最高院建设工程施工合同司法解释第七条 劳务分包与工程

最⾼院《民法典》建设⼯程合同司法解释（⼀）“七⼤问题”解读（附解释全⽂）最⾼⼈民法院《民法典》建设⼯程合同司法解释（⼀）“七⼤问题”解读2020年5⽉28⽇，我国正式颁布了《民法典》，⾃2021年1⽉1⽇实施。

与此相配套，2020年12⽉29⽇，最⾼⼈民法院废除了部分司法解释，颁布了⼀系列关于《民法典》的新的司法解释。

就《民法典》建设⼯程合同部分来讲，废⽌了原来的“两解释⼀批复”，即《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（法释[2004]14号）、《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼆）》（法释〔2018〕20号）与《最⾼⼈民法院关于建设⼯程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号），⽽代之以2020年12⽉29⽇颁布的《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》（简称“民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）”）。

民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）共45条，全⽂约5000字。

该司法解释将原来的“两解释⼀批复”整合在⼀起，与原来规定相⽐，内容修改整体不⼤。

新⼯程合同司法解释的主要变化有如下三点，最重要的修改是第三点：1、在司法解释第1条增加了“违法分包和转包合同⽆效”的规定。

当然，禁⽌转包和违法分包的规定在其他法律法规中早已有相关的规定。

2、在司法解释第25条和第26条将垫资与⽋付⼯程款的利息计算中的“同期同类贷款利率”改为“同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价”。

3、在司法解释第41条将承包⼈⾏使“建设⼯程价款优先受偿权的最长期限”由原来的6个⽉修改为18个⽉。

民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）的主要内容可以归纳为7个⽅⾯：民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）主要内容分类序号主要内容对应的条款1合同效⼒问题第1-7条2⼯期问题第8-11条3⼯程质量问题第12-18条4⼯程计价结算、垫资和⽋付⼯程第19-27条款问题5⼯程鉴定问题第28-34条6⼯程款优先受偿权问题第35-42条7实际施⼯⼈及其他问题第43-45条⼀、合同效⼒问题民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）关于“合同效⼒问题”的规定包括第1-7条。

最高院关于工程施工合同为规范工程施工合同纠纷案件的审理工作，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规，经最高人民法院研究决定，特制定本解释。

第一条工程施工合同是指甲方委托乙方进行建筑、土木、设施或者其他工程的承包或分包合同。

第二条工程施工合同的效力：（一）工程施工合同应当采用书面形式，经双方签字盖章后生效。

未采用书面形式的工程施工合同，双方一方主张合同无效的，应当举证证明。

（二）工程施工合同应当明确工程的内容、质量、价款、工程期限、保修时间等主要条款。

双方在合同中约定的其他条款，应当符合法律法规和公序良俗的要求。

第三条工程质量的标准：（一）工程施工应当符合有关国家标准和规范，保证工程的质量符合合同约定的要求。

（二）工程施工合同约定的工程质量标准未与国家标准和规范相符的，应当以合同约定为准。

第四条工程变更与增减项：（一）工程施工过程中，如发生工程变更的，应当经双方协商一致，并签订变更协议。

未经双方协商一致的工程变更，对方有权要求追加费用或者减少工程量。

（二）乙方对工程施工过程中发生的增减项，应当及时通知甲方并协商解决。

如甲方未同意增减项，乙方不得擅自进行，否则应承担相应责任。

第五条工程保修：（一）工程施工合同约定的保修期限应当符合国家规定，如未约定的，按照国家规定执行。

（二）工程施工合同约定的保修期内，如发生工程质量问题，应当由乙方免费修复。

第六条工程延期与解除：（一）如因不可抗力或者其他正当原因导致工程延期的，双方应当协商解决。

如无法确定延期原因，由人民法院根据实际情况判断。

（二）如因一方违约导致工程无法继续进行的，对方有权要求解除合同，违约方应承担相应责任。

第七条工程施工合同纠纷的解决：（一）双方在履行工程施工合同过程中发生纠纷的，应当通过友好协商解决。

如协商不成的，可以向人民法院提起诉讼。

（二）人民法院在审理工程施工合同纠纷案件时，应当综合考虑双方的主张和证据，依法作出公正裁决。

第八条本解释自发布之日起生效。

建设⼯程施⼯合同纠纷司法解释⼀⼆最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）法释〔2004〕14号⾃2005年1⽉1⽇起施⾏。

第⼀条建设⼯程施⼯合同具有下列情形之⼀的，应当根据合同法第五⼗⼆条第(五)项的规定，认定⽆效:(⼆)没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的;(三)建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的。

第⼆条建设⼯程施⼯合同⽆效，但建设⼯程经竣⼯验收合格，承包⼈请求参照合同约定⽀付⼯程价款的，应予⽀持。

第三条建设⼯程施⼯合同⽆效，且建设⼯程经竣⼯验收不合格的，按照以下情形分别处理:(⼀)修复后的建设⼯程经竣⼯验收合格，发包⼈请求承包⼈承担修复费⽤的，应予⽀持;(⼆)修复后的建设⼯程经竣⼯验收不合格，承包⼈请求⽀付⼯程价款的，不予⽀持。

因建设⼯程不合格造成的损失，发包⼈有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程或者没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义与他⼈签订建设⼯程施⼯合同的⾏为⽆效。

⼈民法院可以根据民法通则第⼀百三⼗四条规定，收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。

第五条承包⼈超越资质等级许可的业务范围签订建设⼯程施⼯合同，在建设⼯程竣⼯前取得相应资质等级，当事⼈请求按照⽆效合同处理的，不予⽀持。

当事⼈对垫资没有约定的，按照⼯程⽋款处理。

当事⼈对垫资利息没有约定，承包⼈请求⽀付利息的，不予⽀持。

第⼋条承包⼈具有下列情形之⼀，发包⼈请求解除建设⼯程施⼯合同的，应予⽀持:(⼀)明确表⽰或者以⾏为表明不履⾏合同主要义务的;(⼆)合同约定的期限内没有完⼯，且在发包⼈催告的合理期限内仍未完⼯的;(三)已经完成的建设⼯程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设⼯程⾮法转包、违法分包的。

第九条发包⼈具有下列情形之⼀，致使承包⼈⽆法施⼯，且在催告的合理期限内仍未履⾏相应义务，承包⼈请求解除建设⼯程施⼯合同的，应予⽀持:(⼀)未按约定⽀付⼯程价款的;(⼆)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履⾏合同约定的协助义务的。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形,以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(20０4年9月29日最高人民法院审判委员会第１3２7次会议通过法释[2０04]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释.△第一条（合同无效的情形）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.☆第二条(合同无效,工程验收合格的处理原则)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

☆第三条(合同无效,工程验收不合格的处理原则)建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理：(一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的,也应承担相应的民事责任.☆第四条(违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条(施工中取得资质的,按有效处理)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

建设工程合同纠纷中名为劳务分包实为工程分包工程转包的认定在建设工程合同中，劳务分包和工程分包是两种常见的承包方式。

劳务分包是指总包单位将部分工序或施工作业交由特定的承包单位来完成，而工程分包是指总包单位将整个施工项目的一部分工作交由特定的承包单位来完成。

然而，在一些情况下，名义上的劳务分包实际上是工程分包的一种转包形式。

本文将探讨建设工程合同纠纷中如何认定名为劳务分包实为工程分包工程转包的问题。

一、合同约定名为劳务分包实为工程分包工程转包的问题的认定首先需要参考建设工程合同的约定。

合同双方在签订合同时，通常会明确规定各自的权责和履行义务。

在劳务分包合同中，受包方一般只承担有限的劳务提供责任，而在工程分包合同中，受包方则承担更多的责任，包括工程施工、质量保证等。

因此，通过分析合同约定可以初步判断该合同是劳务分包还是工程分包。

二、工作范围此外，劳务分包实为工程分包工程转包的另一个重要判断依据是工作范围。

劳务分包合同通常只限定特定的工序或施工作业，如钢筋工、模板工、油漆工等，且不涉及工程项目的整体施工。

而工程分包合同则涉及整个施工项目的一部分，比如承包单位要承担路面铺设、建筑安装等工作。

因此，通过查看工作范围可以判断该合同的性质。

三、费用结算方式对于名为劳务分包实为工程分包工程转包的纠纷，还可以参考费用结算方式。

劳务分包合同通常按照劳务费进行结算，即按照单项工作的完成情况计算费用。

而工程分包合同则按照工程进度或完成质量等进行结算，费用较为复杂。

因此，通过对费用结算方式的分析可以辅助判断工程是否实质上为分包工程。

四、项目管理和监督最后，名为劳务分包实为工程分包工程转包的认定还需要考虑项目管理和监督方面的情况。

劳务分包合同通常由总包单位进行管理和监督，而工程分包合同则可能涉及多级分包，需要层层监管。

通过对项目管理和监督情况的考察，可以了解该合同是否存在转包现象。

结论：综上所述，要准确认定名为劳务分包实为工程分包工程转包的问题，需综合考虑合同约定、工作范围、费用结算方式以及项目管理和监督情况。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

建设工程施工合同司法解释之解读作者：时间：2008-11-25建设工程施工合同司法解释之解读最高人民法院民一庭冯晓光作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。

一、司法解释起草的有关背景情况这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。

从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。

最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一个司法解释。

（一）外部因素。

法院外部的因素就是建筑市场的情况。

当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。

根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。

前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。

建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。

人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。

大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。

建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。

即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。

最⾼院《民法典》建设⼯程合同司法解释（⼀）“七⼤问题”解读（附解释全⽂）最⾼⼈民法院《民法典》建设⼯程合同司法解释（⼀）“七⼤问题”解读2020年5⽉28⽇，我国正式颁布了《民法典》，⾃2021年1⽉1⽇实施。

与此相配套，2020年12⽉29⽇，最⾼⼈民法院废除了部分司法解释，颁布了⼀系列关于《民法典》的新的司法解释。

就《民法典》建设⼯程合同部分来讲，废⽌了原来的“两解释⼀批复”，即《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（法释[2004]14号）、《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼆）》（法释〔2018〕20号）与《最⾼⼈民法院关于建设⼯程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号），⽽代之以2020年12⽉29⽇颁布的《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》（简称“民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）”）。

民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）共45条，全⽂约5000字。

该司法解释将原来的“两解释⼀批复”整合在⼀起，与原来规定相⽐，内容修改整体不⼤。

新⼯程合同司法解释的主要变化有如下三点，最重要的修改是第三点：1、在司法解释第1条增加了“违法分包和转包合同⽆效”的规定。

当然，禁⽌转包和违法分包的规定在其他法律法规中早已有相关的规定。

2、在司法解释第25条和第26条将垫资与⽋付⼯程款的利息计算中的“同期同类贷款利率”改为“同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价”。

3、在司法解释第41条将承包⼈⾏使“建设⼯程价款优先受偿权的最长期限”由原来的6个⽉修改为18个⽉。

民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）的主要内容可以归纳为7个⽅⾯：民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）主要内容分类序号主要内容对应的条款1合同效⼒问题第1-7条2⼯期问题第8-11条3⼯程质量问题第12-18条4⼯程计价结算、垫资和⽋付⼯程第19-27条款问题5⼯程鉴定问题第28-34条6⼯程款优先受偿权问题第35-42条7实际施⼯⼈及其他问题第43-45条⼀、合同效⼒问题民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）关于“合同效⼒问题”的规定包括第1-7条。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》阅读次数：[1241] 发布日期：2010-6-82006年4月8、9日按：本文为全国著名房地产律师朱树英在2006年三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿，应读者要求现刊登如下。

一、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节(一)建设工程合同的基本特点1、建设工程合同:是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。

3、建设工程合同的基本特点:△标的特殊:履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多;△派生连贯:建设工程合同(包括勘察、设计、施工三类)会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同;△互为对价:承包人确保工期、质量，发包人支付价款。

(二)施工单位加强合同管理的主要环节1、关于合同签约管理的主要环节△研究投标文件的编制方案;△应对合同签订的进退策略;△强化管理人员的风险防范;A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性;B、审查人员应负责合同的严密性、合法性;C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。

2、关于合同履约管理的主要环节△组织合同内容交底，让管理人员胸中有数;△落实合同资料专管，使证据管理落到实处;△狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。

二、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称司法解释)的主要内容(一)关于合同效力:第一条:建设工程施工合同无效的情形;第二条:合同无效，工程验收合格的处理原则;第三条:合同无效，工程验收不合格的处理原则;第四条:转包、违法分包合同的处理原则;第五条:施工中取得资质的，按有效处理;第六条:垫资原则按有效处理;第七条:劳务分包与工程转包。

(二)关于合同的解除权:第八条:发包人的合同解除权;第九条:承包人的合同解除权;第十条:解除合同后的处理原则。

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[条文主旨]根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。

而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。

在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。

因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。

劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。

[理解与适用]一、关于劳务分包的基本问题包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。

依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

其中：专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。

依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。