第三章 冲突规范

第三章冲突规范学习目的与要求●通过本章学习，正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲突的途径和方法。

●重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类；连接点的含义、分类与发展方向；系属公式的基本概念及常见类型；准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题。

学习本章的意义●国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突，而利用冲突规范调整法律冲突是国际私法的特有方法。

●国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的，冲突法亦被视为国际私法的核心部分。

第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念与特点（一）冲突规范的概念●冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。

●它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则，并曾一度是国际私法的唯一规范形式。

●例：《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

（二）冲突规范的特点● 1.与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范。

并不规定主体的实体权利义务。

● 2.与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范。

它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。

● 3.冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

它只起“援引”实体法的作用。

●总之，它既非实体规范，亦非程序规范，是一类特殊的法律规范。

（三）冲突规范的性质●关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点主要集中于两个问题。

● 1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。

结论：除了通过国际条约规定的统一冲突规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。

● 2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。

结论：它非实体亦非程序规范，是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。

二、冲突规范的结构●冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构，冲突规范中，只有假定部分是明确的，行为模式与法律后果部分，待援引准据法之后才能知晓。

第三章冲突规范一、概念１．概念冲突规范、法律适用规范、法律选择规范、国际私法规范指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。

指定应适用哪一国法律的规范是冲突规范。

e.g.“汪动产的所有权、适用不动产所在地法律”（民法通则14条），该冲突规范指明不动产的所有权问题，如所有权的取得、丧失、转移、所有权的内涵等等问题依据不动产所在地法律确定。

但它并没有明确告诉当事人不动产所有权如何取得、如何六十年代丧失、如何转移、所有权内涵是什么，即包括哪些具体的权利内容。

这与实体法的规定不同。

e.g“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有、占有使用、收益和处分的权利。

”（民法通则7１条）确确了所有权注具体内容，即各项权能。

“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移、法律另有规定或当事人另有约定的除外。

（民法通则72条）转移以交付为准。

e.g“不动产遗嘱方式，依财产所在地法”（1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》第一条）。

２．特点与性质①法律适用规范，不直接规定当事人权利、义务（不是实体规范）。

②间接规范，仍然是调整涉外民事关系的法律规范，借助其所援引的法律实体规范来调整。

ｅ.g. A：美国人甲与美国人乙签订合同将甲位于中国的动产（家具）给乙，在未交付前发生争执，诉至中国法院；B：中国人丙与中国人丁签订合同将丙位于美国的财产转让给丁，在交付前发生争执，诉至中国法院。

民法通则72条规定：财产的转让取得，自交付时起，法律另有规定除外。

另设：美国法（法）：规定动产转让自合同签订时起所有权转移，除非合同另有约定。

基于以上作分析…….③不是程序规范，不是调整诉讼关系的，而是指导当事人处理（“外国分管者作为投资的技术和设备，必须确实是适用我国需要的行进的技术和设备、如果有意以落后技术和设备进行欺骗，造成损失的，应当赔偿损失”。

）假定人和法院如何选择可适用的法律的。

④缺乏预见性和明确性。

第三章冲突规范 (4)第一节冲突法的概念、结构和特点 (4)一、冲突规范的概念 (4)二、冲突规范的结构 (4)（1）一般法律规范的结构 (4)（2）冲突规范的独特结构：范围→系属 (4)三、冲突法的特征 (4)四、冲突法的性质：法律适用规范 (5)第二节连接点 (5)如何确定连接点是冲突规范要讨论的核心问题 (5)一、连接点的法律意义 (5)三、★连接点的分类 (5)四、连接点的软化处理 (6)五、连接点的解释 (7)第三节冲突规范的类型与系属公式 (7)一、冲突规范的类型 (7)★判断冲突规范的方法： (7)冲突规范类型举例： (8)（二）几种主要的系属公式 (8)第四节准据法 (9)一、准据法的概念 (9)二、准据法的种类可作为准据法的实体法： (9)三、准据法的特征 (9)四、准据法的选择方法 (10)第四节法律选择的方法和法院地法的合理限制 (10)一、法律选择的方法（准据法的选择方法） (10)二、法院地法适用的合理限制 (11)为何要限制法院地法的适用？ (11)第五节冲突规范的确定性与灵活性、冲突正义与实体正义的辩证关系 (11)一、冲突法的确定性与灵活性问题 (11)（一）冲突规范软化的处理：寻求冲突规范的确定性与灵活性的辩证统一 (11)（二）冲突法历史上对灵活性与确定性的探讨 (12)二、冲突法上“冲突正义”和“实体正义”的问题 (12)（一）传统冲突法所追求的“正义” (12)（二）20世纪对“实体正义”追求的新实践 (12)第六节识别 (13)一、识别的概念以及识别冲突产生的原因（P104） (13)二、识别的分类 (13)三、国际私法中识别冲突的主要表现 (13)四、识别的对象（事实认定的问题而非法律适用问题，不包括对系属、连接点解释的识别） (14)五、识别的依据 (14)六、我国的立法实践 (16)准据法确定中的几个一般性问题 (16)第七节反致 (16)反致适用的前提是承认外国的冲突规范 (16)一、反致的类型与概念 (16)（一）反致remission（直接反致） (16)（二）转致transmission (16)（三）间接反致indirect remission (17)【区分方法】 (17)（四）英国特殊的“二重反致”制度 (18)二、反致产生的原因（产生条件） (18)三、关于反致问题的争论 (18)四、反致的作用 (20)五、中国的司法实践：与国际立法中附条件的接受反致相违背 (20)第八节先决问题 (20)争议焦点：解决先决问题应当适用法院地法还是适用主要问题适用的准据法 (20)一、先决问题的概念 (20)二、先决问题（狭义）的构成要件 (20)三、先决问题及其准据法的确定 (21)四、中国的立法实践 (21)【案例】 (21)实体问题和程序问题：如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就径行适用法院地法；如果识别为实体问题，不管法院适用本国法还是外国法，都必须经过法院地法的冲突规则指引 (22)第九节区际、人际与时际法律冲突的解决 (22)二、发生人际冲突时准据法的确定 (22)三、发生时际冲突时准据法的确定 (23)三、发生时际冲突时准据法的确定 (23)第十节法律规避 (24)一、概念 (24)二、规避行为构成要件 (24)三、法律规避行为的效力 (24)四、法律规避的优缺点 (24)五、我国的规定 (24)六、法律规避的性质 (25)主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分；大多数学者认为它是一个独立的问题，虽然法律规避与公共秩序在效果上都是排除外国法律的适用，但是性质却不同，公共秩序排除外国法律适用着眼于外国法律的内容和使用结果；法律规避着眼于当事人的虚假行为25七、直接适用强制性规定VS法律规避 (25)第十一节准据法的查明 (26)一、概念 (26)二、外国法的性质与查明程序 (26)三、外国法无法查明的解决办法 (27)四、外国法适用错误 (27)五、我国法关于外国法查明与外国法无法查明的救济的规定 (28)第十二节公共秩序保留 (30)一、概念 (30)二、实质和作用 (30)三、限制 (30)四、我国的实践：采用的是客观说 (31)五、有关公共秩序制度的理论 (32)（一）大陆法系国家学者的理论 (32)（二）英美法系国家学者的理论 (33)（三）适用公共秩序保留的主观说与客观说：针对公共秩序保留所针对的对象 (33)第三章冲突规范第一节冲突法的概念、结构和特点一、冲突规范的概念冲突规范（Conflict Rules）指明某一类涉外民商事关系应当适用哪个国家或地区的法律的规范，又称为法律适用规范（rules of application of law）、法律选择规范（choice of law rules）、法律冲突规则（conflict of laws rules）。

第三章冲突规范第一节冲突规范的概念与结构一、冲突规范的概念法律是由法律规范构成的，同样冲突法则是由冲突规范构成的，是冲突规范的总和。

冲突规范就是构成冲突法的法律规范。

功能上的特殊性：冲突规范具有不同于一般法律规范的特点。

一般法律规范是规定人们的行为的准则的，能直接确定某一法律关系当事人的权利义务，而冲突规范是指明某一涉外民事法律关系应适用何国实体法的规则。

因此它是一种特殊类型的法律规范；调整方法的间接性：冲突规范是调整涉外民事法律关系的，但它不能直接调整，它只能和它所援引出的准据法结合起来，才能确定涉外法律关系当事人之间的权利义务；结构的特殊性：冲突规范也具有不同于一般法律规范的特点。

一般法律规范由假定、处理、制裁三部分构成，而冲突规范则是由范围、系属、关联词三部分构成的。

《中华人民共和国民法通则》144条：不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。

其中，“不动产的所有权”为范围，“不动产所在地的法律”为系属，“适用”为关联词。

二、冲突规范的结构不同于一般的法律规范，冲突规范由范围、系属、关联词三部分构成。

1、范围（category）：指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系的类型、种类，即指受该条冲突规范调整的那些具体法律关系。

构成冲突规范范围的法律关系包括所有的涉外民事法律关系，最常见的有合同、所有权、侵权、亲权、继承关系等。

2、系属（Attribution）：又称归属，指范围中指定的涉外民事法律关系应该适用的实体法。

连接点（point of contact, connecting factor, connecting ground）：指借以确定涉外民事法律关系应适用何国法律的根据。

它像一个桥梁一样把范围中所界定的法律关系和用以调整这种法律关系的某一国家的实体法（准据法）联系起来。

连接点可作如下分类：1）客观的连接点和主观的连接点前者指除当事人的合意以外的连接点，如国籍、住所、物之所在地、行为地、法院地等；后者仅指当事人的合意，主要用于合同关系。

第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与性质冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。

冲突规范具有以下法律特征：1．冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。

2．冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。

二、冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。

“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。

三、冲突规范中的连接点连接点（Connecting points），又称连接因素（Connecting factors），是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。

连接点在冲突规范中占有重要地位，冲突规范的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成。

在形式上，连接点表现为把特定的民事关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，从实质上看，这种纽带或媒介反映了特定民事关系与一定地域法律之间的内在联系。

传统国际私法中的连接点多以国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等客观标志确立，进入20世纪以后，这种简单的、呆板的确定连接点的方法已不适应越来越复杂的涉外民事关系，欧美国家的国际私法学者率先对连接点进行“软化处理”。

四、冲突规范的类型在国际私法学中，依据不同的原则和标准可以对国际私法规范作出不同的分类。

根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同，可以把冲突规范划分为四种类型：单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范和重叠性冲突规范。

（一）单边冲突规范（Unilateral conflict rules）单边冲突规范指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。

（二）双边冲突规范（Bilateral conflict rules）双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

第三章法律冲突与冲突规范[内容提要]法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。

[教学目的]使学生掌握国际私法的冲突规范的基本内容。

法律冲突是一种普遍存在的现象，而不同国家之间法律冲突的存在是国际交往的重要障碍，国际私法就是研究和解决国际民商事法律冲突的法律部门。

本章主要论述法律冲突的概念、种类、产生原因和解决民商事法律冲突的方法及途径；适用冲突规范解决国际民事法律冲突是国际私法的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范，冲突规范的概念、结构、种类和特征是本章研究的重点，冲突规范及其相关制度也是该国际私法理论和实践的核心内容。

第一节法律冲突一、法律冲突的概念（一）法律冲突的含义法律冲突是一种普遍存在的现象， 其范围是极为广泛的。

因此，它有广义和狭义两个不同的概念：广义的法律冲突是指，若干法律制度对同一社会关系的法律规定不同而存在的冲突。

这种冲突只表明法律规定的歧异、内容的不同或者对立，例如，法国《宪法》规定法国的国家结构为共和制；而英国《宪法》则规定国家结构为君主立宪制。

我国1979年《刑法》第28条规定刑罚的主刑种类有：“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑”。

而丹麦、瑞典等北欧国家大都没有死刑的规定等。

狭义的法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。

匈牙利国际私法学者萨瑟认为：“法律冲突一词必须在比喻意义上加以理解。

它仅仅是明喻，指明由法律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系，并且必须决定几种法律制度的规定哪一种应适用于实际案件”。

❷这里的冲突显然指的是法律适用上的冲突。

（二）不同种类的法律冲突及其解决法律冲突既然具有普遍性、广泛性和多样性，那么，依据不同的标准，可以将法律冲突区分为不同的种类。

第三章冲突规范学习目的与要求●通过本章学习，正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲突的途径和方法。

●重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类；连接点的含义、分类与发展方向；系属公式的基本概念及常见类型；准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题。

学习本章的意义●国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突，而利用冲突规范调整法律冲突是国际私法的特有方法。

●国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的，冲突法亦被视为国际私法的核心部分。

第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念与特点（一）冲突规范的概念●冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。

●它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则，并曾一度是国际私法的唯一规范形式。

●例：《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

（二）冲突规范的特点● 1.与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范。

并不规定主体的实体权利义务。

● 2.与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范。

它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。

● 3.冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

它只起“援引”实体法的作用。

●总之，它既非实体规范，亦非程序规范，是一类特殊的法律规范。

（三）冲突规范的性质●关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点主要集中于两个问题。

● 1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。

结论：除了通过国际条约规定的统一冲突规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。

● 2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。

结论：它非实体亦非程序规范，是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。

二、冲突规范的结构●冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构，冲突规范中，只有假定部分是明确的，行为模式与法律后果部分，待援引准据法之后才能知晓。

第三章冲突规范与准据法第一节冲突规范的结构和类型、一、冲突规范的概念——冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范我国民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律”。

⏹冲突规范不能直接确定当事人的权利与义务。

二、冲突规范的结构冲突规范在结构上由范围和系属（准据法）两个部分组成。

范围：是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。

系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

⏹“不动产所有权，适用不动产所在地法”⏹范围系属分析结构并掌握冲突法的几个主要概念“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”范围系属⏹⏹结合具体案情找到了具体法律：准据法⏹特点:1、从功能上说，它是法律适用规范。

2、从性质上看，它是一种间接调整规范。

3、从法律规范本身来看，它结构特殊。

三、冲突规范的类型⏹----根据冲突规范的系属不同，将其分为⏹单边冲突规范⏹双边冲突规范⏹选择型冲突规范⏹重叠型冲突规范（一）单边冲突规范⏹-----其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。

（要么¡­¡­要么¡­¡­）⏹我国合同法第126条规定：“……在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律”。

（内国法）⏹1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。

” (外国法)（二）双边冲突规范⏹----系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。

只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。

《国际私法》第三章冲突规范第三章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和特点一、概念（考点）冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。

二、结构（考点）1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。

2.范围：又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。

3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。

三、特点（考点）1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。

一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。

2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范只是间接规定。

3.冲突规范不同于一般的程序法规范，它还涉及结果。

第二节连结点一、概念连结点，又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题，指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。

二、分类（一）客观连接点和主观连结点1.客观连结点是一种客观实在的标志，有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。

又可以分为属地连接点和熟人连结点。

2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。

（二）静态连结点和动态连结点1.静态连结点就是固定不免的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。

2.动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所等。

立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。

（三）单纯的事实和法律概念1.单纯的事实：物之所在地、行为地、法院地2.法律概念：国籍、住所三、连结点的软化处理（考点）1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；3.对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点；4.对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点。

第三章冲突规范和准据法第一节冲突规范一、冲突规范的概念和特征（一）冲突规范的概念冲突规范是指在调整国际民事关系时，指明某一国际民事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。

在过去，它曾是国际私法惟一的规范形式，因此，有些学者的著作和国家的立法甚至国际公约称为“法律适用规范”、“法律选择规范”、狭义的“国际私法规范”、“冲突法规范”。

（二）冲突规范的特征1．在结构上与实体法规范不同一般的实体法规范结构，包括三个既紧密联系又相对独立的部分，即假定、处理和制裁三部分，分别概括了该法律规范的适用条件、规定内容和违反规定的后果。

或者有些教科书中称为规范适用的条件、概括的行为模式和法律后果。

其中，行为模式主要有命令、禁止和授权三种，法律后果包括对合法行为的肯定和对违法行为的制裁两个方面。

冲突规范事实上，无论是国内立法还是国际条约中的冲突规范，一般都没有明确规定法律后果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构：即由范围和系属两部分组成。

2．在内容上与实体法规范不同实体法律规范是直接规定当事人的权利、义务的。

冲突规范只指明某一国际民事关系应适用何国法律，以期公平合理地处理这种关系，从而促进国际经济、民商事交往及文化和技术交流，因而它并不直接规定当事人的权利与义务。

3. 在性质上与其他规范不同冲突规范是一种既不同于实体法规范，也不同于程序规范的特殊类型的法律规范，也有称之为技术性法律规范的：一方面，它不同于实体法规范，并不直接规定当事人的权利、义务；另一方面，它也不同于程序规范，不直接规定诉讼关系的内容或程序规则。

因而，通常认定其为只规定法律适用规则的特殊法律规范。

4．在作用上与其他规范不同冲突规范对国际民事关系只起“间接调整作用”、“路标作用”。

冲突规范只有与其所援引的某国实体法律相结合，才能最终确定国际民事关系当事人的权利和义务，这一点与实体规范直接确定当事人间的权利、义务不同。