法国不动产登记对抗主义中的利益平衡_兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择

On the Effect of Registry of Alteration of Real Rights in Ships --The Choice of Legislation Mode of the Real Rights Act Concerning the Effect of Registry of
Alteration of Real Rights
作者： 王立志
作者机构： 广东海洋大学法学院,广东湛江524088
出版物刊名： 甘肃政法成人教育学院学报
页码： 55-60页
主题词： 船舶物权变动 登记效力 立法模式选择
摘要：物权变动登记的效力存在对抗要件主义和生效要件主义之别。

在分析两种立法例的基础上，本文指出了我国物权变动应采取与船舶物权变动相同的立法模式，即应采取对抗要件主义立法，并对我国《物权法》提出了修改意见。

《物权法》上物权登记规则之探讨(下)中图分类号：d923.2 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）12-267-02一、形式主义与实质主义之争（一）我国学界关于登记生效与登记对抗之争在我国物权法的立法过程中，学者对是否采用德国的物权行为理论、是否需采物权登记一体化制度展开了激烈的论战，同时也对是否要采用法国的登记对抗主义模式展开了讨论。

郭明瑞教授从物权变动的根本原因、物权公示公信原则、社会现实生活实际、统一登记效力、降低交易成本等方面论证了我国应当在原则上采用登记对抗主义的合理性①。

而大部分的学者以及物权法两次草案均接受了物权登记生效规则。

因而，可以看出我国在不动产领域原则上采纳了登记生效主义，但在地役权、农村土地承包经营权这两类不动产以及船舶等不动产的大型动产的物权变动却采纳了登记对抗主义。

因此，我国物权登记制度可以说是融合了德国不动产物权登记生效主义和法国不动产物权登记对抗主义两种模式。

此种混合式立法是否构建了一个完善法律逻辑体系？是否与我国当下的国情相适应？登记对抗主义是在特定历史背景情况下出现，相比较而言德国登记生效主义更符合我国现代经济要求。

下面主要针对登记对抗主义本身的法律缺陷，结合法国物权法的实践，论证不动产登记对抗主义不适合我国物权法的原因。

（二）登记对抗主义潜在缺陷之分析1．法理角度：登记对抗主义下的逻辑混乱在对抗主义立法模式下，物权变动实际上有着双重标准：意思表示+交付或登记②，且赋予后种来源的物权更强的效力。

从法理角度看，登记对抗主要存在以下三个潜在缺陷：例如：a与b就某处房产签订合同以转移房产所有权，b因合同获得合法的所有权；之后a又将房屋售予c且办理登记，c因合同也获得合法的所有权。

这样在同一个物上同时存在两个合法的所有权，此点首先违背了物权法“一物一权”原则。

第二点要思考的是，赋予一个不具排他、对世效力的物权是否有意义？由于c的登记可以对抗a，此时a虽然获得了法律上合法的所有权，却不能真正实际的占有、使用、处分这个物，其物权则名存实亡。

我国《物权法》上的物权变动模式摘要：物权变动，指物权的发生、内容变更和消灭。

我国物权法规定一般动产的变动以交付为准，不经交付不发生动产物权变动。

我国《物权法》对权利质权做了较详细的规定，这种规定具有一定的超前意识。

关键词：物权变动交付登记一、物权变动概念辨析物权变动，指物权的发生、内容变更和消灭。

此定义是就物权自身而言，当由物权主体观之，则物权变动表现为物权的取得、丧失和变更。

物权的发生，是指民事主体依法设立新的物权，也称为物权的设立、物权的取得。

实质上是物权与特定主体相结合。

物权的取得包括物权的原始取得与继受取得。

物权的变更，指狭义的物权变更，即仅指物权的客体与内容的变更。

物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的丧失，即物权与其主体分离。

二、动产物权变动模式研究（一）一般动产我国物权法规定一般动产的变动以交付为准，不经交付不发生动产物权变动。

就是说，在一般情况下，当事人双方有转移动产物权的合同，合同成立生效时动产物权不一定发生变动，交付的完成是动产物权变动的标志。

我国物权法规定的交付方式有四种，分别是现实交付、简易交付、指示交付、占有改定。

（二）船舶、航空器、机动车等动产物权法第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

”这说明船舶、航空器、机动车等动产的变动在当事人之间以交付为标志，这遵守物权变动的一般规则。

对于第三人来说物权变动以登记为标志，这是与一般动产物权变动规则不同的地方。

（三）权利质权我国《物权法》对权利质权做了较详细的规定，这种规定具有一定的超前意识。

根据法律规定，权利质权的出质要订立书面合同，而普通动产的出质没有规定要订立书面合同，法律对权利质权的规定较为严格，其着眼点是为了更好的保护当事人的利益；其次需要注意的是，没有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等要在有关部门登记时设立，基金份额、股权均需登记设立，这也是法律规定的不同于一般动产物权变动的地方。

物权法（the Law of Real Rights）物权和债权的区分一、民事权利体系：(l)人格权；(2)亲属权；(3)财产权；(4)知识产权；(5)社员权。

其中，财产权包括物权与债权两大类。

（谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

）二、物权与债权的区分问题是民法学的基本问题,不仅关系到整个民法典体系的构建，也关系到物权法体系的建构问题。

德国民法典区分物权和债权，法国民法典则未区分。

（注：《法国民法典》的体系参考《法学阶梯》的体例，但把诉讼法分离出去，开创了实体法和程序法分别立法的先河。

该法典共2283条，分为三编：第一编人，第二编财产及对于所有权的各种变更，第三编取得财产的各种方法。

《德国民法典》的编纂深受罗马法《学说汇纂》的影响，从学理上来看，《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，该法典共2385条，分为五编：第一编总则，第二编债务关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。

）（一）（金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期。

）财产权主要包括物权和债权，但债权与物权无法涵盖整个财产权利体系，应该将物权和债权的区分形式还原为基本要素，并对这些基本要素进行多元化的组合，形成对财产权的周延的分类。

物权债权区分说之构成要素：1、支配权与请求权的区分；2、绝对权与相对权的区分。

物权为支配权与绝对权之结合体，债权为请求权与相对权之结合体。

但支配权、请求权、绝对权、相对权这四种要素之间，可以有四种组合方式：绝对的支配权(物权)、相对的请求权(债权)、绝对的请求权、相对的支配权。

所谓的债权物权化现象，无非是这些要素在债权与物权之外的其他组合方式。

（二）（郭栋：《论物权与债权区分的机理——一个内部结构的发现》，载《甘肃理论学刊》2009年第6期。

）物权和债权的区分根源：物权的外部关系是显性的，债权的外部关系是隐性的，而显性与隐性的划分在于是否因占有或登记给人带来“直观”感受。

——兼评我国物权法相关立法问题[摘要]出卖人的优先权是法国法系法律传统和立法技术的产物，与意思主义的物权变动立法例无关。

物权变动的其他立法例，也可以接纳出卖人的优先权制度。

我国1999年合同法规定了所有权保留，这不妨碍物权法规定出卖人的优先权以担保出卖人取得价款及其利息的债权。

当事人在买卖合同中约定了所有权保留的，出卖人的优先权不产生，没有约定所有权保留的，优先权可依法成立。

这种立法，对出卖人利益的保护更加周全[关键词]优先权;出卖人的优先权一、问题之提出在买卖合同的订立和履行的过程中，标的物所有权和价款的所有权发生转移，其所有权转移的时间由法律规定，而法律是否允许当事人约定所有权转移的时间和条件，各国规定有差异。

标的物交付时其所有权是否转移?标的物交付时价金是否已经支付?标的物所有权转移时价金是否已经支付?标的物是否需要办理所有权变动登记?所有这些问题都与买卖双方的利益相关，也经常与第三人交易安全联系在一起。

在买卖过程中，若不是钱货即时交付，债权担保即比较重要。

担保的方式有很多，其中出卖人的优先权是一种特殊的担保。

而这种优先权与物权变动的立法模式的关系问题，值得探究。

在法国，基于法律行为的物权变动，立法采意思主义模式。

法国民法典第711条规定，财产所有权，得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。

第1583条规定：当事人双方就标的物及价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。

在法国，因标的物所有权自契约成立时起转移，故出卖人交付前有妥善保存标的物的义务(第1136条和第 1137条)。

为使第三人免受不测之损害，即为了保障交易安全，法国法规定，动产物权变动非经交付不得对抗第三人，不动产物权变动非经登记不得对抗第三人。

在质权变动要件方面，存在例外，即交付是质权成立要件，而非仅仅是对抗第三人要件一一法国民法典第2076条明确规定，在所有情况下，仅在出质物已交付给债权人并继续由其占有，或者已交付给当事人约定的第三人并继续由该第三人占有时，始对出质物存在优先权一一这一点经常被一些学者所忽视。

浅析我国物权法登记要件与登记对抗模式的选择摘要：登记作为一种公示方式在物权法尤其是在不动产物权变动中有着相当重要的作用。

我国在物权变动登记规则的问题上实际上采取了登记对抗模式与登记要件模式并重的做法，但登记对抗模式与我国物债二分的民法体系不相协调，本文通过具体分析对登记对抗模式的质疑，提出在我国应当采用登记要件主义的立法模式。

关键词：登记要件模式；登记对抗模式；物债二分一、物权变动登记要件主义与登记对抗主义（一）概述登记作为一种公示方法在物权变动中被赋予不同的效力，具体分为登记对抗主义和登记要件主义。

登记对抗主义认为，登记仅为发生物权对抗力的要件，即物权变动的效果仅依当事人的意思表示即可，未经登记的不得对抗第三人或善意第三人；而依登记要件主义，登记为物权变动的生效要件，仅有当事人物权变动的意思而未依法登记的，不能发生物权变动的法律效果。

（二）我国《物权法》采取登记要件与登记对抗并重模式纵观各国立法例，对于登记要件和登记对抗两种模式，多是于此二者中择一而贯彻之，然而我国现行《物权法》却选择了让此两种模式并存的方式：《物权法》总则第9条和第14条明确了不动产物权变动以登记要件为原则，但对于船舶、航空器和机动车等特殊动产物权变动、土地承包经营权、地役权、动产抵押权的有关物权变动，采取了登记对抗模式，可以看出，《物权法》极大地扩张了登记对抗主义的适用范围。

但这种立法选择是否妥当，是否能与我国现存的民法体系相协调，将在后文展开讨论。

二、对我国《物权法》采登记对抗模式的质疑有学者认为，在登记对抗主义模式下，取得物权的程序较为简单，成本较低，有利于鼓励交易、提高效率，并且登记对抗主义最能体现私法之本质--意思自治。

在登记要件主义的立法模式下，国家强制介入交易以保护交易安全，而登记需要一定的时间、金钱成本，如果强制当事人进行登记，则当事人处于被动状态，一定程度上侵犯了当事人的意思自治。

此种说法似乎为登记对抗主义找到了理论支撑，但笔者将通过以下论述提出质疑，认为在我国不宜采登记对抗模式。

不动产预告登记之历史溯源及比较研究――兼论该制度与我国现有法律背景的整合贾慧姝廖世烨上传时间:2003-9-20摘要：不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记的公信力的缺陷而设立的一种制度。

我国不动产的预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从性质、适用范围、效力性三个方面探讨预告登记制度与我国现有法律体系的整合问题。

关键词：不动产、预告登记、比较研究、整合、民法典不动产预告登记制度是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全登记请求权而为的一种登记。

在我国以往的民事立法中并没有这项制度的设计，学术界也只是在有关外国法的译评中有零星涉及，缺乏深入、系统的研究。

全国人民代表大会法律工作委员会草拟的最新一稿《中国民法典草案物权编》（以下简称为新《民法典草案》）中借鉴德、瑞、日等国家和台湾地区的立法经验，在第19、20条、第244条中对预告登记制度进行了规定，我国的不动产预告登记制度已然浮出水面，诚所谓“九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下。

”本文拟对各国不动产预告登记制度进行比较研究并对我国的相关问题作一探讨，以期对我国物权法的制定有所裨益。

一、预告登记制度之历史溯源及涵义预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。

即使在英国和加拿大这一类的英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，但也有相似的一类制度称为Registration of Caution。

设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。

在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。

即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。

我国物权法当中的登记对抗主义探讨[摘要]登记对抗主义是一种与当下物权法相比具有相悖思想的理论，根据登记对抗主义理论分析，登记并不具有公信力，并且充分尊重当事人的想法决策，这种理论将不动产的交易变得更加简便。

文章针对我国物权法中的登记对抗主义进行了探讨，并且针对主要问题进行了研究。

[关键词]物权法；登记对抗主义；理论构造；第三人目前，我国在对登记对抗主义的探求中还存在缺陷，在登记对抗理论中各种如对抗实质等具体问题的讨论还缺乏更深层次的探究。

但是由于该制度在我国已经有很长的使用时间，特别是在对航空器等方面的转移应用后，登记对抗主义也正式地在《物权法》中规定了关于地役权的相关条款。

[1]当下对登记对抗主义的应用范围越来越广，所以对登记对抗主义的研究势在必行。

一、登记对抗主义的理论登记对抗主义目前在国内外都被广泛的应用，尽管我国一直在对登记对抗主义的应用有反驳意见，但是我国依然将登记对抗主义与相关法律做了有机结合。

登记对抗主义是指所有权保留一经当事人合意即可成立，但不经登记不得对抗善意第三人，登记对抗主义在体现了交易方便简洁的同时能让当事人考虑是否登记，并保障自己的合法所有权。

[2]登记对抗主义尊重了自然思想，认为物品所有权应该随所有者意愿更改，登记与否取决于第三人和主体对个人想法的考量。

结合民法表达的内容，当事人可以将自身意愿作为主导来支配所有物，不需要其他复杂的程序，仅需要当事人做出的决定是当事人本身在自愿的情况下产生的，法律需要对此类行为给予相应的权利保护。

这种形式下的所有物归属权的变更要件并不受特定形式规范，而是单纯地由当事人的想法来表达出真情实意的一种行为。

如果某种物品的所有权发生改变会对第三人合法权益造成侵害时，就必须进行公示。

很多问题显示出，只有登记才能与非当事人意愿进行对抗，也是第三人和当事人均衡利益的妥善表现。

二、我国的登记对抗主义我国的登记对抗主义在《物权法》出现之前并没有正式应用到其他法律条令中，而在该法推行之后，登记对抗主义才真正地明确了使用规范。

浅议物权行为理论摘要：物权法颁布后，对规范社会生活中的物权法律关系发挥着重要的作用。

在物权变动的效力上，我国物权法采用登记生效主义。

但此种登记生效主义是否意味着承认独立的物权行为理论。

本文首先考察了各国关于物权变动的不同立法例,在此基础上，介绍了德国物权行为理论的理论基础和基本原则，认为我国物权法应采用物权行为理论，对于民法理论和实务都有重要的意义。

关键词：物权行为；物权变动一、对大陆法系不动产物权变动立法例的考察1、登记对抗主义。

法国和日本的民法规定，不动产物权的变动，在当事人之间，不需要进行登记就能发生法律效力，但只有登记后，才能产生对第三人的对抗效力。

未经登记的，不能对抗善意第三人。

如《日本民法典》第一百七十六条规定：”物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力”。

第一百七十七条和第一百七十八条同时规定：”关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依不动产登记法及其他关于登记的法律规定登记，不能对抗第三人。

关于动产物权的让与，非交付其动产，不能对抗第三人。

”2、登记生效主义。

此种立法例以德国和瑞士为代表。

不动产物权的变动，必须进行登记。

未进行登记，不发生不动产物权变动的效力。

同时，按物权变动是否与原因行为相分离，德国法和瑞士法又有不同。

瑞士采取”债权形式主义”的立法模式，不承认物权行为理论，登记作为不动产物权变动的必要法定手续而不是单独的当事人物权变动的合意。

而在德国法，以物权行为理论为其制度基础，将不动产物权变动的效力推到了极致。

《德国民法典》第873条规定：”为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记于土地登记簿，但法律另有规定的除外。

”3、我国物权法采纳何种登记生效主义我国物权法第九条第一款规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。