冲突规范

第三章冲突规范学习目的与要求●通过本章学习，正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲突的途径和方法。

●重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类；连接点的含义、分类与发展方向；系属公式的基本概念及常见类型；准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题。

学习本章的意义●国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突，而利用冲突规范调整法律冲突是国际私法的特有方法。

●国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的，冲突法亦被视为国际私法的核心部分。

第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念与特点（一）冲突规范的概念●冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。

●它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则，并曾一度是国际私法的唯一规范形式。

●例：《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

（二）冲突规范的特点● 1.与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范。

并不规定主体的实体权利义务。

● 2.与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范。

它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。

● 3.冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

它只起“援引”实体法的作用。

●总之，它既非实体规范，亦非程序规范，是一类特殊的法律规范。

（三）冲突规范的性质●关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点主要集中于两个问题。

● 1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。

结论：除了通过国际条约规定的统一冲突规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。

● 2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。

结论：它非实体亦非程序规范，是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。

二、冲突规范的结构●冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构，冲突规范中，只有假定部分是明确的，行为模式与法律后果部分，待援引准据法之后才能知晓。

什么是冲突规范冲突规范又称“适用规范”、“选择规范”国内法或国际条约规定的、指明不同性质的涉外民事法l关系应适用何种法l确定当事人权利与义务的规范。

冲突规范具有如下特点：（1）冲突规范不同于一般实体法规范。

一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，只指定某种涉外民事关系应适用何国（或地区）法l，故必须与被其指定的那一国家的实体法l规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

（2）冲突规范不同于一般程序法规范。

虽然它往往在诉讼中起帮助法官确定适用何国法l的作用，但它又不同于以诉讼关系为调整对象的一般程序法规范。

（3）冲突规范具有不同于一般的法l规范的结构。

它不包括一般法l规范逻辑结构中的“制裁”或“法l后果”部分。

冲突规范这种特殊逻辑结构，并不意味着其结构上有何缺陷，而是由其仅起间接调整作用的特性所决定的。

教学过程中的困惑.一、学生的问题一时解答不出来该怎么办？1. 教师应该对学生的提问给予鼓励和支持，要注意保护他们的求知欲和主动思维的积极性；2. 如属于课堂上的教学内容，教师可发动并鼓励学生集思广益，讨论解决；如不属于课堂上的教学内容，教师可委婉地告诉学生，课后再解答；3. 如果确实解答不出来，一定要真诚地告诉学生，老师一时回答不上来，等课后查找有关资料，或请教一下别的教师，下节课再给学生解答。

切忌有意避开问题，不予回答。

二、当学生沉溺于电视或网吧时应该怎么办？1. 经常跟学生交流，了解学生的思想动态，目前的需要和兴趣，多与学生交流，引导学生处理好电视、网吧和学习的关系，讲清学生过多的迷恋电视和网吧的危害，提高学生的自控力；2. 培养学生的兴趣，丰富学生的课余生活，积极为学生创造条件，有意识、有选择地引导学生参加课外活动；3. 及时和家长联系，让家长配合学校做好学生的工作，帮助学生选择有益的电视节目，帮助学生合理安排好学习、娱乐时间，养成良好的生活习惯。

第三章冲突规范第一节冲突规范的概念与结构一、冲突规范的概念法律是由法律规范构成的，同样冲突法则是由冲突规范构成的，是冲突规范的总和。

冲突规范就是构成冲突法的法律规范。

功能上的特殊性：冲突规范具有不同于一般法律规范的特点。

一般法律规范是规定人们的行为的准则的，能直接确定某一法律关系当事人的权利义务，而冲突规范是指明某一涉外民事法律关系应适用何国实体法的规则。

因此它是一种特殊类型的法律规范；调整方法的间接性：冲突规范是调整涉外民事法律关系的，但它不能直接调整，它只能和它所援引出的准据法结合起来，才能确定涉外法律关系当事人之间的权利义务；结构的特殊性：冲突规范也具有不同于一般法律规范的特点。

一般法律规范由假定、处理、制裁三部分构成，而冲突规范则是由范围、系属、关联词三部分构成的。

《中华人民共和国民法通则》144条：不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。

其中，“不动产的所有权”为范围，“不动产所在地的法律”为系属，“适用”为关联词。

二、冲突规范的结构不同于一般的法律规范，冲突规范由范围、系属、关联词三部分构成。

1、范围（category）：指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系的类型、种类，即指受该条冲突规范调整的那些具体法律关系。

构成冲突规范范围的法律关系包括所有的涉外民事法律关系，最常见的有合同、所有权、侵权、亲权、继承关系等。

2、系属（Attribution）：又称归属，指范围中指定的涉外民事法律关系应该适用的实体法。

连接点（point of contact, connecting factor, connecting ground）：指借以确定涉外民事法律关系应适用何国法律的根据。

它像一个桥梁一样把范围中所界定的法律关系和用以调整这种法律关系的某一国家的实体法（准据法）联系起来。

连接点可作如下分类：1）客观的连接点和主观的连接点前者指除当事人的合意以外的连接点，如国籍、住所、物之所在地、行为地、法院地等；后者仅指当事人的合意，主要用于合同关系。

第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与性质冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。

冲突规范具有以下法律特征：1．冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。

2．冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。

二、冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。

“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。

三、冲突规范中的连接点连接点（Connecting points），又称连接因素（Connecting factors），是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。

连接点在冲突规范中占有重要地位，冲突规范的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成。

在形式上，连接点表现为把特定的民事关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，从实质上看，这种纽带或媒介反映了特定民事关系与一定地域法律之间的内在联系。

传统国际私法中的连接点多以国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等客观标志确立，进入20世纪以后，这种简单的、呆板的确定连接点的方法已不适应越来越复杂的涉外民事关系，欧美国家的国际私法学者率先对连接点进行“软化处理”。

四、冲突规范的类型在国际私法学中，依据不同的原则和标准可以对国际私法规范作出不同的分类。

根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同，可以把冲突规范划分为四种类型：单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范和重叠性冲突规范。

（一）单边冲突规范（Unilateral conflict rules）单边冲突规范指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。

（二）双边冲突规范（Bilateral conflict rules）双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

第三章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和特点一、概念（考点）冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。

二、结构（考点）1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。

2.范围：又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。

3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。

三、特点（考点）1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。

一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。

2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范只是间接规定。

3.冲突规范不同于一般的程序法规范，它还涉及结果。

第二节连结点一、概念连结点，又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题，指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。

二、分类（一）客观连接点和主观连结点1.客观连结点是一种客观实在的标志，有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。

又可以分为属地连接点和熟人连结点。

2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。

（二）静态连结点和动态连结点1.静态连结点就是固定不免的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。

2.动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所等。

立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。

（三）单纯的事实和法律概念1.单纯的事实：物之所在地、行为地、法院地2.法律概念：国籍、住所三、连结点的软化处理（考点）1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；3.对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点；4.对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点。

第三章冲突规范学习目的与要求●通过本章学习，正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲突的途径和方法。

●重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类；连接点的含义、分类与发展方向；系属公式的基本概念及常见类型；准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题。

学习本章的意义●国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突，而利用冲突规范调整法律冲突是国际私法的特有方法。

●国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的，冲突法亦被视为国际私法的核心部分。

第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念与特点（一）冲突规范的概念●冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。

●它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则，并曾一度是国际私法的唯一规范形式。

●例：《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

（二）冲突规范的特点● 1.与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范。

并不规定主体的实体权利义务。

● 2.与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范。

它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。

● 3.冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

它只起“援引”实体法的作用。

●总之，它既非实体规范，亦非程序规范，是一类特殊的法律规范。

（三）冲突规范的性质●关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点主要集中于两个问题。

● 1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。

结论：除了通过国际条约规定的统一冲突规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。

● 2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。

结论：它非实体亦非程序规范，是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。

二、冲突规范的结构●冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构，冲突规范中，只有假定部分是明确的，行为模式与法律后果部分，待援引准据法之后才能知晓。

第三章冲突规范与准据法第一节冲突规范的结构和类型第二节系属公式与连结点第三节准据法及其确定第一节冲突规范的结构和类型——冲突规范(conflict rules)又称法律适用规范、法律选择规范、国际私法规则,它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。

“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”一、冲突规范的结构冲突规范在结构上由范围和系属(准据法)两个部分组成。

范围:是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。

系属:是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”范围系属二、冲突规范的类型——根据系属的不同,冲突规范分为四种类型:(一)单边冲突规范系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。

《中华人民共和国合同法》第126条“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。

(二)双边冲突规范双边冲突规范的系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。

只有根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况,才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。

例如:“合同方式适用合同缔结地法”双边冲突规范是最常用的冲突规范。

(三)选择型冲突规范选择型冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律,但实际适用的时候只能选择其中的一种。

1、无条件的选择型冲突规范“夫妻财产契约之缔结,关于其方式,或依缔结契约国之法律,或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法,或依婚姻继续中夫妻各自之本国法,均为有效。

”2、有条件的选择型冲突规范——选择有主次先后之分。

例如:《日本法例》第20条“亲子间的关系,依父之本国法;若无父时,依母之本国法。

”(四)重叠型冲突规范重叠型冲突规范的系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。