特别权力关系理论起源于十九世纪的德国，是在自由法治国时期，为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论，使作为君主支柱的军队及官僚系统得以摆脱法治主义的支配。后来这一理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域。日本和民国时期的中国借鉴了这种理论，并不断加以发展，在适用范围及适用强度上甚至有超过德国的倾向。第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，实行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正，特别权力关系开始出现萎缩的势头，有的学者甚至主张全面取消这一理论。新中国自行政法学创立以来，虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念，但在立法与司法实践中，多采用特别权力关系理论的相关做法，这些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。特别是，在其他国家逐渐开始反省并改进特别权力关系理论的时候，我们的法律制度对相关领域的调整仍停留在传统的特别权力关系理论阶段。对这种现状进行必要的修正与改进，是现代社会行政法治和人权保障的共同要求。本文拟对国外特别权力关系理论与实践的发展、变化作一个较完整的总结与回顾，从实证角度对我国立法与司法实践中有关特别权力关系的内容作一个必要的反省与检讨，以期能对改进我国的相关制度有所裨益。一、特别权力关系理论概况（一）传统特别权力关系理论特别权力关系理论起源于德国，最早可追溯到中古时期领主与其家臣之关系。1794年普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来，从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。该法明确规定：“军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠贞和服从之义务”，显示出公务员和军人隶属在一个特殊状况下而非一般国民可比。2 正式提出“特别权力关系”之概念并开始为其架构理论体系的，首推德国法学家拉邦（paullaband）。拉邦提出该理论的学术基础是“主体封闭说”，他认为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者人民与国家之间；而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别的权力关系”。根据该学说，国家对公务员的指示、命令以及一切规范，是为主体之运作而产生的，并不发生外在的法律效力，不属于法律规范的范畴，也不适用法律保留原则，当然也排除司法的审查。总之，把特别权力关系排斥在法律关系之外，不适用法律关系的所有规则。德国行政法学鼻祖奥托。麦耶（ottomayer）进一步将特别权力关系和主体封闭说联结起来，主张所谓“志愿不构成侵害之说”，认为“基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人的自由权利，而特别权力关系由此而产生”。3既然是自愿放弃，就无所谓侵害可言，国家对公务员之任免、升降等事项，掌有绝对的决定权，并可随时以内部的规范来限制公务员的权利，不需要法律授权，也不用接受司法审查。奥托。麦耶将特别权力关系的范围分为三大种类：（1）公法之勤务关系，例如公务员及军人与国家之关系；（2）公营造物之利用关系，例如公立学校的学生与学校之关系、监狱受刑人与监狱之关系、强制治疗的传染病患者与医院之关系；（3）公法之特别监督关系，例如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力委托人，皆受国家之特别监督，其与国家之关系。4麦耶进一步完善了特别权力关系理论，使之体系更加完整而系统，内容也更加充实而丰富，在理论上与实践中都对德国行政法产生了深远的影响，该理论还成为法院判决的直接依据。在这种理论的影响与控制下，德国行政权长期享有着巨大的“法律自由空间”。依传统之特别权力关系理论，所谓“特别权力关系”，系指在特定行政领域内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的关系。特别权力关系是与一般权力关系相对而言的。按照行政法的传统观念，国家与普通公民之间存在一般权力关系，在这种关系中国家行使公权力要受到“法治原则”的支配。而在特别权力关系中，双方当事人之间形成的是一种“紧密型持续关系”。权力主体5对个人行使的特别的公权力不受“法治原则”的支配与控制，在此，个人对权力主体的附属性更强，个人权利要受到更多限制，个人主张
权利的余地更小。所以，将这种关系称为特别权力关系，“特别”一词不是特别优待，而是特别限制的意思，即与一般公民相比，特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制。归根结底，其“特别”之处有二：一是排除法律保留原则，二是剥夺权利救济手段。但是，由于排除法律保留原则又可衍生其他特征，所以，具体而言，特别权力关系具有以下特征：6（1）权力主体可以以内部规则的方式限制相对人的自由权利。在特别权力关系中，权力主体无须法律授权，基于达成行政目的的需要和自身的权力，即可制定内部规则，限制相对人权利的行使。（2）相对人义务的不确定性。在特别权力关系中，权力主体对处于特别权力关系中的相对人享有总括性命令支配权，只要是出于实现行政目的的需要，即使法律无具体明确的规定，仍然可以为相对人设定各种义务。（3）权力主体对相对人的惩戒权。特别权力关系中相对人不服权力主体制定的命令时，为维持其内部秩序，权力主体有权行使公权力，对相对人作出惩戒。（4）特别权力关系不适用权利保护原则。由于上述措施是特别权力关系内部的措施，即使对其不服，相对人也不能向法院申请司法救济。总而言之，特别权力关系是作为权力主体对抗法治主义的一道理论屏障，在这道屏障的遮拦下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”。7 （二）特别权力关系理论的发展演变由于奥托。麦耶在法学界的权威地位影响及特别权力关系理论颇能符合德国历史背景与民族意识，且当时德国行政诉讼采用列举主义，有关因特别权力关系所发生争议并未在列举范围，使特别权力关系传统理论支配行政法达数十年之久，尤其在纳粹德国时期，更是变本加厉地扩大了它的适用范围。8第二次世界大战之前，特别权力关系理论不仅通行于德国，还对其他国家和地区产生了不同程度的影响，其中日本和民国时期的中国受其影响最深。日本在明治时期采用欧陆法制，特别权力关系理论不仅获得了全盘继受，而且进一步扩大了其适用范围，将特别保护关系（即国家特别保护之事业）和公共合作社与社员之关系也纳入特别权力关系的范围之内。台湾地区的学者称，中国（1949年以后限于台湾地区）特别权力关系理论与德国比较，有两项显著不同：一是范围有过之而无不及，二是绝对排除法律救济之可能，可谓“青出于蓝而胜于蓝”。9 第二次世界大战以后，世界各国致力于实践实质法治国原则，限制或否认特别权力关系，已是潮流所趋。传统的特别权力关系理论遭到了广泛、激烈的批判。学者们发现，“有一种法治国家以前之原始森林，以特别权力关系的形态，保持着官僚国家之遗物。于是，法治国家的开拓者，深入此原始森林内，将其纳入于法的文化之下”。10德国基本法第19条第4项规定，任何人的个人权利遭受公共权力侵害时，皆有权诉请法院救济，这一对行政诉讼的概括式规定是否适用于以及多大程度适用于特别权力关系，当时引起了激烈的争论。为解决这个问题，乌勒（ule）提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。他认为，在特别权力关系中，可区分基础关系与管理关系，基础关系包括身份上的关系如相对人身份之设定、变更或终止（公务员任命、免职、命令退休，学生入学许可、退学、开除），以及财产上的关系如薪俸、退休、抚恤。在基础关系下相对人和人民与国家关系无差别，有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。在管理关系下允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。由于基础关系与管理关系界限不易厘清，1972年德国联邦宪法法院通过司法判例11提出了“重要性理论”。按宪法法院判决大意，“重要性”是由所规范事物的内容、范围、比例等等是否对整体（人民或各该权力关系）具有重要性的意义来决定的。而基本人权的保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。只要特别权力关系中的行为涉及到基本权利的重要事项，即应受法治国原则的支配。因此，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”，也应以法律规定，而且应接受法院的司法审核。可见，“重要性理论”已大大修正了“基础关系与管理关系理论”，
前者对基本人权的保障范围比后者更为宽泛。宪法法院的判决，使德国对传统特别权力关系理论的修正，又往前迈了一大步。日本二战后也重新检讨了特别权力关系理论，承认司法权应对特别权力关系作适当干预。日本将特别权力关系中的行为区分为内部行为与外部行为。内部行为是指不涉及相对人权利义务，单纯为特别权力关系内部的行为，对内部行为不得提起行政争讼；外部行为是指涉及相对人个人权利义务的行为，法院可以对其进行司法审查。而后，日本又进一步扩大了司法救济范围，在规范公务员权利救济时，采用“显著不利益”标准。日本国家公务员法规定，公务员受免职、休职、降任、减俸及其他显著不利益处分者，得依行政不服审查法，向人事主管机关请求审查及声明异议，仍有不服者，得向法院提起撤消诉讼。在台湾地区，特别权力关系理论的发展演变完全是通过司法院大法官所作的一系列判例来完成的。1984年司法院释字第187号解释，首次突破特别权力关系完全不可诉的传统做法，承认对公务员公法之财产请求权的拒绝是行政处分，可成为诉愿或行政诉讼的对象。1989年释字第243号解释，承认对公务员之免职处分，可以提起诉愿或行政诉讼，因为它改变公务员的身份关系，“直接影响其宪法所保障之服公职权利”。1992年释字第298号解释认为，对公务员有“重大影响”的行为也具有行政处分的性格，可成为诉愿或行政诉讼的对象，使权利救济范围更扩大了一步。1995年释字第382号解释、1997年释字第340号解释分别首次在学生关系领域与军人身份关系领域对传统特别权力关系理论的桎梏作出突破，认为改变学生或军人身份的决定损害了他们宪法上“受教育之权利”与“服公职之权利”，允许提起诉愿或诉讼。12自此，台湾地区实务界对传统特别权力关系理论的修正已相当完善，修正范围涵盖公勤关系、学校关系、军队关系等特别权力关系的大部分领域；修正的程度，不仅涉及改变特别权力关系身份的免职、开除、退学等行政处分，而且涉及对相对人权利有重大影响的调职、调任、留校查看、记过等惩戒处分。（三）现代社会特别权力关系的特点与发展趋向现代社会特别权力关系的发展呈现出如下特点和趋向：第一，特别权力关系范围不断缩小。随着时代的进步，特别权力关系日见软化，并有部分已被废除，特别权力关系在世界范围内呈现紧缩的趋势。（1）关于特别监督关系。在传统的特别权力关系范围中，特别监督关系界定得不明确，而且该关系所针对的对象是特许企业和自治团体，一般不直接涉及公民个人的基本权利，现在各国的理论界和实务界已很少将此类关系放在特别权力关系中加以研究，可以将其放在其他理论或问题中加以研究。（2）关于营造物利用关系。传统的特别权力关系理论把营造物利用关系的范围界定得很广，邮政、博物馆、图书馆或保育性设施等利用关系均属于特别权力关系。但现代社会理论上一般仅承认学校与学生之关系、监狱与受刑人之关系为特别权力关系，排除了其他营造物的利用关系受特别权力关系的调整。之所以这样做的理由有二：一是有的营造物利用关系是短暂性的利用关系；二是有的营造物利用关系中利用者一般公民身份的权利义务并未受到影响。13（3）关于公勤关系。现代公法上的勤务关系，在范围上基本没有改变，与传统理论尚保持一致。总之，现代社会中特别权力关系的范围已比以前大大缩小，在未来的发展中亦会呈现不断紧缩的趋势。第二，基本人权保障原则逐渐适用于特别权力关系。传统特别权力关系理论完全否认对基本人权的保护，权力主体可以通过制定内部规则、实施内部措施来限制相对人的基本人权，相对人没有任何法律上的保障，变成了受任意宰割的客体。随着时代的发展，出于法治行政的发展和人权保障的需要，基本人权完全不适用于特别权力关系的桎梏慢慢开始松动。“基础关系与管理关系”理论、“重要性”理论的出现，使基本人权的保护在一定的领域得到适用。相对人可基于其基本人权对抗权力主体的行为，从受任意宰割的客体变为可独立行使权利的主体。但是，基本人权适用于特别权力关系并不意味着权力主体对相对人的基本权利不得加以任何形式或任何程度的限制。为了维持特别权力关系的行政功能，应该允许各权力主体对相对人的基本人权加以必要的限制，但这种限制必须在行政功能的维持与个人权利的保护两种利益间求取最佳的“平衡点”。14求取这种最佳平衡点时，要遵循行政法上
的一个重要原则—比例原则。根据比例原则，如果基本人权的行使对正常行政功能的维持有影响，则要尽可能在必要的最小范围内对其进行限制，使两种冲突利益之间达到法律上的对称与均衡。只有这样，才能在维持特别权力关系内部秩序的同时，使相对人的基本人权得以确实、充分的保障。目前，对基本人权保障也适用于特别权力关系已无分歧，只是应在多大范围内15适用基本人权的保护尚有不同的观点与见解。第三，法律保留原则逐渐适用于特别权力关系。法律保留原则指当行政主体行使公权力时，如果涉及到公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。法律保留原则是依法行政原则的重要内容。按照传统的特别权力关系理论，法律保留原则不适用于特别权力关系，即使没有个别、具体的法律根据，权力主体也可以通过制定内部规则16限制、剥夺相对人的基本人权或者增加相对人的义务。随着法治行政的要求和人权保障的需要，特别权力关系逐渐摆脱非法律关系的阴影，开始适用法律保留原则。德国1972年刑罚执行判决认为相对人的基本权利应当经由法律而不得仅以内部规则来加以限制，实现了特别权力关系下基本人权事项对法律保留原则的适用。特别权力关系领域采用重大事项保留，既能保障相对人的基本人权及其他重大权利，又可以避免立法对行政的过分干预，以保证特别权力关系中特定目的的实现。第四，司法最终原则逐渐适用于特别权力关系。司法最终原则是现代法治社会的一项基本原则。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。…故实质意义上的法治国家，就是司法国家，任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”17传统的特别权力关系理论排除法院对特别权力关系内所有争议的审查。但相对人在特别权力关系内所享有的权利与利益之重要性，并不亚于一般权力关系下相对人所享有的权益。如公务人员的任免、辞退，学生的入学、退学、学位证毕业证的授予等等，都是相对人最基本的权利，它们对当事人的重要性，并非一般的财产权可以比拟。但对于后者，我们设计了完善的司法制度来进行救济；而对于前者我们却任由权力主体单方予以决定，排除司法保障与救济。可见，“此种理论之不合理、不合时宜、不合宪法之精神，亟待改进，至为显然。”18所以人们从法学理论和实践上都对此传统理论进行了修正，出现了基础关系与管理关系理论、重要性理论等理论，将特别权力关系的部分内容纳入司法审查的范围之中。随着特别权力理论的衰落，法院司法审查的范围日渐扩大。然而，要将所有特别权力关系领域内的争议都纳入司法救济范围也有实质的困难。因为特别权力关系毕竟有着特殊的目的与功能，应该允许权力主体机关享有一定的不受司法干预的自治权限。但这种自治权限必须受到合理的限制，只有在一定的界限内，才可享有不受法院司法审查的自由空间。如果特别权力关系中权力主体的行为没有影响到相对人个人的权利义务，司法不能进行干预，应保持行政权的完整性。现代国家，行政诉讼一般均采用概括条款，为特别权力关系下相对人寻求司法救济提供了法律依据上的空间。今后，对特别权力关系下相对人权利司法救济的途径必将得到不断扩大与完善。（四）对特别权力关系性质及存废的再认识特别权力关系是一种行政关系，它应受行政法律规范的调整。行政法上的行政有形式意义上的行政与实质意义上的行政之分。从对当事人权利保护的目的出发，采取实质意义上行政的概念，更符合法治国家之精神，即“除了实质上的立法、司法外，国家一切行使公权力而使公民权益受到侵害的行为，不论该行使公权力的机关名称如何，其在国家组织中之地位如何，皆应视其为行政机关之行政处分，而给予被害人依法请求公法上救济之机会。”19所以，本文特别权力关系理论中所涉及的行政是从实质意义的角度来研究行政的范围。实质意义上的行政并非只有行政机关才能实施，立法机关、司法机关及具有行政职能的社会公共组织所做的许多行为也属于实质意义上的行政。立法机关对其内部人员的管理活动，法院、检察院进行的法官检察官考核、奖惩活动和内务管理活动，20都属于行政的范畴，它们与其成员之间所形成的关系属于本文所讨论的特别权力关系的范围。能够实施实质意义上行政的，还有另一类比较重要，而且今后在社会生活中会越来越重要的主体，即具有行政职能的社会公共组织，这类组织所实施的行政被称为“社会行政”。社
会行政是现代社会公务分权的一种结果，随着公共行政范围的扩展，政府的职能发生了很大的转变，相当多的职能交给了社会中的非政府组织承担。实施社会行政的主体在不同的国家表现为不同的组织形态，如德国和日本的公营造物、法国的公务法人和公共公益机构等，我们在这里将其统称为公务法人。公务法人与其利用者之间存在的法律关系，既包括私法关系即民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系，其中公法关系属于特别权力关系，应由相关的行政法律规范来调整。另外，有些公务法人与其工作人员之间的关系要类比公务员制度来进行规范，他们之间的关系也属于特别权力关系的范围。总之，特别权力关系所涉及的行政范围不仅包括国家行政机关对所属公务员实施的行政管理活动，还包括国家司法机关、立法机关等国家机关对其工作人员的行政管理活动，又包括公务法人依照法律授权对利用者及工作人员所进行的行政管理活动。基于这些行政活动所建立的关系都是一种行政关系。特别权力关系是行政关系，那么它还是不是行政法律关系？人们对此的认识有一个发展的过程。特别权力关系自产生开始，长期不被视为法律关系而仅被当作行政关系来对待。正如有的学者所言：“在过去长时期中，立法者怠于坚持法治原则，司法者自我放弃司法审查之责，且将特别权力关系定位于‘力’之关系，而非‘法’之关系。”21二战以后，基于人权保护的需要，对特别权力关系的许多领域各个国家都从法律上进行了一定的规范，制定了诸如公务员法、监狱法、学校关系法等方面的法律。但是，我们不能就此得出简单的结论：既然已为“法”所规定，必为“法”所调整，所形成的关系必为法律上的权利义务关系，即该关系必为行政法律关系。这种推论过于简单化、绝对化，是不符合法学原理与法律实践的。22实际上，特别权力关系中，有一部分领域涉及到相对人宪法上的基本权利，这些基本权利在具体法律中有明确的规定，如果这部分权利遭到损害（如受到免职、开除、辞退等重大处分）时，应受法律的调整，可以得到法律的救济，所以这部分领域中的关系是行政法律关系；另外一部分领域不涉及到相对人的基本权利，这部分内容法律上没有相应的明确规定，它是权力主体基于维持内部秩序的需要，对相对人进行的内部管理行为（如日常作息或工作安排等），这部分领域中的关系通常不能上升为法律关系，仅是一种行政关系。“基础关系理论与管理关系理论”、“重要性理论”等法学理论的出现并得以广泛认可与适用，正表明特别权力关系的性质逐渐从完全的行政关系发展到有部分行政关系可以受法律调整进而成为行政法律关系，而部分特别权力关系仍被排除在法律调整的范围之外。总之，特别权力关系中部分领域仅是权力主体与相对人之间的行政关系，而部分领域已受到法律规范的调整，二者之间形成了法律上的权利义务关系，已上升为行政法律关系。而且随着人权保障、法治行政的完善，行政法律关系的部分将会得到不断扩展。关于特别权力关系理论的存废问题，行政法学界主要有“改良说”与“否定说”两种观点。“改良说”认为传统的特别权力关系理论虽不符合现代社会法治发展的要求，但其仍有一定的现实意义与存在基础，所以宜将传统理论不断加以修正，以适应现实社会的需要。对特别权力关系理论进行修正与改进的过程中，不少学者主张“特别权力关系”的名称本身就是专制内容的体现，认为在现代法治国家，国家与人民之间的关系都是法律关系，即权利义务关系，而不是依靠“权力”来维持的“权力关系”，多数学者倾向将特别权力关系改为“特别法律关系”，也有学者建议改为“特别义务关系”、“人事结合关系”、“加重依附关系”等等。23“否认说”则主张特别权力关系理论是警察国时代维护封建统治的工具，与现代保障人权、厉行法治的社会已格格不入，应彻底加以抛弃。认为其他的替代术语“不但无助于说明问题，反而会产生这种危险：为特别权力关系的传统观念提供借口”，容易使“特别权力关系以另一种名目并且加上法治国家的修饰而复活”。24 笔者认为，传统的特别权力关系理论虽然与法治发展与人权保障存在不协调之处，但其所调整的社会关系与一般的行政关系相比毕竟有着特殊之处，该领域中权力主体与相对人之间的紧密程度比较高，双方之间存在的“紧密型持续关系”是客观事实。所以我们不应对客观现实视而不见，将该理论的作用全盘否定，而是应检讨它的内涵及时代意义，对其重新予以定位。
特别权力关系实质上是一种行政关系，所不同的是它发生在特别领域，具有特别的内容，与一般行政相对而言，它是一种特别行政，可称之为“特别行政关系”；而法律关系是比行政关系更高一层次的概念，只有经过法律规范调整的关系才是法律关系，并不是所有的特别权力关系都可以经过法律调整上升为法律关系，所以称“特别法律关系”并不确切，而称“特别行政关系”更为适宜。25 二、我国特别权力关系相关制度与问题的探讨我国虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但立法与司法实践中普遍存在与该理论相类似的法律制度。传统特别权力关系理论认为特别权力关系的范围包含三种类型，即公勤关系、营造物利用关系与特别监督关系。关于前两种类型，我国存在与之相对应的领域，只是军人与军队之间的军职关系，在国外是被作为公法上之勤务关系来对待的。在我国，军职关系一直以来都是作为一种比较特殊的、封闭的制度来运行的，考虑到军人的天职与军队的特性，本文在此将其单列出来加以讨论。至于国外传统上存在的第三种类型的特别权力关系—公法之特别监督关系，是由其行政主体制度所决定的，在这些国家，均实行严格而完善的公务分权与地方分权体制，各分权主体如自治团体、特许事业在法律上有独立的人格与地位，国家与它们之间的关系是法律上的特别监督与被监督的关系。相比之下，我国没有实行严格意义上的公务分权与地方分权，各个行政机关或公共组织没有独立的人格或独立的法律地位，国家与它们之间的关系只是内部的协调、分工关系，通常不被视为法律上的监督关系，这种关系放在行政组织法或行政主体理论中研究更为适合。总之，将特别权力关系理论与我国目前的实际情况结合起来，特别权力关系在我国表现为公勤关系、公务法人利用关系、军职关系等几个方面。（一）公勤关系公勤关系是指公法上的勤务关系，是公法调整的国家公务人员和其所供职的国家机关或其他公共组织之间存在的职务关系。在我国，受公法（主要是行政法）调整的公勤关系的范围包括以下三大类别：（1）行政机关与公务员之间的关系，即行政职务关系，这是狭义上的公勤关系。（2）其他国家机关与其公务人员的关系，包括国家司法机关、国家立法机关及其他国家机关与其所属的公务人员之间的关系。26（3）社会行政主体与其工作人员的关系，27如公立学校教师与学校及教育行政部门的关系、公立医院医生与医院及卫生行政部门的关系、政府行业组织的行政人员与该组织的关系等。我国公勤关系的法律规范很不完善。其中，调整公务员制度的法律规范只有1993年国务院制定的《国家公务员暂行条例》，该条例的性质属于行政法规，立法机关的法律对公务员制度没有进行“保留”，而是由行政机关来自行规范，不符合法律保留的法治原则。其他的公勤关系中，相当一部分已由法律作了规定，如《法官法》、《检察官法》、《教师法》等法律规范。以上法律法规对公务人员的权利、义务、录用、考评、奖惩、职务升降、任免、辞退、申诉控告等方面作了规定。但是，这些规定同时存在两个方面的明显不足：一是规定很不完善，存在许多漏洞，制约着我国公务人员权利的实现和义务的履行；二是规定得比较抽象、原则和笼统，不具有可操作性，不论是权利还是义务都难以落到实处。这两个方面的致命缺陷使公务人员制度的运行相当程度上处于一种无法可依的状况。28另外，在我国进行的政府机构改革过程中，公务人员的分流涉及到众多公务人员基本的权益，但是，目前我国几乎没有有关人员分流的法律规范，有关人员分流的标准、办法、去向，他们的权利义务及利益保障等问题缺乏法律的明确规定，使相当多公务人员的合法权益得不到保障。相比之下，国外许多公务员制度发达的国家关于公务人员的法律规范就完善和健全得多。如美国制定了文官法（即彭德尔顿法）、文官退休法、职位分类法、联邦雇员工资条例、考绩法、培训法、文官制度改革法等法律；日本在国家公务员法的基础上，制定了职阶制法、工资法、津贴法、退职法等几十部法律；台湾地区制定了公务人员考试法、任用法、俸给法、考绩法、保险法、退休法等等……29这些法律与各种行政法规、规章等一起构成完备的公务人员制度法律体系，加上其他相关法律的健全，使这些国家或地区公务人员的权利及保障、义务及责任落到实处。我们国家在完善自己的法律规范时，应借鉴国外的先进做法，把公勤关系纳入法律调整的范围之内，使其成为真正的法
律关系。此外，公勤关系管理中（其他的特别权力关系领域同样也涉及到这个问题）还有一个重要问题是我国特有的人事档案制度。在我国，每一个公务人员的人事档案一律要求存在工作单位，即特别权力关系相对人的档案由权力主体来保存并予以记录。最重要的是，档案的内容不得向个人公开，每个人对自己档案中的内容均不了解。这种做法违反了现代法治国家厉行的公开原则，也剥夺了公民的知情权。关于公务人员的权利救济状况，根据我国现有法律、法规的规定，公务人员在对涉及本人的人事处理决定或行政处分不服，或认为行政机关及其领导人侵犯其合法权益时，仅有以下几种救济途径：向原处理机关申请复核或复议、向同级人民政府人事部门申诉、向行政监察机关申诉或申请复核、向上级行政机关或行政监察机关提出控告。这种仅依靠行政系统内部的复核、申诉或控告等救济手段，明显不利于有效保障公务人员的合法权益。我国公勤关系承袭传统特别权力关系理论的做法，公勤关系中行政主体对其公务人员所作出的行政行为被称为内部行政行为，对内部行政行为既不能提起行政诉讼也不能申请行政复议。在现实制度中体现得最为集中就是《行政诉讼法》第12条的规定：“行政机关对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对这类案件不予受理。”最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释则更扩大了这个范围，它规定：“‘对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”完全排除了对公务员权利的司法救济。传统上，内部行政行为不能提起行政诉讼的理由主要是内部行政争议的专门性、内部行政管理权的完整性、内部行政效率的高效性等因素使得法院不便也不易对这些纠纷进行审查和干预。但是把所有的内部行政行为都排除于司法审查的大门之外与依法治国的宪法原则与现代社会的法治精神是不相符合的：这种做法违背了“有权利必有救济”的基本法治原则，只有地位超然的法院才是实现人类正义的最后一道屏障；内部行政行为对相对人权利的影响有时并不亚于甚至远远大于外部行政行为，应当允许相对人获得司法上的保护和救济：“法律可以为不同的权利创设不同的保护渠道，但法律从来不允许仅仅由于侵害来源、发生领域这些形式不同而区别对待。”30我国完全排除法院对公勤关系领域中权力主体行为的司法审查，形成了对当事人权利救济中的“空白地带”，在此方面对相对人权利的漠视，较二百年前“传统的特别权力关系国家”德国有过之而无不及。31 由于《行政诉讼法》与《行政复议法》等法律的明确规定，各级法院无法突破这些规定，对于公务员关系无法进行司法审查。但是对于公务员以外的其他国家公务人员，有的法院在实践中作了大胆的尝试，受理了一些社会行政主体的国家公务人员对内部处理不服的行政案件。原告莫某原系福建某市中学教员，1996年2月莫某以“患有严重疾病，无法正常工作”为由申请退休，经学校和市教育局分别签字同意其退休申请的意见后，报市人事局审批。在退休申请报批期间，莫某又以身体经医疗已恢复正常，能够继续工作为由，向学校和市教育局提出撤回退休申请。但市人事局1997年2月仍作出正式批准莫某退休决定。莫某不服，向市人民法院提起行政诉讼。市人民法院受理了此案。
32 为了保证行政内部秩序的维持和行政功能的实现，司法对公勤关系的介入只能是有限介入，公务人员只能对部分受到重大影响的权益提请司法救济。司法审查的范围可包括以下几个方面：违反法律的规定，侵害或限制公务人员宪法上的基本权利的行为；涉及到公务人员职务关系产生、变更、终止的行为，如对公务人员的录用、任职、免职、辞退、开除、强令退休、降级等行为；实际上影响到公务人员作为公民所具有的其他重要权利的行为，如对公务人员的工资、保险、福利的确定或给付行为，就属于个人法律地位的范围，而且对公务人员的利益影响重大。（二）公务法人利用关系在我国，存在着大量的具有行政职能的事业单位和社会团体，而这些事业单位与社会团体的法律地位及性质并不明确，对其与成员之间的关系也缺乏定性。33行政诉讼法规定的“法律、法规授权的组织”只是一种权宜之计，并没有揭示或表明该种类型组织的真正性质与法律地位，所以关于此类组织的种种法律问题长期处于一种模糊与混乱的状态。根据当今社会“从权力行政向服务行政转变、从单
一的国家行政向国家行政与社会行政并重方式转变”的趋势，宜将这些行使行政职能的事业单位、社会团体定位为推行社会行政的“公务法人”比较合适。公务法人利用关系是指受公法调整的公务法人的利用者和该法人的所有者及管理者之间存在的权利义务关系。
●领导者权力冲突的表现及最佳领导团队模型1权力分配不当 领导者的权力分配不当，就是权力与职位、职责不相匹配，也就是破坏了职权一致、责权对等、层级分明原则，从而造成有职无权、职大权小，无职有权、职小权大，有权无责、有责无权，权小责大、权大责小，责权不清、推诿扯皮等等现象。 领导权力分配一般有两层含义，一是权力在组织中的分布，这是从组织结构角度对权力的分配；二是指权力的授给，是从事务和工作的需要出发，领导者根据实现任务和完成工作的需要将其权力的一部分授给下属。一般来讲，第一层权力分配因为是按照组织结构和组织形式进行的，所以每一职位权力的大小和责任的轻重都有相对稳定的规定；相对于第一层权力分配，第二层权力分配在权力和责任的大小上都有相当的灵活性。这样看来，第二层权力分配较为容易出现权力分配失当现象，第一层权力分配则较少。 2领导权力错位 权力错位即领导者的越权，指领导者实际行使的权力超越职位相应权力的现象。越权，广义讲既有范围上的越权，又有使用上的越权。 范围上的越权，又分为僭越本分、兼理旁涉与越俎代疱三种情形。僭越本分，原指不守本分，冒用上级名义、礼仪和器物，此处用以指行使上级领导职权；兼理旁涉，指在未被委托和接受代理的情况下行使其他领导范围职权；越俎代庖，此处专指行使下级领导者的职权。 在领导实践中，越权是一种极为有害的现象。首先，它破坏正常工作秩序。分级领导、分工主管、各司其职、各负其责，这是领导活动系统的正常工作
秩序。而越权行为破坏了这一正常工作秩序，因为它使得人们职责不清、位置不明，如同改变机器运转方向和速度，必然失去功能。 其次，越权不利于团结。越权实则“侵权”。上级被侵权认为侵权者飞扬跋扈、颐指气使，定有取代之心，因而或迎头痛击，或暗中设伏；平级侵权引起勾心斗角、关系紧张；下级被侵权则产生被“罢黜”心理，认为上级不信任自己。 3权力不受 权力不受有正当不受与无由不受之分。所说正当权力不受，是指下属对领导者职业特权与越权行为的抵制。我们熟知的“将在外，君命有所不受”，就是孙子对齐威王越权行为的抵制。而对领导者职业特权的抵制，则是我们极为赞扬的，因为它是同以权谋私现象的一种难能可贵的斗争。所说无由权力不受，是指下属对领导者职位权力的抵制。这种抵制是不能容许的。有人认为，你领导对了我就听，你领导错了我就不听。这个问题较为复杂，但并不是一本糊涂账。这里必须弄清楚“领导错了”是什么意思。如果仅是你认为的，那不能算数。比如领导者的决策，即便真的错了，从决策与其实施之初看，人们无法认定其错，又没有更好的决策出台，那下属还是要依计而行的。4领导权力变异 领导权力变异，主要表现为使用权力的“越位”现象，即无限制地使用权力，将权力泛化到自己的职业中去，从而使自身职业的服务功能(职业规范所规定的应该做的乃至必须做的本职工作)转化为职业特权。 所谓职业特权，是指超出职业规范的规定，利用职业之便实施对他人的控制能力。职业特权不只属于领导权力变异，每个有职业的人都有可能获取职业
行政法三大理论比较
行政法概念三大学说 【导言】行政法的定义问题，围绕的核心是问题关于政府和公民之间权利义务的设计及与此相关的行政效率与个案公正、公共利益与个人利益的制度安排，如何解决一对一的力量比较成为学者们关注和探讨的话题，其中，为人所知的三大学说由此产生。 一、管理论 1、定义 行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系，二者法律地位不平等，行政权优先于个人权利，公民处于被管理、被支配的地位，强调通过维护行政特权保证行政管理的秩序和效率。 2、理论出处 这种理论在早期的大陆法系国家以及前苏联较为流行，理论产生原因有一下几层。一是中央集权的政治体制。根据前苏联 1977 年宪法, 前苏联采用民主集中制, 政治体制更多地体现为中央集权。在政治机构的设置和操作方面, 强调政治命令的国家主权性、效率性, 不重视民主性的问题。这有利于维护国家各种权力, 保证国家管理的实现。二是计划的经济模式。前苏联是采用纯粹计划经济体制的国家, 经济管理是其主要职能之一, 对于计划政策来说, 法律处于一种从属的地位, 计划的地位等于或高于法律, 故在行政法领域自然强调国家经济管理。三是个人自由的法律思想匮乏。前苏联国家主权主义和集体主义一直受到前苏联各阶层的推崇, 个人主义自由的思想受到彻底否定。这反映在法学理论中, 便是对个人权利的保护方面的理论相对较少和疏浅; 反映在法律制度上是缺少相应的机制。 3、价值意义 对于战后恢复社会秩序和经济发展起到了一定作用，提高了整个国家效率。但是另外一面管理论过分强调行政权力，缺乏对其相应的监督，导致行政体系臃肿，指挥能力僵化，束缚了社会更大空间的发展，对于经济政治以及文化的影响从远期来看是弊大于利。 二、控权论 1、定义 行政权和公民权处于对立的地位，个人权利至上，行政权是必要的“恶”，行政法就是控制行政权的法，要通过立法、司法、程序等手段严格控制行政权，以保障公民权利和自由。 2、理论出处 控权论总体上是遵循孟德斯鸠的三权分立理念，主要流行于英美国家。
福柯权力理论之概述 在《知识分子与权力》一文中，福柯说了这样一段话，“毕竟，直到19世纪，人们才认清剥削。但人们大概永远不会知道权力是什么。可能马克思和弗洛伊德还不足以帮助我们认识这个神秘的、被称作权力的、被到处授与人的东西。它既是有形的，又是无形的；既是显现的，又是隐蔽的。”这段关于权力的论述多少带有一些神秘主义的色彩，这也是它给我留下深刻印象的原因所在。在20世纪70年代以后，权力（pouvoir）一语在福柯的著作中占据了中心地位，福柯在权力领域所作的探究，被认为堪与弗洛伊德在精神分析领域的建树相匹，甚至福柯本人，也因而被称为“权力思想家”。但即便是这样，这段话却更像是福柯发自内心的最真实的声音，或许在他看来，其实自己和其他人一样——大概永远不会弄清楚“权力”是什么。 但是，福柯仍然尽量对权力作了最大程度上的体认，这里的“权力”我觉得更倾向于现代意义上的。他指出，权力的隐蔽性的一处重要表现就是：权力有意向却没有主体性。我个人对这句话的理解是，一方面权力的行使无不具有一系列目标和目的，另一方面这又不意味权力产生于某一个人的选择和决定。任何个人或国家机器，都不可能指挥在一个社会中产生作用的整个权力网。这也是福柯在《知识分子与权力》中所谈到的，他说，“实际上人们很不了解：谁在行使权力？在哪儿行使权力？人们几乎已了解到：谁在剥削？利益去哪儿了？然而，权力……很清楚，并不是统治者拥有权力。”这里的意思应该是指在现代社会中，并不仅仅是统治者拥有权力。因为福柯多次批评过传统的权力观念，即视权力为确保奴役一个国家国民的一组机构和机制，或者说，是一部分人对另一部分实施统治的总体系统。他一再强调权力不是一样“东西”，而是一种关系，是各种势力关系的复合体，是这些势力关系通过持续不断的相互抗争，改变、增强或颠覆它们的过程。在《性史》第一卷中，福柯写道，“权力不是一种机制，不是一种机构，它不是赋予某人的一种力量；它是外借得来的一个名称，用于一个特定社会中某种策略情景。”我觉得，这段话和《知识分子与权力》中的一段话对照来看似乎更明白些，“毫无疑问，关于国家的理论和国家机器的传统分析无法穷尽权力运行和实施的领域。……凡是有权力的地方，人们都行使权力。确切地说，没有人是权力的拥有者，然而，总是一方面的一些人和另一方面的另一些人在一定的方向下共同行使权力。人们不知道谁是掌权者，但是知道谁没有权力。”权力不是一样“东西”，所以没有人是权力的拥有者。权力不是固定的存在，也不是流动的存在，而是无形的存在，是一种关系，是一
《德国宪法案例选释（第1辑）基本权利总论》 编写说明 张翔 2012-09-07 22:41:44 来源：《德国宪法案例选释（第1辑）基本权利总论》（张 翔主编，法律出版社2012年8月出版） 一、缘起 比较法之于当代中国法学研究的重要性已毋庸多言。比较法研究最为理想的状态，应该是研究者普遍能依靠自身充分的外语能力和专业素养，系统阅读外国法的原始资料，作为理解、概括、比较、借鉴之基础。但目前我国法学研究者多以英语为第一外语，尚无法期待短期内对其他小语种国家法律的研究达到此种理想状态。系统地翻译介绍这些国家的法学基础资料，应该说尚有意义。 在宪法领域，德国宪法（《联邦德国基本法》）是当今世界范围内可与美国宪法并列的基本典范之一，但我国宪法学界对德国宪法理论与实践的介绍研究还较为薄弱。近年来，渐有一些德国宪法学著作翻译出版，例如施莱希的《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》（刘飞译）、施托贝尔的《经济宪法与经济行政法》（谢立斌译）、黑塞的《联邦德国宪法纲要》（李辉译）、黑勒的《国家学的危机社会主义与民族》（刘刚译）等等，但对于实践层面的德国联邦宪法法院的具体裁判的译介尚不充分。值得注意的是，与我们对大陆法系法学的传统认识不同，德国联邦宪法法院的裁判已然构成了当下德国宪法学的主要理论来源，宪法学的教学与研究莫不围绕宪法裁判展开，以至于有学者基于德国国家法学的传统不无忧虑地认为，宪法学有矮化为对联邦宪法法院的“解释科学”（Auslegungswissenschaft）的危险[1]。因此，如欲学习、研究德国宪法，德
国联邦宪法法院的裁判就是必须掌握的基本资料。 二、编写要旨 基于以上两个方面的认识，我们希望编写一套《德国宪法案例选释》丛书，尝试以不同的专题对德国联邦宪法法院的裁判进行选择性的译介。丛书计划编写若干专辑，第一辑以“基本权利总论”为主题，其编写要旨有以下几点： 1. 选择德国基本权利教义学体系建构过程中最为重要的案例 本书并不以译介最新的判决为目标，而是强调理论体系和案例脉络，所重视的是历史上具有开创性、拓展性和奠基性意义的经典案例。德国联邦宪法法院的宪法裁判，至今已有煌煌124卷，但在此浩繁卷帙当中，有一些案例对于基本权利基础理论的构建与发展具有特别的重要意义。这些重要案例往往具有开创性作用，例如，吕特判决提出基本权利作为客观价值秩序的理论，开创了以基本权利的双重性质来阐释基本权利规范内涵的基本框架；艾尔弗斯案则将“一般行为自由‘解释为’兜底基本权利”，为基本权利体系设置了一个概括性条款。这些重要案例因其奠基性意义，在后来的判决往往被反复援引重申；宪法学理论的完善发展，也往往以这些重要案例为起点。因此，这些案例可作为掌握基本权利理论体系的一个整体性的纲要。 2. 翻译判决要点、描述论证过程、突出重要理论 我们希望避免过于简略和过于繁冗两种极端。有些案例译介仅截取基本案情和判决结果，对作为裁判精髓的说理部分展开不足，因而往往显得逻辑跳脱、仓
管理真相：分清权力与领导 多选题 1、管理的五项职能分别是？（10 分） a 计划 b 组织 c 协调 d 控制 e 指挥 正确答案:a b c d e 2、哪些属于领导者的职位权力？（10 分） a 合法命令权 b 报酬权 c 人事权 d 强制权 正确答案:a b c d 3、在领导者的个人权力中，以下哪些选项构成了领导者的专家权？（10 分） a 知识 b 技能 c 特长 d 情感 正确答案:a b c 4、是什么构成了领导者的参照权？（10 分） a 情感 b 气质 c 人格 d 道德 e 价值观 正确答案:a b c d e 5、在领导者个人权力中，参照权的三个标杆是什么？（10 分） a 理念标杆 b 价值标杆 c 关怀标杆 d 道德标杆 正确答案:a b c 6、树立权威和人性化管理的十六字真经是什么？（10 分） a 先严后宽 b 制严语宽 c 近严远宽 d 上严下宽 正确答案:a b c d 7、领导者如何立威？（10 分） a 罚上立威 b 亲下得人 c 赏小取信 d 罚下立威 正确答案:a b c 8、权胜才必有其辱，威胜德必有其祸，这给领导者的启示是需要在才和德上修炼自己的_______和_______。（10 分）
a 专家权 b 参照权 c 报酬权 d 强制权 正确答案:a b 判断题 1、管理是为组织提供指导、领导权并决定如何利用组织的资源去完成一个目标的活动。（10 分）? a 正确b 错误正确答案:正确 2、领导一共有两种权力构成,这两种权力一个叫职位权,另一个叫个人权。职位权只能让员工口服，而个人权才能让员工心服。（10分）a 正确? b 错误正确 答案:正确
平衡论：现代行政法的理论基础 ;如果思维尚迷离于对事物支离破碎的、局部的、有限的认识而不求突破，不求对事物本质把握的诚挚努力，事物本身就不可能充分地、全面地向我们展开。因此，当我们利用“行政法的理论基础”这一范畴以图寻求对行政法现象基本的真理性认识时，就必须首先建立思维的起点，即承认以下这个命题：行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系是行政法永恒关怀的主题。我们的思维一旦肇始于对这一基本关系的解剖、分析，纵然我们因为局限于时代、客观环境以及自身思维能力所设置的林总障碍而无法达致真理性认识，我们亦可以自信地宣称：我们正在接近真理，而不是盲然地离它或近或远。三年前，罗豪才先生等在《现代行政法的理论基础》一文中提出了对现代行政法的一种本质思考，抓住了行政法理论的根本症结。笔者有幸得罗先生细心指导，对行政机关与相对一方权利义务关系主题作了一些初浅的研究，希以本文将部分心得呈世，求教于同仁。 一、“管理”与“控权”：历史的回声 回溯历史，行政法是在人类社会首次倡行普遍人权，人人生而平等自由的思想、高扬人性和人格尊严的时期孕育而出的，是在国有权力结构形态上发生分离和制约以后的产物。然而，行政法主题是在历史存在的国家与个人的关系及人类对此关系的思考的深层次背景下
演绎发展的，若人为地忽略前行政法的历史，对行政法主题历时性的要义变迁就难以准确把握。需要说明的是，近代以来，随着国家分权、法律分类和学科专业化，国家和个人的关系更多地由国家哲学、宪法学、政治学等予以关注，而行政法研究的焦点则集中于行政机关与相对一方的关系上。因此，我们在探索历史脉络时虽然不可避免地行文涉及对国家和个人关系的讨论，但仍将坚持本文选题的主导性。在奴隶制和封建制时期，以中国为典例的东方社会与西方社会在行政机关与相对一方法律关系问题上经历了迥然殊异的过程。从远古时代起，我国就建立了中央集权的君主专制政体及其庞大、发达的官僚行政机构，并在历史延续中日益成就和巩固。在“家国一体”的传统理念统治下，任何个人与国家最高主人－－帝王的关系都是臣子和君父的关系，因而，作为帝王治理国家的手臂延伸，行政机构与其相对一方在权利义务方面倾向于“命令－－服从”的关系模式。法律传统承认前者更多的权力，给予后者更多的义务性限制。虽然简单的、严格的理论规则难以概括复杂而又活生生的现实，但出于分析的需要，我们称这种法律传统为“管理法”类型。与之相适应的则是以服从权力为基本格调的“管理论”。与我国不同，西方社会在同一主题上的法律传统表现出无法简略尽述的复杂性。古代希腊城邦政制从王政、贵族政治、僭主政体到平民政体的递嬗史，古罗马由王政向共和制、君主制的演变和盛衰史，欧洲多元分治的封建社会推演至中央集权的发展史，都是我们需要详加考察的对象，在此不能一一道来。我们只抽出几个历史片断进行分析和说明。（１）在古希腊人眼里，公民是除奴隶、农奴、边
浅议特别权力关系理论对公务员权利救济的影响 西北政法大学邸少伟710063 摘要：特别权力关系理论是行政法上的一个重要理论，它的产生发展对特别权利关系中相对人的救济产生了重要影响。本文试图从特别权力关系理论的产生发展入手，论述特别权力关系理论对我国公务员救济制度构建的影响，并对我国公务员救济制度的不足进行了分析，提出了对我国公务员救济完善的方法，探讨该理论的发展对我国的借鉴意义。 关键词：特别权力关系公务员救济 一、特别权力关系理论的产生和发展 （一）早期的特别权力关系理论 普遍认为，特别权力关系的集大成者是德国的公法学家奥托·迈耶，但是，如果想更深层次的了解特别权力关系的产生根源，我们必须追溯到更早时期。早在1794年的普鲁士一般邦法就有了关于特别权力关系的规定。该法把“穿制服的国民”和“一般的国民”进行了区分，规定：“军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠贞和服从义务”，这些法律的规定，目的就是为了维护专制君主和高级官吏阶层的特权和行政优越性。 特别权力关系理论上升到理论高度是在19世纪后期，德国的法学家普尔·拉班德从“主体封闭说”出发，构建了国家与官吏之间的服勤务关系。主体封闭说认为国家是一个不可分割的主体，国家与官吏之间不存在一般的法律关系，而是一种基于自愿的服勤务关系。这种服勤务关系具有以下特征：第一，国家必须有接受特定人为其服务的意愿，而官吏也应有加入该服勤务关系的意思表示，即双方实际上是一种公法上的契约关系。第二，该关系不适用法律保留原则，排除法律规范的适用。 普尔·拉班德奠定了特别权力关系的理论基础，但是，直到奥托·迈耶，特别权力关系理论才发展为一个成体系的成熟的学说。奥托·迈耶对该理论的贡献体现在：第一，完善了该学说的基础，为特别权利关系领域排除法律保留的适用提供了更充分的“自愿不构成侵害”理论的支持。该理论认为，自愿加入服勤务关系，自愿放弃权利，便无侵害可言，也无救济的必要。第二，丰富了特别权力关系的理论体系，从特别权利关系的产生原因划分了特别权力关系的种类，扩展了特别权力关系的范围，分为公法上的勤务关系、公营造物之利用关系和公法之特别监督关系。 经过奥托·迈耶的完善，特别权力关系理论对德国行政法产生了深刻的影响，被立法所吸收，成为了德国实务界和学术界的主流学说。 （二）特别权力关系的发展完善 传统的特别权力关系理论由于其绝对排除法律保留和法律规范的适用，在第二次世界大战后，得到了广泛的批评。为了更好的保障人权，特别权力关系理论得到了进一步的发展和改善。 德国著名公法学者乌勒提出了“基础关系与管理关系理论”。该理论把行政主体与其特别权力关系相对人的关系分为“基础关系”和“管理关系”。“基础关系”即特别权力关系的产生、变更和消灭的事项，在基础关系领域适用法律保留原则，允许该关系中的相对人权利受到侵犯时寻求法律的救济。而“管理关系”
“性征”分析中的权力运作———福柯颠覆传统权力理论的尝试 文 兵 (中国政法大学哲学系副教授、博士 北京 102249) 摘要:福柯对传统的权力理论进行了批判,坚持认为权力首先并不是压制性的,而是生产性的;同时,知识也是与权力相联的,所谓纯粹的、客观的知识是没有的。福柯选择了“性”作为自己颠倒传统权力理论的重要 场所。福柯翻转传统的权力理论,是与他的消解主体地位的理论主旨是一致的,从积极意义上来说,是为了对 个体涉入的具体的制度、场所和机制进行批判性的考察。 关键词:福柯;权力;性征 中图分类号:B565.5 文献标识码:A 文章编号:1001-8263(2003)08-0016-05 1968年的五月风暴使福柯的思考重心转向了权力问题。福柯最初在权力问题上,把权力视为禁止、压制、排斥,也就是从否定方面来理解权力问题,这主要体现于他在1970年12月当选为法兰西学院“思想体系史”教授时发表的就职演说《话语的秩序》。但在1971-1972年间,通过对监狱的体验,感受到权力可以不从法律方面来思考,而是可以从技术方面、从策略和战略方面来思考。他在《规训与惩罚》中努力做的,而后又在《性征史》卷一《求真意志》中加以运用的,就是用这种权力的技术和战略的维度来代替权力的法律和否定的维度。福柯曾坦言:如果没有重新思考权力的需要,单凭对性征进行写作的乐趣是不足以鼓励自己去写六卷本的著作的〔1〕。“性征”的问题成了福柯思考权力问题的一个场所。性的问题之所以有意义,就在于“性”比起其它东西似乎更是人们禁止的对象(如乱伦、淫乱等)。因此,在性的问题上翻转权力关系就尤为重要。 权力的运作:压制与煽动的游戏 福柯在《认知意志》中,首先对“性压抑说”提出了质疑。这种假说认为,进入19世纪,性完全被视为繁衍后代的严肃的事情,人们对于性一般都要保持缄默。权力对于性,就是禁止、拒绝、否定。他认为,“性压抑说”的提出,有它的来自历史和政治的郑重保证:一是这种假说是与资本主义的秩序联为一体,是为了配合资本主义的发展,因为它不能容忍劳动阶层仅仅为了性的快感而浪费精力,因为这种耗费是与资产阶级榨取劳动的要求不相符合。但福柯认为,实际情况并非如此。统治阶级首先是把对快感进行限制的原则运用于自身,它首要关心的不是被剥削阶级的性压抑,而是统治阶级的肉体、活力、长寿、生殖和繁衍。在后来,资产阶级的这种性征机制才逐渐地渗透到下层人民之中。二是这种假说是与某些人的利益相关的,因为承认了性受到压制,那么反抗现实、颠覆秩序、承诺自由、召唤未来,就很自然地进入到某种话语之中。性压抑说是潜藏着一定的战略意图的。 福柯要追问的是:性的压抑是否是一种历史事实?禁止、审查和否定是否就是权力运作的基本形式?权力要压制性,首先就要把“性”从我们的言谈
浅谈我国公务员权利的司法救济
浅谈我国公务员权利的司法救济 摘要 我国现行的公务员权利救济制度基本排除了司法救济，这种做法既不利于保障公务员的基本权利，也不符合司法最终救济原则。针对这一问题，本文首先介绍了我国现行的公务员权利救济制度及产生的原因，其次分析公务员权利保障引入司法救济的必要性和可能性，最后提出了构建具有中国特色的公务员权利司法救济制度。 关键词:公务员；权利；内部行政行为；司法救济 一、我国现行公务员权利救济制度的现状 公务员因其职务而以特定身份承担政府职能并履行各种义务,应当有基本的身份和职务保障,享有其基本权利,以确保有效执行公务。要使其基本权利获得有效的实现,离不开完善、有效的权利救济制度。在我国，公务员的救济制度主要是申诉控告制度，具体体现在《公务员法》第十五章，此外，《公务员法》十六章第100条对聘任制公务员与所在机关发生的争议解决方法做出了规定。 但我国《行政诉讼法》第十二条规定，“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：......（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。这里的“等”字意味着不穷尽列举，从《行政诉讼法》的立法精神来看，这里排除的应该是所有行政机关的内部人事管理行为，包括工资的升降、福利待遇、住房分配等。为了正确理解上述规定，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第4条指出，行政诉讼法第十二条第（三）项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。根据上述实证法的规定，除了聘任制公务员依据聘任合同享有部分司法救济权利外，行政机关对其他公务员所做的内部管理行为是被排除在行政诉讼范围之外，公务员的权利得不到司法救济。 而当初之所以排除公务员权利的司法救济，笔者认为既有理论上的原因，
行政法研究中的十个热点问题 时间:2009-10-28 11:47来源: 作者: 点击:412次行政法研究中的十个热点问题【内容提要】行政法学研究中的十个热点问题是平衡论、行政法基本原则、公法问题、软法问题、行政程序法的制定、行政诉讼法的修改、公众参与机制、行政性ADR 、行政执法研究和案例行政法的发展。总结分析这十个问题希望对行政法学研究有所帮助。【关键词】行政行政法行政权力公民权利AbstractThis paper summarizes ten hot topics in the Study of Administrative Law. These are the balance theory the basic principles of administrative law public law soft law the enactment of the Administrative Procedure LawAdministrative Procedural Law amendment mechanism for public participation administrative ADR the administrative law enforcement and the case administrative law development. Through summarizes these ten questions people can grasp the direction of the administrative jurisprudence research. Which can guide administrative jurisprudence research to the depth development. Key wordsAdministration Administrative law Administrative authority Civil Rights 一、行政法基本理论之平衡论行政法的核心是什么这个问题直接关系到行政法的整个理论体系建构传统的行政法都以行政权为核心来建构理论体系。罗豪才教授等学者将行政法理论基础划分为三个
收稿日期:2003-11-04 作者简介:伍劲松(1969-),男,湖南永州人,华南师范大学政法学院法律系讲师。 华南师范大学学报(社会科学版) 2004年第4期 N o.4,2004JOURNA L OF S OUTH CHI NA NORM A L UNI VERSITY (S OCI A L SCIE NCE E DITI ON )2004年8月Aug.,2004 论特别权力关系 伍劲松 (华南师范大学政法学院,广东广州510631) 摘 要:特别权力关系理论排斥法律保留原则、否定司法审查,有侵犯人权、蔑视人性尊严之弊 端,应予以彻底检讨与反思;要修正与抛弃不合时宜的落后理论,以维护人性尊严,保障基本权利,实 现法律的公平与正义。 关键词:特别权力关系;人性尊严;法律保留;基本权利;行政救济 中图分类号:D922.1;DF3 文献标识码:A 文章编号:1000-5455(2004)04-0024-06 近几年来学生将学校告上法庭的事例层出不穷,其中影响较大的有北京科技大学的田永考场舞弊案、北京大学的刘燕文毕业证书案以及重庆邮电学院怀孕女生被开除案。这些案件发生后,社会各界对此表示高度关注。作为法律学人,我们所关心的并不仅仅是案件的结果,更为关心的是这些案件背后所隐含着的特别权力关系理论。笔者拟从人性尊严、法律保留、基本权利、行政救济等视角对此理论进行初步的研究,以求教于方家。 一、特别权力关系之界定 特别权力关系又称特别服从关系,为行政法学上专有名词,是指基于特别的法律原因,为实现公法上的特定目的,行政主体在必要的范围内对相对人具有概括的支配权力,而相对人负有高 度服从义务的行政法律关系。[1]特别权力关系理论滥觞于19世纪君主立宪时代的德意志,是为 说明君主与其官僚之间的统合关系而设的。其后被日本全盘接受,并扩大其范围后传入中国,从战后到今天,一直影响着我国的行政法理论。 所谓“特别权力关系”是相对于人民与国家之间存在的“一般权力关系”所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。至于一般人何以会进入特别权力关系之中,实际上大都属于社会共同生活中非常自然之事,且大多系因遂行宪法所保障之基本权利。传统理论将特别权力关系之成因归纳为:法律规定、当事人自愿和特定事实之发生,实有变相为特别权力关系合法化或正当化之嫌。其实,令人非难的应是该关系之本身,而非特别权力关系之成因。特别权力关系大都存在于学校与学生、监狱与在押犯人之间、国家与公务员、军队与军人、强制戒毒机构与戒毒人员、实 施强制隔离时发生的医疗机构与传染病人以及某些营造物及其利用人之间。[2]4 2
对福柯权力理论的分析 【内容提要】权力是政治的核心，对于权力的定义域理解，古来便是见仁见智。福柯提出了权力-知识的概念，明确表示否定传统的阶级分析和阶级理论。权力不仅来自上面的结构对个人的排它性活动，而且也和知识与话语密切相关。权力和知识是共生体，权力可以产生知识：权力不仅在话语内创造知识对象，而且创造作为现实客体的知识对象。人文科学的主体，并不是由意识形态引起的幻想，而是某种权力关系现实存在的结果。新的人文科学的产生和新的权力结构的建立总是同时出现的。 【关键词】知识、权力、国家 福柯是法国哲学家、社会历史学家，后现代理论主要代表之一。其思想以反中心、反权威、反常规而著称，分析方法独特，研究主题多变，涉及历史、文学、哲学、政治、社会、文化等众多领域。福柯的权力理论强调文本与历史的关系，把权力当成具有心理意志力的普遍欲望。认为权力是档案负面的社会、政治现实，是一种永远存在、无法摆脱的社会罪恶。知识和权力是密不可分的“共生体”。知识是表象，权力是实质。每一种话语实践都有一套规则，以潜在的权力形式支配着特定领域的知识、思考和写作。历史写作的话语是在权力斗争中产生的，权力是人们对于事物所实施的暴力。不存在纯粹客观的话语，只有体现或大或小权力的话语。在艺术领域，一如政治、历史中，通过掌握话语而获得权力。福柯认为，权力不是获得的，也不是分享的，而是通过各种关系的一种转换无定的游戏，这些关系涉及经济、政治、知识、情感、性等各个领域。权力有意向却没有主体性，即便是权力促生了反抗力量，但它也只能存在于权力关系错综复杂的游戏网之中。 自政治学成为一门独立的学科以来，人们就对权力进行着持续而深入的研究。可以说，权力是一个既古老而又崭新的话题，从古希腊的先哲们到现当代的思想家们都在孜孜求索。然而，权力却是一个在本质上具有争议的概念，又具有多张面孔，学者们见仁见智，必然会产生不同的理解。权力问题既是一个政治学的问题，又是一个法学的基本问题，虽然权力问题由来已久，但是关于权力的问题并没有形成一个统一的概念，而且在这些权力问题的论述中最为关注的是统治权问题，即统治权的合法性问题，谁掌握统治权的问题，统治权问题一直是西方权力理论的一个核心问题。权力是政治的核心。从某种意义上说，政治研究就是关于权力分配方式和运行机制的研究，政治学也就是关于权力的学问。 福柯对于权力的定义独树一帜，福柯认为权力是档案社会的政治侧面，是一种无所不在、无法摆脱的社会事物。1972年他在知识分子与权力一文中说：那东西如此神秘，可见有不可见，在场又不在场，无所不在无孔不入，这东西就叫做权力。对福柯而言，权力不只是物质上的或军事上的威力，权力中处于核心地位的是权力和知识的关系。“权力和知识是直接相互连带的，不相应的建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”即能够表现出来有知识是权力的一种来源，并引进了“话语”的概念。这里的“知识”有更广泛的含义，即人们对整个世界认知。福柯认为人们只有精通某一领域的知识才具备了这个领域的话语权，同时，这一领域的知识只有被普遍承认，才能转变成“权力。 福柯悬置了权力的本体论以及权力的合法与非法这一问题，可以得出自由主义所主张的法治的着点被悬置了。在传统自由主义看来法律是用来确定权力获得的合法性问题，以及限制权力的滥用的，这些法律的合法性同样也来自更深刻的合法性，在福柯这里传统自由主义的主张变地没有说服力了，甚至是变地不现实了。福柯批判了理性的霸权地位，同样否认法律的全能性与完备性，那种在权力面前无可置疑的法律在福柯看来是不存在的。与启蒙时期的法学家不同，福柯不认同那种对法律进行的客观分析，试图探讨法律的真实处境，运用历史-政治话语来分析法律的起源问题，法律之所以为法律的标准问题，以及法律的中立性问题。
公务员权利救济概述 本篇论文目录导航： 【题目】我国公务员权利救济制度建设探究 【绪论】公务员权利侵害救济体制探析绪论 【第一章】公务员权利救济概述 【第二章】公务员权利救济的相关理论 【第三章】境外国家和地区公务员权利救济制度和启示 【第四章】我国公务员司法救济制度现状及不足 【第五章】中国公务员权利救济体制的完善 【参考文献】公务员权利保护救济机制研究参考文献 第一章公务员权利救济概述 1.1 公务员概念解析 1.1.1 公务员的含义 英国是世界上最早建立公务员制度的国家，将公务员称之为“文官”（civil servants），“文官是指政治的或司法的职务以外的、以文职资格录用、报酬全部直接由议会所通过的款项支付的英王公仆而言1”.据此可知，在英国，所有经选举和以政治忠诚关系得以任命的人员，都不是公务员。英国的公务员概念有两个鲜明的特点：第一，非政治任命，公务员只忠诚于法律和自己的职责，不向任何政党或政治人物负责；第二，长期任职，只要公务员
不违反相关的法律规定，公务员就可以长期任职。就公务员权利救济而言，在英国，主要指的是文官。在法国，把所有在中央到地方政府系统的工作人员和立法、司法、军队机关中的工作人员以及公共企事业单位中供职的人员，都称之为公职人员。但是，并非所有的公职人员都是公务员。“只有某些受到公法制度制约的公职人员才有公务员资格2”.在日本，不同的法律对于公务员概念的界定也是有一定的差异的。但是，目前判定公务员概念的主要依据是《国家公务员法》和《地方公务员法》这两部法律。尽管这两部法律对公务员做了国家和地方的区分，但是其判断公务员的标准却是一致的，主要有三个方面：一是正在从事国家事务；二是由国家的任命者任命；三是原则上领取国家工资3.除此之外，日本的公务员还分为特别职和一般职。特别职是指由选举产生或者依据政治原则任命的，一般职是指不采用政治原则任命，在《国家行政组织法》所规定的行政机关任职，服从人事院管理的公务员。日本的公务员权利救济制度主要针对的是一般职公务员。 从以上的分析可以看出，各国对于公务员概念的内涵和外延的界定都是不同的。这与各国不同的历史、政治、文化有着密切的关系。新中国成立后，在原有的干部管理制度的基础上，建立了新的干部人事制度。该制度深受苏联模式的影响，将负有革命工作的人员统称为“国家干部”.随着我国经济，政治和社会发展变化，这一概念的弊端不断显现。为了解决这些弊端，中共十三大顺应时代发展的要求，提出要建立公务员法律制度。这是“公务员
对文化领导权的解读 【摘要】领导权问题是马克思主义理论的重要问题之一。意大利共产党创始人之一安东尼奥·葛兰西提出了文化领导权理论，这一理论是在特定历史条件下对马克思主义的发展，有其复杂性，在新的社会历史和实践条件下，以当代视角阐释葛兰西的领导权理论正是要挖掘其当代价值。 【关键词】葛兰西；文化领导权；社会主义；核心价值体系 葛兰西文化领导权理论形成于上世纪二三十年代。二十世纪的历史运动、资本主义与社会主义两种意识形态的斗争以及随着经济全球化而加剧的西方文化与东方文化的对立与冲突，使这一理论的内在价值日渐凸显。这一理论是在分析欧洲发达资本主义国家的政治、经济、文化、思想结构基础上提出的配合无产阶级政治革命的一个必备条件，是针对政治领导权的。葛兰西文化领导权理论既坚持和发展了马克思主义的具体理论。 对市民社会概念的重新构建是文化领导权理论的前提。葛兰西对文化领导权理论的论述，是建立在对“市民社会”概念的全新的理解、重新构建的基础上，对市民社会的理解与黑格尔和马克思对市民社会的理解有很大的不同，认为市民社会不再限制在传统的经济领域，而是代表着与“政治国家”相并列的文化意识形态领域，是属于上层建筑的。这个市民社会对一个国家里的人们所信奉和尊崇的生活方式的理念或习惯行程和普及起到了决定性作用。每个社会团体都试图掌握有关舆论、价值观念和社会行为标准等方面的领导是政治领导的前提。即使革命成功后，也要继续牢牢抓住文化领导权。葛兰西的文化领导权思想，对我们寻求构建社会主义核心价值体系的有效途径富有启发意义。 一、以多种方式构建和传播社会主义核心价值体系 文化领导权是葛兰西的重要思想和革命战略，使统治阶级的哲学成为广大群众的哲学，即让广大群众接受为他们生活的社会所公认的道德、风俗和行为准则。对于文化领导权的实现方式，主要涉及了两种类型：一种是认同、同意等民主方式，另一种是宣传、引导的方式。 葛兰西分析了市民社会发达的西方资本主义社会，认为资产阶级的文化领导权，虽然是反动的、压迫性的和欺骗性的，但以大多数人的“认同”、“同意”为基础，披着“合法”、“合理”的外衣，其结果是社会大多数人接受资产阶级所宣传的世界观，把统治阶级的愿望、价值观、生活方式、思维方法和伦理道德当作自己的。葛兰西提出：无产阶级虽致力于建立新型意识形态，但在革命中要夺取文化领导权，革命成功后巩固文化领导权，都应采用类似的认同、同意等民主方式。在文化领导权实现方式上，葛兰西也注意到了宣传、引导等方式的作用，提出：“社会主义宣传可以使无产阶级的历史在一瞬间戏剧性地苏醒过来：它的反对资本主义的斗争，它的漫长的连续不断的努力，要使自己从奴隶枷锁中完全解放出来，要使自己锻造出一种新的意识，并在今天成为一个尚未到来的世界的宣言。
平衡论是集体智慧的结晶。我们之所以要研究平衡论，主要针对的是中国行政法的结构性失衡，旨在实现权力与权利的平衡。平衡论第一次比较系统和完整的阐述，是我与袁曙宏、李文栋合作的一篇文章，发表在《中国法学》1993年第1期上，题目叫做“现代行政法的理论基础：论行政机关与相对一方的权利义务平衡”。经过近二十年的研究，平衡论已经形成了比较成熟的理论框架，包含的内容也比较丰富。 到现在为止，平衡论的研究已经有了一系列的学术成果，发表了百多篇学术论文，出版了十余部著作。当然，平衡论是一个开放的体系，目前还面临着许多新的课题，仍然处于讨论和发展当中。 平衡论提出的背景 社会背景：平衡论最重要的背景是中国社会转型和公共治理的兴起。 □改革开放与社会转型 在“文革”之后，包括行政法学在内的中国现代法学开始复兴。由于建国之初30年的经验与教训，这次转型为中国行政法探索自己的道路提供了重要的契机。 新中国成立初期，借鉴苏联的经验，形成了计划经济体制，导致权力过于集中，地方和企业缺乏自主权，形成了高度垄断的管理模式。这一时期的行政法理论主要援引苏联的学说，将行政法与行政管理、政府管制相提并论。至今我们有些学者还坚持认为行政法就是管理、控制和支配，应该说与这一传统不无关系。 □国家管理的衰落与公共治理的兴起 在计划经济年代，国家是家长式的管理者，是惟一合法的管理主体，以秩序为导向，采取封闭式、单向度的管理方式。这种模式的缺点在于能力不足、效果不佳，正当性也存在疑问。在新的形势下，国家的任务还包括诸如环境保护、社会保障等方面的职能，国家的角色既有可能是管理者，也可能是服务者、监督者、辅助者。与政府角色变迁相关的是公共治理的兴起，公共治理是一种多中心的复合式治理，治理的方式和手段是多元的，治理是既有输入也有输出的双向过程，是一个开放的动态过程，具有广泛公众参与的特点。 □《行政诉讼法》立法目的的争议 1989年的行政诉讼法第一次正式确立了民告官的制度，是一个了不起的进步。不过，在制定行政诉讼法的过程中，我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开过一场争论，即行政法是要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”。当时，我担任行政立法研究组的副组长，亲历了起草过程和其中的争论。最终，行政诉讼法第1条规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，可以说是吸收了“既要保权又要控权”的兼顾论。 学术背景：平衡论另一重要背景是传统的行政法理论模式存在重大缺陷。 80年代中后期，我国行政法学已经开始就行政法学理论基础进行了初步的讨论，先后提出了“为人民服务论”、“人民政府论”等观点。这些理论具有开拓性的价值，只是还没有完全摆脱当时法学界法律的阶级性和其他政治理论的影响。在此基础上，我们以理想类型的方式，梳理和归纳了管理论和控权论两种传统的行政法模式。 在管理论的模式下，行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系”，行政权优先于个人权利，公民处于被管理、被支配的地位，二者法律地位不平等，强调通过维护行政特权保证行政管理的秩序和效率。而在控权论的模式下，行政权和公民权处于对立的地位，个人权利至上，行政权是必要的“恶”，行政法就是控制行政权的法，要通过立法、司法、程序等手段严格控制行政权，旨在保障公民权利和自由。 我们认为这两种传统行政法的理论模式都存在重大缺陷，都是以“权力”为视角，即以行政权为核心，或者强调对行政权进行监督和控制，或者强调对行政权的维护和保障；二者都不重视相对方在法律关系中的地位和作用。在反思传统行政法模式的基础上，我们吸收了
特别权力关系与公务员的权利救济制度 李雨濛1201010064 摘要：特别权力关系理论是行政法上的一个重要理论，它的产生发展对特别权利关系中相对人的救济产生了重要影响。本文试图从特别权力关系理论的产生发展入手，论述特别权力关系理论对我国公务员救济制度构建的影响，并对我国公务员救济制度的现状进行了分析，提出了对我国公务员救济完善的方法。 关键词：特别权力关系公务员救济 一、特别权力关系理论 （一）特别权力关系的内涵 本文中所称的“特别权力关系”是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。①该理论在学说上通行的考证是起源于德国，遂为大陆法系传统行政法上特有的概念。在我国的行政法学理论中，并没有明确提出特别权力关系理论，然而涉及学术理论界的“内部行政行为”，以及实务界现行的《行政复议法》、《行政诉讼法》中关于受案范围的相关规定，尤其是排除行政机关工作人员不服行政机关奖惩、任免等决定的诉讼救济的规定时，实际上却反映出了与特别权力关系理论相同的内容。 （二）背景与发展 该理论的创始者，通说认为要首推德国学者Laband(拉邦)和Otto mayer(奥托麦耶)，所谓前者构筑了特别权力理论的雏形，而后者则为集大成者。奥托·迈耶使得特别权力关系理论发展为一个成体系的成熟的学说。奥托·迈耶对该理论的贡献体现在：第一，完善了该学说的基础，为特别权利关系领域排除法律保留的适用提供了更充分的“自愿不构成侵害”理论的支持。该理论认为，自愿加入服勤务关系，自愿放弃权利，便无侵害可言，也无救济的必要。第二，丰富了特别权力关系的理论体系，从特别权利关系的产生原因划分了特别权力关系的种类，扩展了特别权力关系的范围，分为公法上的勤务关系、公营造物之利用关系和公法之特别监督关系。 ②经过奥托·迈耶的完善，特别权力关系理论对德国行政法产生了深刻的影响，被立 ①参见杨临宏《特别权力关系理论研究》，载于法学论坛，2001年04期26页 ②参加奥托迈耶《德国行政法》，商务印书馆，2002年版216-245页
于春燕 我国学校场域权力关系运作及其后果分析 ———基于福柯微观权力理论的视角 （大连海事大学 辽宁 大连 116026） 【摘要】以福柯的视角，学校可以被看成一个各种权力关系运作的场域，而教师与学生的关系又是各种 权力关系运作的载体。通过对身体和空间的操纵、层级检查、规范化裁决、考试等手段，规训性权力渗透到学校场域的各个角落，体现在师生的日常互动当中。这在一定程度上移植了现代社会工业化的管理模式，是现代工具理性的一种体现，造成教育与人关系的异化。 【关键词】权力；规训；学校场域 【中图分类号】G4 【文件标识码】A 【文章编号】1006-7426［2013］01-0094-03 基金项目:大连市社科院课题项目“大连市青少年网络成瘾问题与对策研究”（2011DLSK066）阶段性成果。 作者简介:于春燕（1976-），女(汉)，烟台人，大连海事大学交通运输管理学院讲师，社会学博士，研究方向：传播社会学、管理学。 ■ 福柯认为，现代权力的存在形态表现为一种复杂的“场力结 构”，归根结底是一种“关系性权力”，弥散于社会的各个角落，无论人们身处何时何地，都处于一个由现实规则所构成的权力系统之中，成为权力的产物。由于国家权力的介入和干预，以及各种利益关系和力量对比关系的存在，学校中形成了一个各种权力关系运作的权力场域。福柯关于微观权力的剖析为我们讨论学校教育中的权力运作开辟了崭新的空间和视角。 一、学校场域的基本权力关系状况 学校场域中的教育活动与人类的一切实践活动一样，包含着三个基本要素：主体、客体、联结主客体的中介。在学校场域中，教师的教与学生的学是密不可分的统一体，教师和学生属于教育活动的主体，而教学内容是认识的客体。教师和学生在认识和掌握教学内容时，总是通过一定的形式和手段来完成，比如：以什么样的组织形式来开展教育活动，用什么样的规范保证教学活动的顺利进行等等，这是学校所要做的工作。如果把观察学校教育活动的视角拓展到学校之外的系统，并对系统各层次之间的关系进行归纳，就会发现学校教育活动的关系网络，即国家与学校的关系、国家与教师的关系、国家与学生的关系、国家与教育内容的关系、学校与教师的关系、学校与学生的关系、学校与教育内容的关系、教师与学生的关系、教师与教育内容的关系、学生与教育内容的关系。可以说，学校的所有教育活动都是在以上关系的综合作用下进行的。 在国家、学校、教师和学生四方利益主体中，国家处于绝对的优势地位。因为国家不仅拥有制定教育教学目标和学生入学、教师教学资格标准的权力，也是学校资格和物资来源的重 要保障。世界上无论哪个国家都会为本国的教育制定尽可能全面的发展规划和相关的法规政策，这些对学校一系列的教学活动具有极强的约束力，可以说，教育是处于被支配的地位。我们常说教育是社会的一个子系统，同样也说政治、经济、文化也是社会的子系统，这种日常说法掩盖了教育与这些子系统之间关系的真相。［1］目前我国实行的是等级式的精英主义的教育制度，对学生进行分类、优胜劣汰，有所区别地分配教育机会和资源，培养和选拔的是政治和经济技术精英，这样标准化的统一考试就成为分类甄选学生、分配位置和身份、分配教育利益的技术和手段,成为一种请君入瓮式的规训形式。 与此同时，国家将相应的教育的监督权、执行权等有所保留地委托给各级政府和学校。“在学校，不仅有国家权力的延伸，还有社会各个方面权力对学校的渗透和介入。作为国家制度的延伸，学校要承担国家未来人才培养的重任，首先要凸现国家的意志，要以国家的意识形态为依托，构建以官方话语为中轴的学校生活轨迹。官方话语顺理成章就成为各种力量和关系介入和渗透学校场域的‘敲门砖’，围绕着官方话语合法性获得的权力争斗自然成为学校权力网络的核心。”［2］学校在行使国家授予的权力时，其权力关系分解为两个向度：一是指向学生，二是指向教师。前者表现为学校制定一系列具体的规章制度直接对学生进行教育和管理，后者表现为通过对教师的管理间接实施对学生的教育和管理。 教师和学生的关系是上述各种权力关系运作的底盘。它不仅承载着教师与学生的权力关系，而且承载着国家与学校、国家与教师、国家与学生、学校与教师、学校与学生的权力关系。国家及学校以一种整体性的制度力量与教育主体发生联系，这种联系又通过教师和学生的教学关系而起作用。师生交往不仅 改革与发展 REFORM AND DEVELOPMENT 94··