同的特征及规制体系所谓格式合同,是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的,且不允许相对人对其内容做任何变更的合同。
格式合同具有以下特征:(1)合同条款由一方当事人事先拟定。
格式合同的条款是由使用方单独拟定的,被使用方并未参与条款内容的形成。
如果相对方参与缔约或者由其提供条款内容则不应认为是格式条款。
另外,对于出自第三方的格式条款,是否应认定为格式合同?有学者认为,应该认定其为格式合同。
对此,总体上应予以支持。
但是,区分具体的使用方更为确切些。
只有使用方才应受法律关于格式条款规制的限制。
(2)合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。
所谓广泛性,是指定式合同的要约是向公众发出的,具有主体上的不确定性。
所谓持久性,是指要约一般总是涉及在某一特定时期所要订立的全部合同;而所谓细节性,是指要越中包含了成立合同所需要的全部条款。
(3)合同内容的不可协商性。
格式合同的相对方对于合同内容往往只能选择接受或不接受,协商的余地比较小。
不过,在德国法上对于格式合同并不排除个别约定的可能,而且法律规定个别约定优先于格式条款的效力,称为个别约定的优先性。
我国法律也不应排除这种可能性,只是现实中这种可能性比较小。
(4)合同双方的经济地位并不平等。
定式合同的使用者往往在经济地位上处于优势的一方,存在利用格式条款损害想对方利益的可能性。
在我国,当事人双方的法律地位甚至都不平等,由于行政垄断和行政特权的存在,格式合同的使用者把他们的优势施加给消费者的情形比较普遍。
对于格式合同的规制,有学者认为目前我国行政权力在市场中的地位和作用仍存在计划经济的痕迹,表现在格式合同上,存在利用格式合同扭曲市场关系,损害相对人利益的现象。
不过,学者们认为我国并不缺乏框架性的规制体制。
具体而言:(1)民法通则及民法理论上的法律行为制度存在保护相对方利益的内在动力。
法律关于意思表示真实、法律行为不违反诚实信用及公序良俗的原则,显失公平合同的效力的规定为规范格式合同提供了基本的价值规范。
我国的消费者权益保护法也规定经营者不得以格式合同、通知、声明、告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。
(2)合同法对格式合同的规范。
首先格式合同的使用方应向相对方进行合理、适当的提示。
合同法第39条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
其次,内容公平合理原则。
按照合同法的规定,采用格式合同订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。
所谓内容公平合理,有所谓的突然或不寻常条款的理论,即相对方作为一个一般的理性人对于该条款的存在及其内容觉得难以接受,如果其知道这样的条款即不会订立合同。
法律关于双方当事人重要权利或义务的任意性规范在这里可以获得半强制性,即格式条款使用方不得在对象对方不利的意义上对任意性条款进行变更。
不过,哪些条款具有半强制性需要立法或司法予以明确。
再次,疑义规则。
对于内容模糊的格式条款,应作不利于格式条款提供方的解释。
第四,个别约定的优先性。
对于格式条款,当事人可以通过个别约定予以排除。
个别约定的效力优先于格式条款。
(3)行政机关的规制。
在我国工商行政管理局对于利用格式条款侵害消费者权利,扰乱市场秩序的行为,应有权进行查处。
(4)司法规制。
司法机关作为社会纠纷的最终解决机制,通过个案的方式对法律法规进行解释适用,对当事人之间的纠纷做出裁判,是对格式条款的最终规制者。
司法机关对于不适当的法律规范也可以在法律的强制性规范的框架内,按照民法的基本原则通过个案的方式予以改变,对于格式条款的规制也存在同样的可能。
5、无权代理与表见代理的区别表见代理在也是一种无权代理。
所谓无权代理,是指行为人代理权代权欠缺而为的代理。
代理权欠缺具体可分为代理权自始不存在、代理权嗣后消灭以及超越代理权的的情形。
而表见代理是指无权代理人虽然没有代理权,但因可以归责于本人的原因而导致相对人合理的相信无权代理人为有权代理的无权代理。
在法律效果上,表见代理发生有权代理的效果。
无权代理与有权代理的区别主要在于构成要见和法律效果的不同,以下详述:(1)在构成要件上,无权代理是没有代理权而为的代理。
但是,这里的没有代理权是在相对人不能合理信赖其有代理权意义上的无代理权。
而且,即使相对人善意的信赖无代理权人为有权代理,只要这种信赖不可以归责于本人,即并非本人制造出代权的表象,或者并非本人放任无代理权人为代理行为,则不能认为存在表见代理。
可见构成表见代理的无权代理与不构成表见代理的无权代理存在构成要见上的区别。
只是在代理权事实上欠缺者一点上其为无权代理。
(2)在法律效果上,无权代理是效力代定的法律行为,本人有权决定该行为的效力。
如果本人追认,则该行为发生有权代理的效果。
如果本人拒绝追认,则无权代理自始不发生法律效果。
在本人追认之前,相对人有撤销权,其可以撤销其与无权代理人所谓的效力待定的法律行为。
而表见代理自始发生有权代理的效果,法律行为以其内容在相对人与本人之间发生法律效果。
而代理人与本人之间或者存在违约或者存在侵权的法律关系。
可见,无权代理与表见代理的法律效果并不相同。
在法律效果上,表见代理与有权代理更为接近。
6、企业在民法上属于哪一类物?企业在转让时,转让的是何种民事权利?企业是否属于民法上的物,存在很大的疑问。