最高院建设工程施工合同司法解释第七条-劳务分包与工程转包

如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包在建设工程领域中，分包是常见的一种合同关系形式。

分包可以帮助总包商分摊工程规模，降低风险和成本。

但是，分包也有一些不合法的形式，例如违法分包和转包。

这篇文档将介绍分包类型的定义和区别，并详细说明违法分包和转包的概念和危害。

劳务分包和专业工程分包的定义和区别劳务分包劳务分包是指总包商将工程的部分劳务工作或者劳务工人委托给其他公司或个人进行。

劳务分包的特点是较为简单明确，工程资金主要用于对劳务人员的负担，劳务人员与总包商没有直接的劳动关系，总包商与劳务分包商之间的合同关系主要以服务形式和劳动关系代理形式为主，并且双方互不干涉。

专业工程分包专业工程分包是指总包商委托其他公司或个人按照专门技术和工种要求完成工程中的一段工作。

与劳务分包相比，专业工程分包的受托人应属于具有特殊技术或行业资质的企业，其分包的范围较广，是总包商咨询的一种与业务无关的工作类型。

区别总的来说，劳务分包和专业工程分包的区别在于所委托的各项工作的区别。

劳务分包着重于确保分包商的员工像普通的劳动力一样参与到工程中，而专业工程分包则依靠对特定领域的专业技术的展示。

转包和违法分包的概念和危害转包转包是指分包商未经总包商许可，将工程中的部分或全部工作委托给其他个人或单位完成。

转包在分包上进行，可能使总包商的压力过大，分包商在工程管理工作方面出现问题时，可能会影响总包商的整体质量。

违法分包违法分包是指未经许可或无资质地进行分包活动。

在建筑工程中，违法分包的危害在于其容易使工程质量受到损害，一旦出现质量问题，由于合同关系有难以说清的原因，很难回溯与分包商之间的经济责任。

危害转包和违法分包都会影响分包工程的质量与成本，并产生质量责任的不确定性。

其次，过度的分包会影响工程管理的效率和质量。

如果分包商超出自身能力的范畴进行施工，必然会产生管理难题。

总包商需要管理合同约束分包商来确保工程的质量和工期的执行。

再者，转包和违法分包还可能使分包商不得不在完成工作的过程中支付额外的成本，从而降低利润和效率。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形,以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(20０4年9月29日最高人民法院审判委员会第１3２7次会议通过法释[2０04]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释.△第一条（合同无效的情形）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.☆第二条(合同无效,工程验收合格的处理原则)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

☆第三条(合同无效,工程验收不合格的处理原则)建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理：(一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的,也应承担相应的民事责任.☆第四条(违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条(施工中取得资质的,按有效处理)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

第七条劳务分包与工程转包［司法解释原文］具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。

[条文主旨］根据《合同法》及《建筑法》的有关规定,转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效;将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效.而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位.在这种情况下,不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。

因此,总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系,而是建设工程施工合同关系.劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。

［理解与适用]一、关于劳务分包的基本问题1、劳务分包的概念。

劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动.依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称办法）第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

其中:专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动.依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括:地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。

每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。

劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。

建设工程施工合同转包分包的规定建设工程施工合同转包分包是指在建设工程施工过程中，总承包商或者分包商将其承揽的工程部分或全部转让给其他施工单位或个人承担的行为。

在我国，建设工程施工合同转包分包行为受到法律的严格规定和监管，相关法律法规对转包分包行为进行了明确的规定，以保障工程质量、施工安全和合同权益的实现。

一、转包的规定根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的规定，承包单位承包建设工程后，不得将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。

此外，承包单位在承接工程后，若未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平，未进行质量、安全、进度管理等，将被视为转包行为。

二、分包的规定分包是指总承包商或者分包商将其承揽的工程部分转让给其他具有相应资质的施工单位或个人承担的行为。

与转包不同的是，分包商在将工程分包给其他单位或个人后，仍然需要对整个工程的建设进行管理和承担相应的责任。

在进行分包时，承包商需要遵循以下规定：1. 经发包人同意：承包商在分包工程前，需要得到发包人的书面同意。

未经发包人同意，承包商不得擅自进行分包。

2. 分包不能解除承包人的责任和义务：分包商将工程分包给其他单位或个人后，仍然需要对发包人承担相应的合同义务，包括但不限于工程质量、施工安全和工程进度等。

3. 分包单位的资质和能力：承包商选择的分包单位需要具备相应的资质和能力，否则将可能导致分包合同无效。

4. 未经工程师同意的分包单位不得进入现场参与施工：承包商在选择分包单位后，需要将分包单位提交给工程师审查，未经工程师同意的分包单位不得进入施工现场参与施工。

三、转包与分包的区别转包与分包的本质区别在于承包商是否将其承包的全部工程或主要部分转让给其他单位或个人，以及承包商是否还对工程进行管理和承担相应的责任。

转包是将全部工程或主要部分转让给其他单位或个人，且承包商不再对工程进行管理和承担责任；而分包是将工程的部分任务转让给其他单位或个人，承包商仍然需要对整个工程进行管理和承担相应的责任。

本文部分内容来自网络整理，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将立即删除！== 本文为word格式，下载后可方便编辑和修改！ ==最高院建设工程施工合同司法解释第七条,劳务分包与工程转包篇一：最高院建设工程施工合同司法解释第七条劳务分包与工程转包第七条劳务分包与工程转包[司法解释原文]具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

[条文主旨]根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。

而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。

在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。

因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。

劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。

[理解与适用]一、关于劳务分包的基本问题包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。

依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

其中：专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。

依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。

最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释篇一：最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对建设工程合同及造价管理提出的新问题、新对策中国建设工程造价协会专家委员会委员上海市建纬律师事务所主任朱树英20XX年11月27/28日一、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主要内容及其重点难点条款1、关于合同效力：△第一条：建设工程施工合同无效的情形；☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；第五条：施工中取得资质的，按有效处理；☆△第六条：垫资原则上按有效处理；第七条：劳务分包与工程转包。

2、关于合同的解除权：第八条：发包人的合同解除权；☆第九条：承包人的合同解除权；☆第十条：解除合同后的处理原则。

3、关于质量问题：☆△第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；△第十二条：质量缺陷的处理原则；△第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。

4、关于工程期限问题：△第十四条：实际竣工时间的确定；△第十五条：质量争议期间工期的处理。

5、关于工程结算标准和工程量的确定：☆第十六条：工程价款的计算标准；☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；☆△第十九条：工程量计算；☆△第二十条：逾期不结算的后果；☆△第二十一条：“黑白合同”的认定；☆△第二十二条：按固定价格结算；☆第二十三条：可以不全部鉴定；6、关于程序问题的规定：△第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；△第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；☆△第二十六条：实际施工人利益的保护；第二十七条：保修责任。

7、生效时间：△第二十八条：解释的实施。

（详见附件一）说明：1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。

施工中的分包与转包规定解析在建筑施工过程中，分包与转包是常见的方式，以实现工程的高效完成和降低成本。

然而，对于分包和转包的管理和规定十分重要。

本文将对施工中的分包与转包规定进行解析，探讨其相关要点和注意事项。

1. 什么是分包和转包？分包是指总承包商将工程中的一部分工作委托给其他承包商进行，以实现工程的分工和专业化。

转包是指承包商将合同中承担的工程全部或部分再次转委托给其他承包商进行。

2. 分包与转包的法律依据在中华人民共和国建筑法中，关于分包和转包有着明确的规定。

根据该法第四十八条，总承包商可以根据工程建设需要，将合同中的一部分业务分包给其他企业。

而根据第四十九条，分包和转包必须经过原承包商的同意，并且需将分、转包情况报告原发包人备案。

3. 分包与转包的管理要点3.1 合同规定：在签订承包合同时，应明确是否允许分包和转包，并在合同中详细规定分包及转包的条件、范围、程序和责任承担等内容。

3.2 分包协议：分包时，总承包商与分包商之间应签订明确的分包协议，确保双方权益得到保护。

分包协议应包括工程范围、执行标准、质量要求、工期、支付方式等相关内容。

3.3 资格审查：总承包商在选择分包商时，应对其进行资格审查，包括对分包商的信誉、技术能力、经验和财务状况等进行评估，以确保分包商能够胜任工作。

3.4 监管与协调：总承包商对分包商的工作应进行有效的监管和协调，确保施工进度、质量和安全符合要求。

同时，要保证分包商遵守相关法律法规和合同约定，承担相应责任。

4. 分包与转包的注意事项4.1 合法合规：分包和转包应遵守法律法规及合同约定，确保操作的合法合规。

否则，可能面临法律风险和经济赔偿。

4.2 财务管理：总承包商应对分包和转包的费用进行有效管理，防止资金链出现断裂或财务风险。

4.3 风险控制：总承包商需识别并控制可能出现的风险，确保分包商具备足够的能力和资质来承担相应责任。

4.4 信息披露：总承包商应将分包和转包情况及时向原发包人进行披露，避免因未经允许转包而产生纠纷。

施工中的分包与转包法律规定施工工程中的分包与转包是一种常见的合作方式，能够提高工程的效率与专业性。

然而，分包与转包也涉及到法律规定，合同约束以及相关责任。

本文将对施工中的分包与转包法律规定进行详细探讨。

一、分包与转包的定义与区别在施工过程中，分包与转包是两个不同的概念。

分包指的是总承包商将承包的工程项目的一部分分派给其他承包商或专业分包商来完成。

而转包则是指承包商将已经承包的工程项目全部或部分转让给其他人继续承包。

二、法律要求与合同约定在进行分包与转包时，承包商需要符合相关的法律要求与合同约定。

首先，承包商必须符合国家有关劳动法规定，确保分包或转包的工人的合法权益。

另外，承包商还需要根据合同的规定，明确分包或转包的权利与义务，确保工程质量与进度的履行。

三、承包商与分包商的责任在分包与转包中，承包商与分包商之间存在特定的责任与义务。

首先，承包商对承包工程的进度、质量，对分包商的施工管理与工程验收负有监督责任。

分包商则必须按照承包商的要求，按时、优质完成分包工程。

此外，分包商还需承担可能发生的赔偿责任，包括对第三方人身伤害或财产损失的赔偿责任。

四、承包商与转包商的责任如果承包商选择进行工程转包，需要承担相应的责任。

承包商在转包过程中必须进行合理的选择，确保转包商具备相应的资质与能力来承担工程。

承包商也需要在合同中明确约定转包商的责任范围与限制条件，确保工程的质量与安全。

五、违约与争议解决分包与转包合同如出现违约行为或发生纠纷时，应按照合同约定寻求解决办法。

当分包商或转包商未按时履行合同义务时，承包商可以要求违约方赔偿相应的损失。

同时，各方应积极协商解决争议，必要时可以通过仲裁或诉讼解决。

六、合同生效与变更分包与转包合同的有效性需要遵循相关法律规定与合同约定。

合同的生效应满足双方的意思表示一致，并经过合同的签订与盖章等形式要求。

如果需要对合同进行变更，双方应经过协商一致，并按照法定程序进行变更手续。

七、相关法律法规在施工中的分包与转包中，受到国家法律法规的约束。

新建设工程施工合同司法解释（一）第七条
一、主旨
本条是建设工程领域借用资质的挂靠人与被挂靠人对因出借资质造成的发包人损失承担连带赔偿责任的法律规定。

二、内容
第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

三、解读
（一）挂靠概念
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的行为。

借用资质的单位或个人是挂靠人。

出借资质的单位是被挂靠人。

（二）挂靠的特征或认定
1.挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠人无劳动关系或隶属关系。

2.挂靠人以被挂靠人名义承揽工程。

除此之外，被挂靠人一般会向挂靠人收取管理费、挂靠费等费用，但是否收取费用不是认定挂靠的必要条件。

（三）合同效力
1.挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议或借用协议无效。

2.被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同也无效。

（四）赔偿损失的范围
本条规定的发包人请求挂靠人和被挂靠人连带赔偿的建设工程质量不合格等损失必须是因出借资质造成的损失，该损失与出借借用资质行为必须有因果关系。

建筑工程施工合同是否可以转包？建筑工程施工合同是指发包人与承包人之间就完成特定的建筑工程项目所达成的协议。

在合同履行过程中，承包人可能因各种原因需要将部分或全部工程转包给第三方。

那么，建筑工程施工合同是否可以转包呢？一、建筑工程施工合同转包的定义及法律依据转包是指承包人在承包工程后，将其中的部分或全部工程再次承包给第三方。

根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，承包人在承包工程后，未经发包人同意，不得将工程转包给他人。

二、建筑工程施工合同转包的条件1. 发包人同意：承包人在转包前，必须征得发包人的同意。

发包人同意转包的方式可以是书面的，也可以是口头的。

在实际操作中，发包人一般会要求承包人提交书面的转包申请，经发包人同意后，方可进行转包。

2. 转包合同的合法性：转包合同必须符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，如合同标的、合同期限、质量标准等。

3. 转包对象的合格性：承包人应选择具有相应资质和能力的第三方进行转包。

三、建筑工程施工合同转包的禁止性规定1. 禁止未经发包人同意的转包：承包人在未经发包人同意的情况下，不得将工程转包给他人。

2. 禁止超越资质等级的转包：承包人不得将其资质等级许可范围之外的工程转包给他人。

3. 禁止以其他单位或个人名义转包：承包人不得使用其他单位或个人的名义进行转包。

4. 禁止违法分包：承包人不得将工程分包给不具备相应资质的单位或个人。

四、建筑工程施工合同转包的法律责任1. 违反转包规定的法律责任：承包人违反上述转包规定，发包人可以要求承包人承担违约责任，包括赔偿因此造成的损失。

2. 转包合同无效的法律责任：若转包合同因违反法律法规而无效，承包人和转包方应承担相应的法律责任。

综上所述，建筑工程施工合同在符合相关法律规定和条件的情况下，是可以进行转包的。

但在实际操作中，承包人必须严格遵守法律法规和合同约定，确保转包行为的合法性和合规性，以免产生不必要的法律风险。