最高院建设工程施工合同司法解释第七条劳务分包与工程转包

如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包在建设工程领域中，分包是常见的一种合同关系形式。

分包可以帮助总包商分摊工程规模，降低风险和成本。

但是，分包也有一些不合法的形式，例如违法分包和转包。

这篇文档将介绍分包类型的定义和区别，并详细说明违法分包和转包的概念和危害。

劳务分包和专业工程分包的定义和区别劳务分包劳务分包是指总包商将工程的部分劳务工作或者劳务工人委托给其他公司或个人进行。

劳务分包的特点是较为简单明确，工程资金主要用于对劳务人员的负担，劳务人员与总包商没有直接的劳动关系，总包商与劳务分包商之间的合同关系主要以服务形式和劳动关系代理形式为主，并且双方互不干涉。

专业工程分包专业工程分包是指总包商委托其他公司或个人按照专门技术和工种要求完成工程中的一段工作。

与劳务分包相比，专业工程分包的受托人应属于具有特殊技术或行业资质的企业，其分包的范围较广，是总包商咨询的一种与业务无关的工作类型。

区别总的来说，劳务分包和专业工程分包的区别在于所委托的各项工作的区别。

劳务分包着重于确保分包商的员工像普通的劳动力一样参与到工程中，而专业工程分包则依靠对特定领域的专业技术的展示。

转包和违法分包的概念和危害转包转包是指分包商未经总包商许可，将工程中的部分或全部工作委托给其他个人或单位完成。

转包在分包上进行，可能使总包商的压力过大，分包商在工程管理工作方面出现问题时，可能会影响总包商的整体质量。

违法分包违法分包是指未经许可或无资质地进行分包活动。

在建筑工程中，违法分包的危害在于其容易使工程质量受到损害，一旦出现质量问题，由于合同关系有难以说清的原因，很难回溯与分包商之间的经济责任。

危害转包和违法分包都会影响分包工程的质量与成本，并产生质量责任的不确定性。

其次，过度的分包会影响工程管理的效率和质量。

如果分包商超出自身能力的范畴进行施工，必然会产生管理难题。

总包商需要管理合同约束分包商来确保工程的质量和工期的执行。

再者，转包和违法分包还可能使分包商不得不在完成工作的过程中支付额外的成本，从而降低利润和效率。

建设工程合同纠纷中名为劳务分包实为工程分包工程转包的认定在建设工程合同中，劳务分包和工程分包是两种常见的承包方式。

劳务分包是指总包单位将部分工序或施工作业交由特定的承包单位来完成，而工程分包是指总包单位将整个施工项目的一部分工作交由特定的承包单位来完成。

然而，在一些情况下，名义上的劳务分包实际上是工程分包的一种转包形式。

本文将探讨建设工程合同纠纷中如何认定名为劳务分包实为工程分包工程转包的问题。

一、合同约定名为劳务分包实为工程分包工程转包的问题的认定首先需要参考建设工程合同的约定。

合同双方在签订合同时，通常会明确规定各自的权责和履行义务。

在劳务分包合同中，受包方一般只承担有限的劳务提供责任，而在工程分包合同中，受包方则承担更多的责任，包括工程施工、质量保证等。

因此，通过分析合同约定可以初步判断该合同是劳务分包还是工程分包。

二、工作范围此外，劳务分包实为工程分包工程转包的另一个重要判断依据是工作范围。

劳务分包合同通常只限定特定的工序或施工作业，如钢筋工、模板工、油漆工等，且不涉及工程项目的整体施工。

而工程分包合同则涉及整个施工项目的一部分，比如承包单位要承担路面铺设、建筑安装等工作。

因此，通过查看工作范围可以判断该合同的性质。

三、费用结算方式对于名为劳务分包实为工程分包工程转包的纠纷，还可以参考费用结算方式。

劳务分包合同通常按照劳务费进行结算，即按照单项工作的完成情况计算费用。

而工程分包合同则按照工程进度或完成质量等进行结算，费用较为复杂。

因此，通过对费用结算方式的分析可以辅助判断工程是否实质上为分包工程。

四、项目管理和监督最后，名为劳务分包实为工程分包工程转包的认定还需要考虑项目管理和监督方面的情况。

劳务分包合同通常由总包单位进行管理和监督，而工程分包合同则可能涉及多级分包，需要层层监管。

通过对项目管理和监督情况的考察，可以了解该合同是否存在转包现象。

结论：综上所述，要准确认定名为劳务分包实为工程分包工程转包的问题，需综合考虑合同约定、工作范围、费用结算方式以及项目管理和监督情况。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号)根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持.第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;（三）已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

哪些行为属于转包行为关于转包的含义，《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

”《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。

不履行合同约定，其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

”从上述规定看，转包行为无合法与违法之分，所有的转包行为均为非法。

转包与分包的区别在于，转包是承包人将所承包的全部工程转包给他人施工，其本人并不履行建设工程施工合同项下的施工义务。

转包既可以是将全部工程转包给一人，也可以是将全部工程肢解后转包给多人。

除前述两种转包方式之外，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第二款还规定了一种视为转包的行为。

即违反该办法第十二条的规定，分包工程发包人将工程分包后，虽在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，但并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

建设工程施工合同范本的分包与转包管理规定解读一、引言建设工程施工合同的分包与转包管理是现代建筑行业中的重要课题。

本文将解读建设工程施工合同范本中规定的分包与转包管理的相关内容，以便对该领域的相关人员有更深入的了解和指导。

二、分包管理规定解读1. 分包的定义与适用情况根据建设工程施工合同范本，分包是指总承包商与工程项目中的其他现实主体间订立合同，将工作范围中的一部分交由该现实主体承担的行为。

分包适用于总承包商在无法自行完成全过程的情况下，委托其他现实主体完成工作。

2. 分包的程序和要求分包的程序包括招标、评标、合同签订、履约管理等环节。

总承包商在进行分包时，应当依法公开招标，并进行评标选择具备相关资质和能力的分包商。

分包合同应明确约定双方的权利义务、工程范围、质量标准、工期要求等内容，并按照约定进行履约管理和验收。

3. 分包支付与结算方式建设工程施工合同范本规定，总承包商应按照分包合同的约定支付分包商的工程款项。

分包商完成分包工作后，总承包商应及时对其进行结算，并支付相应的款项。

支付方式可以选择一次性支付或分期支付，需根据具体情况协商确定。

三、转包管理规定解读1. 转包的定义与限制建设工程施工合同范本规定，转包是指总承包商将已经承包的工作再次分包给第三方承接的行为。

转包的限制主要体现在技术环节和管理要求方面。

具体来说，总承包商应保证所转包的工作符合技术规范和质量要求，并对转包方进行管理监督，确保工程顺利完成。

2. 转包的程序和要求转包的程序与分包类似，包括招标、评标、合同签订、履约管理等环节。

总承包商在转包时，应确保所转包的工作符合相关法律法规和技术标准，且转包方具备相关资质和能力。

转包合同应明确约定双方的权利义务、工程范围、质量标准、工期要求等内容，并进行履约管理和验收。

3. 转包的风险与责任建设工程施工合同范本强调，总承包商对转包工作承担主要责任。

总承包商应对转包方进行管理监督，确保其按照约定完成工作，并对转包工作的质量和进度承担相应的风险与责任。

施工中的分包与转包问题及法律规定施工过程中，分包与转包是常见的合作方式，可以有效提高施工效率。

然而，与此同时，分包与转包问题也引发了一系列的法律争议。

本文将就施工中的分包与转包问题以及相关的法律规定展开讨论。

一、分包与转包的定义与区别1. 分包：分包是指总包单位将工程的部分或所有工作内容委托给其他承包商进行承接。

分包单位被委托完成的工作可包括某个施工阶段的具体任务，比如建筑结构、装饰、机电安装等。

2. 转包：转包是指承包商将自己获得的承包合同转交给其他单位或个人执行，原承包商仍然对业主负责，具体的施工过程由转包单位或个人完成。

二、分包与转包的优势与风险1. 优势：a. 提高施工效率：通过分包与转包，承包商可以将任务分解给专业的子承包商或个人，提高工作效率。

b. 降低成本：通过选择合适的分包商，承包商可以降低施工成本。

c. 减少风险：若承包商承担的任务超过能力范围，通过分包与转包，可以减少风险。

2. 风险：a. 没有全面了解分包商能力：分包商的工作质量直接影响总体工程质量，若没有对分包商的资质进行充分评估，可能导致工程质量问题。

b. 信息断层：分包与转包会增加信息交流的难度，引发信息不对称问题，影响工程进度和质量把控。

c. 法律风险：若分包和转包行为违反了相关法律法规，可能引发法律责任。

三、分包与转包的法律规定在国内，施工行业的分包与转包行为受到了相关法律法规的调整与规范。

以下是几项重要的法律规定：1. 《中华人民共和国建筑法》根据该法的规定，承包商在进行分包与转包时，需要保证分包商或转包商具有相应的资质和能力，并且需经业主同意。

2. 《中华人民共和国建设工程施工合同法》该法明确规定，分包商或转包商必须与承包商签订书面合同，并明确约定双方的权益和责任。

同时，该法还对分包和转包行为的违约责任进行了明确规定。

3. 《中华人民共和国招标投标法》在招投标过程中，分包和转包行为也受到了一定的法律规定。

根据该法的规定，招标人应当明确规定分包和转包的范围和要求，同时要求分包商和转包商提供相应的资质证明。

最高院《2021新建工解释》的十二个变化与解读展开全文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的十二个变化与解读鉴于原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称原《建工解释》）与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称原《建工解释二》）已失效，本文中将新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》暂称为《新建工解释》，以便于区分和阅读。

我们对案件的认知与处理通常是处于两个不同的阶段，即首先是根据自己意识里既已存储的法律理念与规则，来对案件形成认知与作出初判，而后再来寻求与对应规则以得确证，来制定出具体的处理方案。

也就是说，那些未作变动的法律，已经潜移默化的存在于我们的记忆和认知系统内。

当法律修改时，我们可将被修改的地方逐一列举分析。

如此，新法元素将自然融入我们，从而自动更新我们的记忆和认知系统。

经梳理后，《新建工解释》较原《建工解释》及《建工解释二》出现了十二个变化。

其中既有细微的措辞调适，亦有创造性的新规。

一、将原《建工解释》第四条中的“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”删除。

解读：该内容的删除是应有之义。

其本身既缺失上位法的依据，亦更有悖于法治的本原。

详见《新建工解释》第一条二、将“非法转包”一律称为“转包”。

解读：转包本身即是违法的，这在原《建工解释二》里已作出了调整。

三、原《建工解释》第八条、第九条、第十条已经由《民法典》第563条至第566条，第806条所完全吸纳，并无实质变化。

解读：被民法典吸纳的该三条原解释条文，是关于合同解除请求权条件的规定与解除后质量合格时按约定支付价款等内容，已规定在民法典当中。

故，《新建工解释》无须再予解释。

四、将原《建工解释》第十一条中：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”中的“过错”修改为“原因”。

本文部分内容来自网络整理，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将立即删除！== 本文为word格式，下载后可方便编辑和修改！ ==最高院建设工程施工合同司法解释第七条,劳务分包与工程转包篇一：最高院建设工程施工合同司法解释第七条劳务分包与工程转包第七条劳务分包与工程转包[司法解释原文]具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

[条文主旨]根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。

而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。

在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。

因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。

劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。

[理解与适用]一、关于劳务分包的基本问题包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。

依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

其中：专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。

依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。

谈谈关于建设工程中非法转包的认定及法律处理原则一、转包的定义及法律特征（一）转包的定义关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。

前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。

”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。

1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。

根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

”因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

（二）转包的法律特征及本质属性1．转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。

施工中的分包与转包规定解析在建筑施工过程中，分包与转包是常见的方式，以实现工程的高效完成和降低成本。

然而，对于分包和转包的管理和规定十分重要。

本文将对施工中的分包与转包规定进行解析，探讨其相关要点和注意事项。

1. 什么是分包和转包？分包是指总承包商将工程中的一部分工作委托给其他承包商进行，以实现工程的分工和专业化。

转包是指承包商将合同中承担的工程全部或部分再次转委托给其他承包商进行。

2. 分包与转包的法律依据在中华人民共和国建筑法中，关于分包和转包有着明确的规定。

根据该法第四十八条，总承包商可以根据工程建设需要，将合同中的一部分业务分包给其他企业。

而根据第四十九条，分包和转包必须经过原承包商的同意，并且需将分、转包情况报告原发包人备案。

3. 分包与转包的管理要点3.1 合同规定：在签订承包合同时，应明确是否允许分包和转包，并在合同中详细规定分包及转包的条件、范围、程序和责任承担等内容。

3.2 分包协议：分包时，总承包商与分包商之间应签订明确的分包协议，确保双方权益得到保护。

分包协议应包括工程范围、执行标准、质量要求、工期、支付方式等相关内容。

3.3 资格审查：总承包商在选择分包商时，应对其进行资格审查，包括对分包商的信誉、技术能力、经验和财务状况等进行评估，以确保分包商能够胜任工作。

3.4 监管与协调：总承包商对分包商的工作应进行有效的监管和协调，确保施工进度、质量和安全符合要求。

同时，要保证分包商遵守相关法律法规和合同约定，承担相应责任。

4. 分包与转包的注意事项4.1 合法合规：分包和转包应遵守法律法规及合同约定，确保操作的合法合规。

否则，可能面临法律风险和经济赔偿。

4.2 财务管理：总承包商应对分包和转包的费用进行有效管理，防止资金链出现断裂或财务风险。

4.3 风险控制：总承包商需识别并控制可能出现的风险，确保分包商具备足够的能力和资质来承担相应责任。

4.4 信息披露：总承包商应将分包和转包情况及时向原发包人进行披露，避免因未经允许转包而产生纠纷。

施工中的分包与转包法律规定施工工程中的分包与转包是一种常见的合作方式，能够提高工程的效率与专业性。

然而，分包与转包也涉及到法律规定，合同约束以及相关责任。

本文将对施工中的分包与转包法律规定进行详细探讨。

一、分包与转包的定义与区别在施工过程中，分包与转包是两个不同的概念。

分包指的是总承包商将承包的工程项目的一部分分派给其他承包商或专业分包商来完成。

而转包则是指承包商将已经承包的工程项目全部或部分转让给其他人继续承包。

二、法律要求与合同约定在进行分包与转包时，承包商需要符合相关的法律要求与合同约定。

首先，承包商必须符合国家有关劳动法规定，确保分包或转包的工人的合法权益。

另外，承包商还需要根据合同的规定，明确分包或转包的权利与义务，确保工程质量与进度的履行。

三、承包商与分包商的责任在分包与转包中，承包商与分包商之间存在特定的责任与义务。

首先，承包商对承包工程的进度、质量，对分包商的施工管理与工程验收负有监督责任。

分包商则必须按照承包商的要求，按时、优质完成分包工程。

此外，分包商还需承担可能发生的赔偿责任，包括对第三方人身伤害或财产损失的赔偿责任。

四、承包商与转包商的责任如果承包商选择进行工程转包，需要承担相应的责任。

承包商在转包过程中必须进行合理的选择，确保转包商具备相应的资质与能力来承担工程。

承包商也需要在合同中明确约定转包商的责任范围与限制条件，确保工程的质量与安全。

五、违约与争议解决分包与转包合同如出现违约行为或发生纠纷时，应按照合同约定寻求解决办法。

当分包商或转包商未按时履行合同义务时，承包商可以要求违约方赔偿相应的损失。

同时，各方应积极协商解决争议，必要时可以通过仲裁或诉讼解决。

六、合同生效与变更分包与转包合同的有效性需要遵循相关法律规定与合同约定。

合同的生效应满足双方的意思表示一致，并经过合同的签订与盖章等形式要求。

如果需要对合同进行变更，双方应经过协商一致，并按照法定程序进行变更手续。

七、相关法律法规在施工中的分包与转包中，受到国家法律法规的约束。

最⾼院建设⼯程施⼯合同司法解释第七条劳务分包与⼯程转包第七条劳务分包与⼯程转包[司法解释原⽂]具有劳务作业法定资质的承包⼈与总承包⼈、分包⼈签订的劳务分包合同，当事⼈以转包建设⼯程违反法律规定为由请求确认⽆效的，不予⽀持。

[条⽂主旨]根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设⼯程的应当认定为⽆效；将建设⼯程肢解后进⾏分包的亦应认定合同⽆效；分包单位将其承包的⼯程再⾏分包的也应认定为⽆效。

⽽在实践中常常会出现总承包⼈或者分包⼈将承包⼯程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。

在这种情况下，不能认为是总承包⼈或者分包⼈将建设⼯程转包或者⼆次分包，当事⼈以此为由主张劳务作业分包合同⽆效的，不应⽀持。

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进⾏承包施⼯的劳动。

因此，总承包⼈与劳务作业发包⼈及分包⼈与劳务作业承包⼈之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，⽽是建设⼯程施⼯合同关系。

劳务作业承包⼈对其承担的劳务作业向劳务作业发包⼈负责；承包⼈向发包⼈就建设⼯程进⾏负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包⼈与承包⼈共同向发包⼈负责。

[理解与适⽤]⼀、关于劳务分包的基本问题1、劳务分包的概念。

劳务分包，⼜称劳务作业分包，是指施⼯总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包⼈将其承包⼯程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包⼈完成的活动。

依据建设部《房屋建筑和市政基础设施⼯程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施⼯程施⼯分包分为专业⼯程分包和劳务作业分包。

其中：专业⼯程分包是指，施⼯总承包企业将其所承包⼯程的专业⼯程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包⼯程承包⼈完成的活动。

依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础⼯程、⼟⽯⽅⼯程、建筑装修装饰⼯程、消防设施⼯程、建筑防⽔⼯程、送变电⼯程等60种⽅式的专业承包。

每种专业承包对承包⼈都有相应资质标准的要求。

新建设工程施工合同司法解释（一）第七条
一、主旨
本条是建设工程领域借用资质的挂靠人与被挂靠人对因出借资质造成的发包人损失承担连带赔偿责任的法律规定。

二、内容
第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

三、解读
（一）挂靠概念
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的行为。

借用资质的单位或个人是挂靠人。

出借资质的单位是被挂靠人。

（二）挂靠的特征或认定
1.挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠人无劳动关系或隶属关系。

2.挂靠人以被挂靠人名义承揽工程。

除此之外，被挂靠人一般会向挂靠人收取管理费、挂靠费等费用，但是否收取费用不是认定挂靠的必要条件。

（三）合同效力
1.挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议或借用协议无效。

2.被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同也无效。

（四）赔偿损失的范围
本条规定的发包人请求挂靠人和被挂靠人连带赔偿的建设工程质量不合格等损失必须是因出借资质造成的损失，该损失与出借借用资质行为必须有因果关系。

建设工程施工合同中的分包与转包是常见的合同法律问题。

在实践中，分包和转包容易混淆，但在法律上，它们有明确的定义和区别。

分包是指承包商将自己所承包的工程的一部分工作交给其他承包商或者分包商来完成。

分包是合法的行为，只要分包商具有相应的资质和能力，并且经过了发包人的同意。

分包可以有效地分担承包商的工作压力，提高工程效率，同时也可以促进专业化分工，提高工程质量。

转包则是指承包商将自己所承包的工程全部或者部分转让给其他承包商，而转让的行为并未得到发包人的同意。

转包是违法的行为，违反了《合同法》、《建筑法》等法律法规的规定。

转包容易导致工程质量问题，也会给发包人带来损失，因此是被法律所禁止的。

在实践中，有些承包商会采取借名、挂靠等方式来进行转包，这些行为同样是违法的。

此外，如果承包商在承接工程后，并未履行合同约定的责任和义务，如未派遣项目管理班子、未进行质量、安全、进度管理，也将被视为转包行为。

在签订建设工程施工合同时，发包人和承包人应当严格遵守法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。

发包人应当确保承包商具有相应的资质和能力，且不得要求承包商进行违法的分包或转包。

承包商也应当严格按照合同约定履行自己的义务，确保工程的质量、安全和进度。

如果发包人发现承包商有转包或者违法分包的行为，可以解除合同，并要求承包商承担违约责任。

如果承包商因违法分包或转包给发包人造成了损失，还应当承担赔偿责任。

总之，在建设工程施工合同中，分包与转包是有明确的法律定义和区别的。

分包是合法的行为，可以有效地提高工程效率和质量；而转包是违法的行为，容易导致工程质量问题和发包人的损失。

在实践中，发包人和承包人应当严格遵守法律法规，确保工程合同的合法性和有效性。

建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法第一部分分包一、概念分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

二、合法分包的条件合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

三、违法分包的情形根据《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定，具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；③专业工程分包人再次实施分包的；④施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；⑤分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；⑥转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。

各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。

该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

四、分包的类型（一）专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。

建设工程施工合同的分包与转包在建设工程施工合同中，分包与转包是两个常见的概念，但它们在法律和理论上的性质和内容尚未有一个完全统一、明确的规定。

本文将对这两个概念进行详细解析，以帮助读者更好地理解它们。

一、分包分包是指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人或者勘察人、设计人、施工人、监理人等与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分交给第三人完成。

分包的目的是为了更好地完成工程任务，提高工程质量和效率。

在分包过程中，分包人成为承包合同的另一方当事人，与承包人共同承担工程建设的责任和义务。

分包的特点是承包人将工程的一部分任务交给第三人完成，但承包人仍然对整个工程的建设进行管理和承担相应的责任。

分包可以有效地分担承包人的工作压力，提高工程质量和效率，同时也可以促进市场竞争，降低工程成本。

二、转包转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程任务部分或全部转让给第三人。

转包时，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的行为不承担责任。

转包是一种常见的商业行为，但在工程建设领域，它是一种被禁止的行为。

根据相关法律法规，承包单位承包建设工程后，不得将其承包的全部建设工程转给他人，也不得将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位。

这是因为工程建设涉及到公共利益和社会安全，转包行为容易导致工程质量问题和安全隐患。

三、分包与转包的区别分包与转包的区别主要体现在以下两个方面：1. 承包人是否将全部工程或工程的主要部分再次发包给第三方。

如果是全部工程或主要部分，则属于转包行为；如果是次要工程或少部分，则属于分包行为。

2. 承包人在将工程再次发包后是否还对工程进行管理，并承担相应的责任。

如果是，则属于分包行为；如果不是，则属于转包行为。

四、分包与转包的要求在进行分包和转包时，需要遵守相关法律法规和合同条款的要求。

这些要求主要包括：1. 承包单位在承接工程后，应当履行合同约定的责任和义务，不得将其承包的全部建设工程转给他人。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释202025号为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二条招标人和中标人招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

中标人应当按照合同约定履行义务，完成施工任务。

中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人未按照合同约定履行义务，致使工程质量、安全、进度等方面出现问题，给招标人造成损失的，应当承担赔偿责任。

第三条施工合同的解除有下列情形之一的，当事人可以解除施工合同：（一）合同约定的工程内容全部或者部分完成；（二）合同约定的期限届满；（三）因不可抗力致使合同无法履行；（四）对方当事人严重违约，致使合同目的无法实现；（五）法律、行政法规规定的其他情形。

合同解除后，当事人应当根据合同约定和实际情况，承担相应的违约责任。

第四条施工合同的履行施工合同履行过程中，当事人应当遵循诚实信用原则，履行合同约定的义务。

承包人应当按照合同约定和国家有关标准、规范、规程和技术要求，完成施工任务，保证工程质量、安全、进度和投资控制等目标的实现。

建设工程施工合同中的转包问题一直是建筑行业中的焦点问题，如何认定转包行为成为合同管理的重要内容。

在实践中，转包行为常常涉及合同效力、工程质量、安全生产等多个方面，对工程的顺利进行和合同双方的权益保障产生重要影响。

因此，准确认定转包行为，对于维护合同双方的合法权益，保证工程质量具有重要意义。

首先，要了解转包的定义。

转包是指承包人在承包某个建设工程项目后，将其全部或部分工程任务再次转让给第三方的行为。

在转包过程中，转包方退出原合同关系，由受让方与发包方建立新的合同关系。

然而，并非所有的转包行为都是合法有效的，根据我国相关法律法规，存在以下几种情形的转包行为是无效的：1. 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

此外，在认定转包行为时，还需关注以下几个方面：1. 承包人是否将全部工程或工程的主要部分再次发包给第三方；2. 承包人在将工程再次发包后是否还对工程进行管理，并承担相应的责任；3. 是否存在发包人同意的情况。

在实际操作中，要准确判断转包行为，还需结合具体案例进行分析。

例如，在某些情况下，承包人可能会采取分包的形式来进行转包。

分包是指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人或者勘察人、设计人、施工人、监理人等与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分交给第三人完成。

与转包不同的是，分包行为在一定条件下是允许的，但也要遵循相关法律法规的规定。

为规范转包行为，我国法律法规对转包行为进行了明确限制，对于非法转包行为，法律明确规定其无效，并对此类行为进行了列举。

在合同管理中，一旦发现转包行为涉嫌违法，应立即采取措施予以制止，以保障合同双方的合法权益。

总之，在建设工程施工合同中，认定转包行为需严格遵循法律法规的规定，关注承包人的资质等级、工程任务分配、合同管理责任等方面。

同时，要结合具体案例进行分析，确保合同管理的合法性和工程质量的安全性。

建设工程合同中转包规则第一条总则1. 为了规范建设工程项目的转包行为，保障工程质量、安全及各方的合法权益，特制定本转包规则。

2. 本规则适用于所有参与本建设工程项目的承包方及其转包方。

第二条转包条件1. 承包方因专业技术或管理能力所限，无法独立完成合同规定的部分或全部工作时，可向发包方提出转包申请。

2. 转包方必须具备相应的资质等级，且其资质不得低于原承包方的资质要求。

3. 转包行为必须得到发包方的书面同意，并依法办理相关手续。

第三条转包程序1. 承包方需向发包方提交转包申请，说明转包的理由、范围及转包方的基本情况。

2. 发包方在接到转包申请后，应在规定时间内进行审核，并给予书面回复。

3. 经发包方同意后，承包方与转包方应签订正式的转包合同，并报发包方备案。

第四条责任与义务1. 承包方对转包工程的质量、安全负有不可推卸的责任，应对转包方的工作进行监督和管理。

2. 转包方必须按照转包合同的要求，保证工程质量，按期完成任务。

3. 如转包方违约，承包方应承担相应责任，并向发包方赔偿由此造成的损失。

第五条监督管理1. 发包方有权对转包工程进行监督检查，确保工程质量和进度符合要求。

2. 承包方应定期向发包方报告转包工程的进展情况，并接受其监督。

3. 任何一方发现转包方存在违规行为时，应及时通知其他相关方，采取必要措施予以纠正。

第六条争议解决1. 因转包引起的任何争议，应首先通过友好协商解决；协商不成时，可依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。

2. 争议处理期间，不影响本合同其他条款的执行。

第七条附则1. 本转包规则自双方签字盖章之日起生效。

2. 本规则未尽事宜，由双方协商补充，或依照国家有关法律法规执行。