国际仲裁

争端的解决与国际仲裁中信国际合作公司总经理田威通讯地址：北京市朝阳区新源南路6号京城大厦46层邮政编码：100004，联系电话：848616881 引言国际工程承包项目的合同往往涉及很大金额，发生争议与纠纷在所难免，因此建立完善的争端解决机制十分重要。

通常金钱和时间是引发签约双方争端的两大因素，有时很难就索赔要求勉强做出和解并势必形成争端，而仲裁是依据合同解决争端的最终办法、也是一种颇佳的处理纠纷手段，应该学会善加运用。

FIDIC合同“红皮书”第67款全部是有关仲裁的。

FIDIC合同“红皮书”1987年第四版与1977年第三版的一大差别就是仲裁条款不一样:l987年版的仲裁条款强调友好解决，而1977年第三版则强调仲裁要有很明确的时限概念。

如果项目在实施过程中发生争端并需付诸仲裁，后者就对承包商相当有利。

尽管1987年第四版的FIDIC合同“红皮书”第67.2款在谈仲裁时是出于很好的理念和期望，但真正操作起来可能比较困难，尤其对承包商而言更是如此。

1977年第三版很简单，争端的双方中任何一方给咨询工程师发出仲裁通知书，90天内他必须给出一个仲裁判断，这叫“准仲裁”（Quasi-arbitration），在FIDIC合同“红皮书”第67款里的正式用语叫做“咨询工程师的书面决定”（Notice of the Engineer’s decision）。

如果有一方对此不满，当天就可以提出打国际仲裁。

而1987年第四版是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之后84天，尽管对咨询工程师的“书面决定”不满意，也不能直接打国际仲裁，而是异议方还必须再给对方发函，表示希望通过友好协商解决问题，并且要至少再等56天。

如果真正走到打仲裁，一定是大家已就经济摩擦协商了很长时间，索赔商谈观点各异，但进展又相当艰难，矛盾激化至无法再通过友好协商解决的程度了。

作为承包商，提交仲裁的原则是“速战速决”，如果还要等140天或更长的时间才能解决问题，这140天（相对于1977年第三版的90天+ 1天）对承包商来说就会构成很大风险，会造成不小的经济负担。

因为按照FIDIC合同“红皮书”第67款的规定，仲裁期间承包商也不能停工，如果停工则视为承包商违约，就要按第63款进行处理，这对承包商相当不利。

第67.3款最后一段是这样说的：在工程竣工之前或之后均可诉诸仲裁，但在工程进行过程中，业主、咨询工程师及承包商各自的义务不得以正在打仲裁为由而加以改变，承包商仍要继续精心施工，就好似根本没有打仲裁一样。

因此，笔者认为1977年第三版对承包商更实际一些，而1987年第四版在文字和修辞上下的功夫比较多，应该方便初次接触FIDIC合同的人学习之用。

另一个原因，就是有些负责编制标书的咨询工程师受到习惯的影响，已经熟悉了1977年第三版的条款，编写文件时就自然采用1977年第三版。

可以说，从解决争端和提交仲裁的角度看，使用1977年第三版从客观上对承包商并非坏事。

1999年FIDIC合同“新红皮书”引入了一种争端裁决的新机制。

2 争端的解决与国际仲裁诉讼与仲裁一直是解决争端的主要手段，国际承包工程常见的是仲裁，而两者一般是相互排斥的关系，即采用了仲裁方式就不能采用诉讼方式。

仲裁是一种解决争端的非法庭民事方式，实践证明不失为处理国际商业纠纷的有效办法。

它并不需要复杂的司法程序，较民事诉讼来得简单快捷，同时又具有保密性质及法律效力，比私下了断要好，还有可以强制执行的特点。

国际仲裁的特点在于它既有依法解决争端的严肃性，又有相对较大的灵活性。

因此，与法院判决的司法程序比较，法律诉讼程序既复杂又费时，而仲裁方式更适合解决国际商业合同中的争端，并且这种办法中立性强，便于操作，机制良好，公平有效，比冗长的法庭诉讼要迅速得多。

有些承包商不愿就索赔问题向业主或咨询工程师采取过激行动，这是完全可以理解的。

但不过激并不意味着就不去以适当的方式积极争取，保护自我。

在海外常听到的一种说法就是：不Aggressive，并非不Positive，这是承包商在索赔交涉时应该掌握的尺度。

当遇到咨询工程师的决定明显带有偏见，而承包商面对着很大的经济压力，又有充分理由予以反驳时，就要有心理准备把争端提交仲裁——恐怕这也只能是唯一的最终解决办法。

经常见到一些承包商由于欠缺认识和相关经验，不敢或不愿轻易引据仲裁条款解决问题。

但是，如果承包商受到了咨询工程师或业主的不公对待甚至欺侮，对咨询工程师的决定不满意，异议积少成多，或与业主的矛盾发展到相当尖锐的程度，而且当通过协商解决这些问题的期望彻底破灭后，原则上应该无所畏惧地把争端提交仲裁。

对于一些性质复杂和工期较长的项目，仲裁条款及FIDIC合同“红皮书”第5.1（b）款中的适用法律就更显重要。

仲裁条款是一项法律性很强的条款，一定要注意避免笼统不清、模棱两可、无法操作、前后矛盾或欠缺完整的情形。

例如，若发生争端，“应提交中国仲裁机构或法院解决”，“应提交中国的仲裁机构进行仲裁”，“应在北京仲裁，如一方对该裁决不服，可到瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁，裁决是终局的”，这些说法都存有严重缺陷。

另外，有时还应联络并咨询合同适用法律所在国的律师，搞清当地法律与普通法之间的异同和对自己下步决策的利弊。

真正走到仲裁的地步，就不是说合同是在项目所在国签订的，业主仍可无所顾忌和随心所欲了，这时经济争端就转化成法律纠纷。

仲裁通常是在争端双方国籍以外的第三国进行。

业主在离开其项目所在地的国度后，影响力会明显降低，这时也只好俯首听从仲裁员的摆布了。

另外一些承包商喜欢搞极端，认为既然仲裁才是最终解决争端的办法，所以没有必要再进行什么商谈，应该一步到位打仲裁，希望跳越记录争端、准仲裁决定和FIDIC合同“红皮书”1987年第四版新增的友好解决方式，就直接提交国际仲裁。

这样做实际上行不通。

因为即便付诸仲裁，也要按照FIDIC合同“红皮书”第67款规定的程序依次进行，不能采取跨越行动。

即便采用FIDIC合同“红皮书”的1977年第三版，也是至少要在获得咨询工程师准仲裁的“书面决定”后才可以提交国际仲裁。

承包商如果决定采取仲裁的方式解决争端，尤其是对于重大索赔，当矛盾双方对事件的态度有着很大分歧时，就要抓紧进行相关的准备工作，力争速战速决。

因为如果时间拖得过长，必将助长业主和咨询工程师的傲慢态度，对方连续不断地拒绝承包商的合理要求，却无需付出任何代价，或是无休止的争论又形不成任何积极的结果。

仲裁的一个很大特点是仲裁员或仲裁庭（看是一人仲裁员还是三人仲裁庭的情况）有权“打开（重新解释）、复查和修改”咨询工程师过往的全部决定。

也就是说，他（一人仲裁员）或他们（三人仲裁庭）可以返回去（英文叫retrospectively），假设如果他或他们当时是咨询工程师，应该如何根据合同独立地、公平地、公正地、不偏不倚地在那种情况下做出决策。

应该注意及早准备并编制仲裁过程中可能用到并要出示的相关文件。

对于一些敏感性的文件，要特别分类并注明“用于仲裁”（In Contemplation of Arbitration）或“内部文件”、尤其是可能对自己不利的内容要特别小心。

因为在仲裁过程中双方要公开各自全部的有关文件，甚至包括计算机软盘、录音带、录影带等，如果出现于己不利的证据，就会造成极大被动。

这种做法可方便在仲裁前把一些内部文件尽快分门别类，事先做出取舍，并防止出现漏洞，使得下步仲裁朝着有利于自己的方向发展。

在真正进行仲裁时，过往的所有相关文件不得销毁或做任何处理，并且都要译成英文，这方面有相当严格的管制措施。

其实，解决争端可以有多种方法，单是抛硬币这一种方法就足以使得纠纷获得解决。

不过这种做法无非只是给争端以一个结果，而不会给这个结果以任何理性的说明，缺乏一个圆满的“说法”。

提交仲裁的特点就在于人们相信仲裁庭的裁决应比硬币落在地面时哪一面朝上更富有理性，仲裁庭要对所做的裁决给出一个令人信服的论证，而这个论证无疑就需要事实的支持。

仲裁员根据现有的实证（Substantiation/Verification）对事实进行认定，再得出法律上的结论。

裁决的内容，不仅包括有关合同的法律解释，更多的倒是说明为什么要做如此解释及其事实依据。

合同为什么要这样规定？仲裁员对这种规定的法律意义如何解释？为什么要这样解释？当事人提供的证据哪些被采用、那些被排除？为什么不予采用或不予排除，当事人争端的症结何在？仲裁员如何看待这些争议？仲裁员所依据的合同条款是什么？有无说服力？等等。

仲裁员要在裁决书中尽可能详尽地说明理由，对发生争端的重大问题做出正当的合同解释，并赋予这种解释以有力的法理论证。

实际情况是，任何一个仲裁裁决的结果都不可能使当事人双方都完全满意，它必然要使一方当事人比较失望或大失所望，但同时也给出了令当事人心甘情愿地接受这一结果的理由。

而谁能提供尽可能多的令人心悦诚服的证据，谁就掌握了争取仲裁员同情的主动权。

3争端的友好解决不过仲裁毕竟很伤大家的和气，同时必须准备面对压力，包括银行保函被业主没收等多种风险，还要支付昂贵的仲裁费和律师费等，结果往往对承包商也不一定有利。

笔者参与过许多国际仲裁的全过程，但有些项目的争端最后还是友好解决了，可以说是一种双“赢”的结局，尤其是东方人普遍还是讲求协调商议处理难题。

因为一旦走出FIDIC合同的条款限制，上升到仲裁阶段，就不再是单纯的工程技术及合约问题了，这时己转变为法律或政治问题，仲裁员的想法和看法对争端双方都是一个很大的未知数。

承包商使用FIDIC合同进行各种交涉，包括仲裁的目的是经济利益，绝不是想去争个谁是谁非，也就是人们常说的在商“只求财，不斗气”。

真正打起仲裁来风险是很大的，双方胜诉的可能性都只各占50%。

在主张承包商要理直气壮地利用合同条件包括仲裁条款保护自己的同时，也不能滥用仲裁。

可以说仲裁通常都是在被逼无奈下不得已而为之的，走这一步毕竟不是目的，而只是为了达到索赔目的的一种有效手段。

关于仲裁的结果有几种说法：有人说最糟的友好解决也胜过最好的仲裁结果，令争端双方都不满意的仲裁裁决才是高水平的，还有人讲仲裁时只能听天由命看运气了。

笔者认为这些都有一定的道理。

所以有时业主和承包商考虑到正式仲裁的结果可能也不过是各打五十大板，为了防止两败俱伤，双方就可能参考咨询工程师的准仲裁决定，最终冷静而客观地面对所发生的事件，彼此妥协，互做让步，经过协商达成一致意见，最后大家通过友好方式解决争端。

这实际上比提交最终仲裁要好得多，既节省了费用和时间，又维护了业主与承包商之间的合作关系。

在１９８７版FIDIC“红皮书”中，合同条件的制定者曾经尝试在签约双方发生争端并提交咨询工程师寻求准仲裁之后，启动仲裁程序之前，增加了一个中间步骤，即“友好解决”，强制性地要求当事各方运用除仲裁以外的方式来努力解决他们之间的争端，足见用心良苦。