宪法与刑法理念的更新
随着经济在快速发展，我国法律体系也在不断完善。刑法作为宪法的实施法，它直接传承着宪法中所蕴涵的基础精神。因此，宪法的价值、精神以及理念的变化会对刑法的发展产生相应的影响，从一定意义上讲，也就是国权刑法向民权刑法的嬗变。
本文主要分析了宪法发展进一步促进民权刑法的发展，阐述了在当前形势下，国权刑法向民权刑法在嬗变过程中存在的不足，并进行了具体分析，进一步体现了宪法发展与刑法理念更新之间的关系，以促进我国法律体系不断完善。
我国作为法治后发型国家，随着宪法与刑法的不断完善和更新，经济的全球化和市场化也在迅速发展。为提高现代国家的秩序保障，在当前建立以宪法为中心的民主政治，其主要目的即在于促进社会健康良性发展，最终体现社会以及个人的价值。目前，宪法是我国的根本大法，它具有最高的法律效力，宪法与刑法的关系是母法与子法的关系。
就具体的应用而言，宪法所针对国家公权利组织活动的原则以及人民权利义务的抽象规定也有赖于通过刑法的具体化而得以实施和适用。因此，宪法对刑法关于犯罪以及刑罚的具体规范无疑有着直接的影响，本文通过分析宪法规则以及在实施过程中，其所包含的价值、精神以及理念所发生的嬗变，以期说明由此而对刑法所产生的影响，并最终
形成国权刑法向民权刑法的嬗变。
一、国权刑法、民权刑法及其共性
国权刑法强调保护国家利益和集体利益，不重视个人利益的保护，主要的目的是发挥国家的权威，而民权刑法是指依照主权在民的宪法原则，其重点是以人民的利益为重点和重心。国权刑法和民权刑法都属于权威刑法，在法律效力中强调保护国家利益和集体利益，强调刑罚的严酷性，包括死刑存在的重要性和必要性。国权和民权在特定历史条件下是可以取得一致的，但是在刑法理念上，民权刑法与国权刑法则是势不两立的。
二、宪法精神对于民权刑法形成和发展的影响
(一) 针对公民的权利保障
宪法是刑法制定的依据，而刑法对于保障宪法的实施以及社会的稳定具有极其重要的作用。从1997《刑法》的修订来看，宪法关于公民权利义务的一些具体内容被体现在“罪刑相适应”以及“刑法面前人人平等”三大原则之中。
这三大原则不仅体现于此后的刑事立法思想上，更为刑法今后的变革
提供了重要依据，因为这三大原则的内容涉及到公民财、自由权利以及生命权等，具有民主法治意义，作为民主法制化的成果，同时也对人权的保障发挥了巨大的作用，并在此期间不断发展和完善，最终形成一套刑事领域的人权保障体系，有效地为公民的权利和自由以及犯罪嫌疑人和被告人之间的合法权利提供了重要的保障。
此外，该三大原则也对罪刑法定精神的确立，以及个人价值的取向和宪法人权保障精神的树立有积极的影响，从而提高了刑法在规范社会秩序方面的作用。
宪法中在规范人权保障过程中，主要是通过制度、原则以及相关的规定来体现的。比如，在我国现行的社会主义法律体系中，强调“尊重人权、保障人权”并将其写入宪法规范当中，这就为进一步建立科学、民主的政治以及保障人权的发展提供了重要依据。
在刑法修订之后，经济性非暴力型犯罪的死刑，就适度调整为12项。这些修改，对进一步尊重人的生命权有重要的作用。这些修改和补充，可以说体现了国权刑法向民权刑法嬗变，宣示我国民主政治建设与人权发展事业开辟了新的道路，并且在随后的刑法历次修正案中，一些具有严重社会危险性的卫星被犯罪化，实为刑法强化尊重人权，保障人权的具体措施。最终在宪法的引导下以工民权利保障作为刑法的价值优位的理念逐渐渗透到刑法的各个环节中，全面体现了国权刑法向
民权刑法的嬗变。
(二)针对非公有制经济的保障
根据宪法对非公有制经济的进一步保障，也促使国权刑法向民权刑法的嬗变。1997年党的十五大明确指出：“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，以公有制为主体，各种经济成分共同发展，是社会主义初级阶段的一项基本政治制度。”这是对传统社会主义所有理论的二次重大突破，第一次突破了非公有制经济争取得到合法地位，并且突破了非公有制经济发展状况，之后在1988年以及1999年，针对非公有制经济条款进行了细致修改，最终实现了非公有制经济在宪法规范中的地位，进一步推动了宪法对非公有制经济保护范围的不断扩大和深入研究。
最终为确立“国家实行社会主义市场经济”提供了重要依据，从而打破传统的经济体制格局，从计划经济向市场经济转向，进一步提升私营经济的重要性，避免发生冲突。最后国家对于私营经济的保护条款中，在2004年宪法修正案中规定：”国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利以及利益，并且鼓励私有经济的不断发展和创新，对具体的条款进行监督和管理，保证私营经济不受侵犯。以上这些规定都是对私营经济进行进行创新和发展，最终对刑法理念的更新产生了积极的作用。
宪法的修改对刑法具有引导的功能，这也进一步体现在对公民私有财产的保护和对非公有制经济的保障方面。加强了法律规范体系，强调在具体实施过程中要对犯罪行为同等处理，即对非公有制经济与公有制经济的保护应当平等进行保护。
三、从国权刑法到民权刑法嬗变的过程
宪法已经将保障人权具体归纳其中，在实施过程中，刑法作为基本法，该法律中具体规定的内容直接关系着人民的财产权、自由权以及生命权的相关规定，但是基于现实的影响，当前我国的刑法仍然处于国权刑法范畴之中，在立法及司法过程中还存在一定的局限性。从国权刑法向民权刑法嬗变时，存在的问题表现在：
(一)宪法中的国权主义的体现
根据现行宪法的相关规定表明：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产，禁止任何组织或者是个人用任何手段侵占或者是破坏国家的财产。”宪法保护国家利益和集体利益社会主义体制下，国家和集体财产受法律保护，另外针对私有财产也做了明确的规定。
“公民的合法的私有财产不受任何侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。这些宪法规定表明，公有财产和公民的私有财产都受法律保护，但对于在保护的重心方面，显然还有一定的区别。
(二)刑法中国权主义的体现
刑法规定的主要任务是打击犯罪，保护国家利益以及安全，捍卫人民民主专政的政权和社会主义制度，注重对国有资产以及集体利益的保护，保护公民的人身自由权利以及私有财产不受任何侵犯，因此，从这一点上来看，刑法首先强调和注重的是对社会秩序、经济秩序以及保障社会主义事业建设方面的作用。
(三)国权刑法在犯罪行为排序中的具体体现
根据犯罪行为侵犯的利益不同，刑法主要分为十大类，具体排序分析，排在前面的具体顺序是危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯社会主义市场经济秩序罪，排在第四位的是侵犯工民人身权利、民主权利罪，第五位是侵犯财产罪。根据排序，表明我国立法者对国家利益、公共法益的突出保护，通常个人法益在保护价值高于国家法益和公共法益的保护价值。表明刑法首先强调的是严厉打击侵犯国家利益以及公共利益的行为。
(四)刑法分则中的国权刑法表现
立法规范中，除危害国家利益以及公共利益之外的犯罪外，也强调对挪用公款，贪污受贿以及职务侵犯等行为进行打击。由此体现立法者对公共利益的保护重视程度比较高，这也是国权刑法的一个重要特点。
(五)社会生活中的国权刑法
社会主义市场经济体制下，出现了不同类型的法律犯罪。由于国权刑法观受到长期封建社会集权主义的传统文化影响，因此，通说认为国家利益、公共利益高于个人利益，首先要捍卫国家以及公共利益，然而这种法制观念与依法治国的要求出现了冲突，违背了现代民权、人权以及自由理念。针对当前不同类型的犯罪行为，刑法的理念有必要予以更新，以提倡民权本位思想为指导，从法律文化、以及制度建构方面来增强法律意识，建立健全相应的制度体系，注重人权保障。
然而在民权刑法中，根据现行社会主义体制，并且结合我国国情，不断扩大公民在刑事领域中的权利，体现民主和自由权，促进国家法律朝着规范化、标准化的方向发展。
四、结语
综上所述，通过宪法以及刑法理念的更新分析，探讨了国权刑法向民权刑法嬗变的必要性。宪法是我国的根本大法，在制定和实施的过程中发挥着根本大法的效力，具有最高的法律地位，而随着社会主义市场经济体制的不断完善，宪法也在不断发展，因此刑法的理念也需要不断更新，以此促进刑法制度的进一步完善和有效运行，从而保障国家利益、公共安全以及个人财产与权利，进而维护社会秩序、经济秩序。国权刑法到民权刑法的嬗变，强调的是对公民财产、自由以及生命权的保障力度，体现的是现代化法律运行的合理性和科学性。
作者：张鹏来源：法制与社会2015年17期
司法考试刑法历年真题答案解析（三） 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（） A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释答案：C 解析：本题考核刑法解释。 A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。 B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。故B项说法错误。 C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。 D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（） A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当
负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 答案：C 解析：本题考核犯罪主体。 A项中，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。该罪的犯罪主体同样可以是女性。所以A项说法错误。 B项中，枪支、爆炸物、管制刀具等为国家禁止个人携带的器械。携带国家禁止个人携带的机械进行抢夺，这种携带行为本身就是一种违法行为，因而只要携带这些凶器进行抢夺，就应定为抢劫罪，所以B项说法错误。 C项中，非法拘禁致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁的结果加重犯。而15岁的人对过失致人死亡不负刑事责任，所以C项说法正确。 D项中，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。司法工作人员不能成为放纵走私罪的犯罪主体，所以D项说法错误。 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？（） A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 答案：D 解析：本题考核正当防卫。 A项中，不法侵害人已被制服，意味着不法侵害不可能继续侵害或威胁法益，
论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、
刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正
义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还
2009年刑法真题 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？ A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？ A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？ A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 4.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？ A.属于正当防卫 B.属于紧急避险 C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪 5.甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A.甲不成立故意伤害罪 B.甲成立故意伤害罪中止 C.甲的行为具有正当性 D.甲成立故意伤害罪未遂（不能犯） 6.关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？ A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯 B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯 C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯 D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯 7.甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘
两高环境污染刑事案件司法解释全文 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年6月8日由最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日由最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过，现予公布，自2013年6月19日起施行。 最高人民法院?最高人民检察院 2013年6月17日 法释〔2013〕15号 最高人民法院?最高人民检察院 关于办理环境污染刑事案件 适用法律若干问题的解释 （2013年6月8日最高人民法院审判委员会 第1581次会议、2013年6月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过） 为依法惩治有关环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若 干问题解释如下： 第一条?实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”： （一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的； （三）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政 府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的； （四）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （五）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行 为的； （六）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的； （七）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的； （八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的； （九）致使公私财产损失三十万元以上的； （十）致使疏散、转移群众五千人以上的； （十一）致使三十人以上中毒的； （十二）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的； （十三）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的； （十四）其他严重污染环境的情形。 第二条?实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，具有本解释第一条第六项至第十三项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。 第三条?实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“后果特别严重”：
刑法学 第一章、刑法概述&犯罪概念 一、刑法概念和分类：规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范的总和，刑法典、单行刑事法律、附属刑法规范(①第一条为 了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。②第二条刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行) 二、刑法的基本原则：①罪刑法定原则(法定化、实定化、明确化)②刑法面前人人平等原则③罪责刑相适应原则(刑罚的轻 重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应) 三、刑法的体系和解释：总则、分则、附则 1.以效力分：立法解释、司法解释、学理解释(无权解释)(最高法院、检察院、人大及常委会有权解释) 2.以解释方法分：文理解释、论理解释(扩张解释、限制解释) 四、刑法的空间效力 (以属地原则为基础，属人原则、保护原则、普遍原则为补充) 1.地域上的效力(属地原则)：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法 1）领域的含义：领陆、领空、领水；船舶、航空器 2）法律有特别规定的含义：①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决②港澳台地区刑法不适用③民族自治地方由自治区人大制定变通规定，报人大常委会批准。 3）对在中国领域内犯罪的认定：犯罪行为或结果有一项在中国领域内的，就认为在中国领域犯罪。 2.对人的效力(属人原则) 1)我国公民犯本法规定之罪的适用本法，但按最高刑为3年以下有期的，可以不予追究 2)国家工作人员、军人犯罪的，适用本法 3)凡在中国领域外犯罪，依本法应当负刑事责任的，虽经过外国审判，仍可以依本法追究，但在外国已经受过 刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚 3.保护管辖原则：外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期的，可适用 本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外 4.普遍管辖的效力：对于中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖 权的，适用本法 五、犯罪的概念和基本特征：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义 制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪 1.严重的社会危害性：本质特征，反映犯罪和社会的关系，是客观危害主观恶性的统一，决定刑事违法性和应受惩 罚性 2.刑事违法性：法律特征，反映犯罪和刑法的关系。体现了罪刑法定原则 3.应受惩罚性：法律后果，反映犯罪和刑罚的关系 第三章、犯罪构成 一、犯罪构成概念： 二、犯罪客体：犯罪客体是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系 1.犯罪客体的种类：①一般客体：一切刑法所共同侵犯的客体，即刑法所保护的，作为整体的社会主义社会关系② 同类客体③直接客体：指具体犯罪侵犯的刑法保护的社会关系的具体部分(简单客体、复杂客体指侵犯了2个以上的具体的社会关系) 2.犯罪客体于犯罪对象的关系：①联系②区别 二、犯罪客观方面 1.犯罪客观方面概念，即犯罪的客观要件，指刑法规定的构成犯罪的客观活动方面所必须具备的条件：①必要要件(危 害结果、危害行为、因果关系) ②选择要件(犯罪的时间、地点、方法) 2.危害社会的行为：指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为 1)作为 2)不作为：①行为人负有实施某行为的特定义务(a法律明文规定的义务 b职务上or业务上要求履行的义务 c 行为人已经实施的行为所产生的责任) ②可能履行这特定义务③不履行引起危害社会的结果 3.危害社会的结果：指危害行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害(物质性or非物质性) 4.因果关系(引起与被引起的关系)：客观性、相对性、必然性、复杂性、特殊性 三、犯罪主体 1.自然人：①实施了危害行为②达到刑事责任年龄(4分法)③有刑事责任能力(精神病、盲聋哑、醉酒) 2.单位：单位犯罪3要件①实施的犯罪行为必须是刑法明文禁止单位实施的②主体是：公司、企事业、机关、团体 ③单位犯罪，目的必须是为该单位谋取非法利益，并且单位犯罪必须于单位的工作或业务相联系④以双罚制为原 则，单罚制为例外 四、犯罪主观方面 1.概念：即犯罪主观要件或罪过，指行为人对自己的危害社会的行为和危害社会的结果所持的故意or过失的心理态 度 2.犯罪主观方面包括必要要件：故意or过失；选择要件：犯罪目的和动机
第21卷第5期长春大学学报Vol．21No．5 2011年5月JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY May 2011 收稿日期：2011－04－10 作者简介：毛舒逸（1987－），女，江西抚州人，硕士研究生，主要从事中国刑法研究。 正义与法益规制下的刑法解释 ———读张明楷教授《刑法分则的解释原理》 毛舒逸 （中国政法大学刑事司法学院，北京100088） 摘 要：作为联结刑事立法和刑法适用桥梁的刑法解释，是实现正义和刑法目的的重要途径。发挥宏观指引作用 的正义理念与起中观规制作用的法益的契合点是罪刑法定原则和罪刑均衡原则。刑法解释者应当心怀正义，围绕法益这一核心概念， 在罪刑法定与罪刑均衡两大原则的制约下，目光往返于生活事实和刑法规范之间，充分运用各种刑法解释方法，从定罪与量刑方面对刑法条文做出最合理而圆满的解释，从而保护法益，促成刑法正义的实现。关键词：正义；法益；刑法解释中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1009－3907（2011）05－0095－04 张明楷教授将其基本理念运用于中国刑法分则的演绎和论证， 推出了《刑法分则的解释原理》。该书一改传统刑法分则著作对刑法条文逐条逐款解释 的体例，从整体着眼，综合分析，其中的理论分析和实例论证，相互交织，娓娓道来，犹如一股清新的春风迎面吹来，令人耳目一新而深感惬意，字里行间都充满了作者对法律匠心独运的解释和对人权的深深维护。 全书共十三章，论述了刑法分则解释中的十三个问题。本文对全书的内容大致做如下逻辑把握：第一章和第二章主要说明了刑法解释的基本理念及宏观上的总体把握；第五章论述了法益对解释构成要件的重要指导意义，而第六、七、八章实质上都是 法益与要件的关系问题上的展开与延伸；第三、四、九、十、十一、十二和十三章则为正义与法益对刑法 解释进行规制的具体问题。三个部分宏观把握、中观切入、微观阐述，三者相对独立又彼此联系，相得益彰。由此，不难发现，正义与法益是作者解释刑法分则的理念与原则。从宏观上说，正义可谓是永驻心间的神圣信仰，而法益则是从中观角度对分则条文进行解释的有力指导武器。 1正义理念对刑法解释的宏观规制 正义，是人类不断追求的价值观。由于中外各 民族文化传统不同，对“正义”的具体理解也会存在 差异。正如博登海默所说 ：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极 大不同的面貌。”［1］ 尽管如此，正义仍存在一个共同 的基础，即“人们应当像自然界中‘正、端、直、平’的 事物一样， 以一种不偏不倚的态度来面对人文世界”。［2］ 而正义又永远与自然法相连，可看作是自然 法的本源。制定法以自然法为价值指导，自然要在设计法律条文时体现正义，以在应用时实现正义。张明楷在开篇便强调“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此， 才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”所以，解释法律时，应当以正义理念为指导，运用合理 的解释方法得出正义的解释结论。倘若法律条文确实有歧义，则应当根据个案情况合理解释条文之后，通过合法正当的程序提出意见，而不是在解释法律的时候一味抨击立法。 1.1罪刑法定原则下的解释方法 作为刑法生命的罪刑法定原则，发展到现代，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。民主要求刑法必须是人民意志的体现，保护人民的利益和自由，这也是现代法治的基础。尊重人权即保障国民的预测可能性，在解释法律的时候不能超出国民的预测可能性范围。在纷繁复杂的今天，价值取向与利益追求越来越多元化，解释者要最后得出正义的结论，就必须平衡好限制自由与保护自由之间的关系，在不同情形中学会运用不同的解释方法。 罪刑法定原则下，对刑法条文进行文义解释是首要的。“就法律之本文，依其章句，绎其文理，以 求其涵义所在” 。［3］但这种解释方法不是万能的，语言文字的含混性与模糊性衍生了其他解释方法：扩
1、法的概念和本质 法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶段意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系。 共同本质：法是统治阶级意志的表现。 基本特征：（1）法是调整人的行为或社会关系的规范；（2）法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范；（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范；（4）法是规定权利和义务的社会规范。 规范作用：作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。 社会作用：维护统治阶级的阶级统治；执行社会公共事务。 2、法与其他社会现象之间的关系 （1）法与经济 法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用；促进作用；保障作用；制约作用。 法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中各种关系；解决经济活动中的各种纠纷；维护正常的经济秩序。 （2）法与政治、政策 法受政治制约体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；政治活动的内容更制约法的内容及其变化。 党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段和形式，同时又对党的政策起到一定的制约作用。 3、法律制度的相关概念 法的制定：指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动，一般也称为法律的立、改、废活动。 立法的指导思想：我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。 立法的基本原则：（1）立法必须以宪法为依据；（2）立法必须从实际出发；（3）总结实践经验与科学预见相结合；（4）吸收、借鉴历史和国外的经验；（5）以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾；（6）原则性和灵活性相结合；（7）保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。 法的渊源：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）自治条例、单行条例；（6）行政规章；（7）国际条约。 法律部门：（1）宪法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）经济法；（6）劳动法；（7）环境法；（8）刑法；（9）诉讼法；（10）军事法。 4、法律实施中的相关概念 法律实施包括执法、司法和守法。 法律适用的要求：准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确；合法，指司法
（单选题）老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A．《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B．公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C．依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D．甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 【参考答案】D 【考点】罪刑法定原则：拒不支付劳动报酬罪 【解析】 拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。 A、B项，拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑；公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项说法正确。 C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据《刑法修正案(八)》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用，故正确。 D项，根据刑法规定，拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。本案中甲只是支付了劳动报酬，而没有承担相应赔偿责任，所以，不能适用上述“可以减轻或者免除处罚”的规定。故D项错误。 综上，本题选D。
修正案（八） 一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。” 二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。” 原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。” 增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。” 三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。” 四、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 “对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。” 五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。” 六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。” 七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。” 八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 九、删去刑法第六十八条第二款。
从宪法与刑法的关系看刑法解释的正当性 宪法，作为我国的根本大法，具有统摄一国法律的作用。宪法在内容上所具有的国家根本法的这一特点，决定了它的法律地位高于普通法，具有最高法律权威和最高法律效力。宪法是制定普通法律的依据，普通法律的内容都必须符合宪法的规定。与宪法内容相抵触的法律无效。刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。1刑法的规定源于社会生活，但是不能与宪法的原则和规则相违背。 关于宪法与刑法的关系，宪法作为国家根本大法在一国国内法体系中具有至高无上的法律效力，刑法依据宪法的基本原则和规则制定，不得同宪法相抵触。在此基础上，宪法与刑法价值的关系是以宪法为核心和基础的良性互动关系，在功能上，宪法对刑法有着限制功能，刑法是宪法的保障法。 所谓法律解释，是指对法律或者从属于法律的规范性文件的规定及其应用所做的说明。法律解释由解释主体、解释对象、解释的原理和方法以及解释结果构成。2对法律进行解释，有着其内在的必要性。第一，法律是概括的，抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。第二，法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会要求。第三，人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。3 同样，刑法作为我国的主要部门法之一，也是基本法之一，对其的解释也是有着上述的必要性的。刑法是“根据宪法”制定的，刑法不仅不能同宪法相抵触，更应该与宪法协调一致，使宪法保护的重要法意在刑法上也得到保护。刑法的解释应以宪法为准则，不得做出违反宪法的解释。4 从宪法意义上论述刑法解释的正当性，也就是说刑法解释的合宪性。所谓合宪性，就是刑法的解释一定要符合宪法的原则与精神。在这里，笔者主要探讨一下刑法解释的主体的合宪性问题。 解释主体按照是否有权可以分为，有权主体和无权主体，有权主体的刑法解释是指立法解释和司法解释。无权主体的刑法解释是指学理解释。在这里，学理解释是无权解释，即不能对司法实践直接产生影响，不是在行使国家公权力，所以不在本文进行探讨。以下重点探讨有权解释的主体问题。 根据宪法第67条第四款可以得知，全国人民代表大会常务委员会行使法律解释的1张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2007年8月第3版，第19页。 2《法律词典》，上海，上海辞书出版社，2009年1月第1版，第5页。 3张文显：《法理学》，北京，高等教育出版社，2007年2月第3版，第281页。 4张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2007年8月第3版，第20页。
宪法和普通法律的关系集团文件版本号：（M928-T898-M248-WU2669-I2896-DQ586-M1988）
宪法和普通法律的关系 作为国家的根本法，宪法既具有一切法律的共同特点，又具有与一般法律不同的特征，主要是：第一，宪法的内容不同于一般法律。一般法律的内容只涉及社会生活的某一个方面、某一个领域。宪法的内容涉及国家和社会生活的根本问题，它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，是一切组织和个人的根本活动准则。第二，宪法是制定一般法律的依据。一切法律都要以宪法为依据。正如人们通常所说的，宪法是母法，其他法律是子法。第三，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。正因为宪法是国家的根本法，宪法的修改程序比制定、修改一般法律更严格。宪法第六十四条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。” 作为国家的根本法，宪法的作用主要表现在以下几个方面：一是保障国家权力有序运行，规范和制约国家权力。宪法通过赋予立法、行政、司法等国家机关公共权力，使国家权力在宪法设定的轨道上有序运行，避免国家权力缺位、越位和错位。二是确认和保障公民基本权利。在人民主权原则下，宪法是人民共同意志的集中体现，人民通过宪法使自己的基本权利得到最明确的确认和最有效的保障。三是调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家长治久安。在国家的各种社会关系中，最重要的关系是由宪法来规范和调整的，如国家与公民的关系、国家机关之间的关系、中央与地方的关系以及其他
规范刑法的理念解释与适用 在规范刑法之争上，行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础，我国现行国情不宜实施结果无价值，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。 标签：规范论；刑法理念；司法适用；解释 学术之盛需要学派之争，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值，是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害，而不考虑规范或社会关系危害的影响，行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上，还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响，以此判断行为是否构成犯罪。理论上，在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上，结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境，在我国采用行为无价值的理念是妥当的。 一、未遂犯危险的规范认定 在刑法认定的犯罪危险问题上，结果无价值刑法观认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷。笔者以为，这个批评不成立： 第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。 第二，从违法判定基准上看，不能犯上两论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。
2016年刘凤科刑法考前模拟题268题以及答案、简析 刘凤科编著 1．关于罪刑法定原则，下列哪些选项是错误的？ A．罪刑法定原则的本质是通过限制国家刑罚权，更好地保护国民的自由与人权 B．罪刑法定原则的理念和内容贯穿并规制制刑权、求刑权、量刑权以及执行权 C．为贯彻民主主义，司法人员处理案件过程中应以民意弥补法律规定的滞后性 D．个案裁判过程中法官享有自由裁量权，法官可以在合理范围内突破法律规定 答案：CD。 C选项，民意审判不可行：司法人员不能变相立法，这是权力分立与制衡思想的基本要求。D选项，任何人都没有超越法律的特权，法律不能随意突破，“有法必依”是罪刑法定原则的基本体现。 2．关于罪刑相适应原则，下列哪些选项是正确的？ A．罪刑相适应原则是刑罚正义和刑罚个别化的统一 B．罪刑相适应原则不仅是立法上配置法定刑的指导原则，还是指导刑事司法实践的重要原则 C．罪刑相适应原则要求对犯罪人所适用的刑罚轻重与犯罪的客观危害性大小相适应D．罪刑相适应原则要求在刑罚裁量时应当根据犯罪人的人身危险性大小，在法定刑幅度内或者以法定刑为基础确定适当的刑罚 答案：ABCD。 C选项，刑罚轻重应与法益侵害程度即犯罪的客观危害性大小相适应。D选项，刑罚裁量要考虑犯罪人再犯可能性（人身危险性），即累犯、自首、立功等情节会影响刑罚的适用。 3．关于平等适用刑法原则，下列哪些选项是正确的？ A．在立法上分别为不同犯罪规定不同的法定刑，并不违反平等适用刑法原则 B．平等定罪不排斥法官根据刑法分则关于身份犯的规定处理案件，也不排斥法官根据共犯的规定区别情况定罪 C．平等量刑不排斥法官根据被告人是否具有累犯、自首、立功、未遂等法定量刑情节和其他酌定情节适用刑罚 D．行刑平等意味着只要犯罪客观危害相同，无论教育改造效果好坏、悔罪表现是否明显，都不得进行减刑、假释 答案：ABC。 D选项，减刑、假释需要考虑犯罪人人身危险性的变化，即改造效果、悔罪表现等会影响减刑、假释的适用。 4．关于禁止溯及既往，下列哪些选项是正确的？ A．对行为时有法律禁止但未以刑罚禁止即没有规定法定刑的行为，不得定罪处罚 B．事后减少犯罪构成要件而增加成立犯罪可能性的做法被禁止，因其滥用刑罚权 C．改变刑事证据规则，不影响实体问题，故允许事后以较少的证据作为定罪根据 D．继续犯的行为持续到新法生效期间，无论新法轻重，都适用新法追究刑事责任 答案：ABD。 A选项，“没有刑罚就没有犯罪”，没有规定法定刑的行为，不是刑罚禁止的犯罪行为。B选项，“事后减少犯罪构成要件”意味着行为成立犯罪的可能性上升，属于不利于行为人的事后法。C选项，刑法禁止不利于行为人的事后法，若允许事后以较少的证据作为定罪根据，则意味着扩大了行为构成犯罪的可能性，不利于行为人。D选项，继续犯行为持续到新
宪法与普通法律的关系 1、联系: （1）都是国家制定或认可的，是统治阶级意志的体现。 （2）都是靠国家强制力保证实施的行为规范。 （3）都主要取决于有利于统治阶级的社会物质生活条件。 2、区别: （1）规定的内容不同。 宪法规定的是国家生活中的根本问题，如国家的性质、根本任务和根本制度的等等。而普通法律知识对刑事、民事、经济、行政等国家生活中某一方面的规 ^定。 （2）法律地位和效力不同。 宪法在国家法律体系中具有最高的法律地位和法律效力（所谓法律效力，是指法律的强制性和约束力）。表现在： ①宪法是其他法律的立法基础和立法依据。普通法律是根据宪法制定的，是宪法的具体化。人们通常把宪法与普通法律的关系称为“母法”与“子法”的关 系。 ②宪法具有最高的法律效力。宪法在法律体系中具有最高的权威，法律、行政法规的内容和精神都不得与宪法的原则和规定相违背，否则，就会因违宪而无效。《宪法》第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。” ③宪法是一切组织和个人的根本活动准则。宪法》第5条第4款规定：“一 切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。” （3）制定和修改程序不同 宪法的制定和修改程序比普通法律更严格。其目的是保障宪法的权威性和稳定性，是国家长治久安，社会健康发展。 宪法制定时往往要成立一个专门机构，如制宪委员会、制宪议会或宪法起草委 员会等。宪法的修改由全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表才有权提出 并由全国人大全体代表的2/3以上多数通过。而普通法律的制定修改，则以全国人 大全体代表的过半数通过。 总之，从内容上看，宪法规定了国家生活中的根本问题；从效力上看，宪法具有最高的法律效力；从制定和修改的程序上看，宪法比普通法律更严格。所以说，
刑法总论练习题 刑法论练习题 1．下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？ A．甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任 B．中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法 C．A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任 D．中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任 2．某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？ A．适用我国刑法追究其刑事责任B．通过外交途径解决C．适用该外国刑法追究其刑事责任 D．直接驱逐出境 3．下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？ A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往 B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应 D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度4．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？ A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B．罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法 C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则 5．下列哪种说法是正确的？ A．将强制猥亵妇女罪中的"妇女"解释为包括男性在内的人，属于扩大解释 B．将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释