2008年第6期(总第131期)
青海师范大学学报(哲学社会科学版)
Journa l o f Q i ngha iN or m a lU n i versity(Ph ilosophy and Soc i a l Sc i ences)
NO 6,2008
G enera lN o 131刑法解释的思想理念和方法运用
郭 莉
(中国人民大学法学院,北京100872)
[摘要]刑法的适用过程其实就是刑法的解释过程。刑法有各种解释方法,在处理个案时究竟该如何选择适用才能合乎法理达成正义,这就涉及到刑法解释的规则问题。学界在解释目标的确立上历来存在主观解释论、客观解释论和综合解释论的争论。事实上,罪刑法定主义的价值旨趣和存在使命正是刑法解释生成和规则设计的基点。刑法的适用解释应当以文义解释为原则,同时辅之以论理解释,按照文义解释、体系解释、历史解释、目的解释并最终诉诸于合宪性解释的方法与顺序依次展开。
[关键词]刑法解释;罪刑法定;解释规则;解释方法
[中图分类号]DF0 [文献标识码]A [文章编号]1000-5102(2008)06-0042-05
刑法是调整社会关系的基本法律,它的适用关系到人的生命、自由、财产乃至整个社会的安全稳定,而刑法规范就是对现实中复杂多样的应罚对象的高度概括,但法不足以自行,而且要求立法者预见到社会上大量涌现不断翻新的各种情况并在立法时前瞻性的加以囊括则未免过于苛刻,所以法律是难以满足一个处在运动中社会的所有新的需要的。因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释也就具有了独立的价值,从某种程度上讲,刑法的适用过程就是刑法的解释过程。刑法有各种解释方法包括文义解释、系统解释、历史解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等,在具体个案中该如何选择和运用,关系到自由之保障、安全之实现、正义之达成。
一、刑法解释理念之争
刑法解释的基本理念,就是有关刑法解释目标的理论。刑法解释的目标决定了刑法解释的方向、刑法解释的方法以及刑法解释方法的选择和运用等问题,因此确定刑法解释的理念对于进一步研究刑法解释中的其他问题意义深远,必须首先加以廓清。
关于刑法解释的基本理念,理论上有主观解释论、客观解释论和综合解释论之间的分歧。
(一)主观解释论
主观解释论认为,法律解释的目标在于探求立法者制定法律时的原意,衡量解释正确与否的标准就是是否符合立法者当时的意思。除此之外一切超出立法者原意的解释都是不对的。主观解释论强调法律的字面含义,因为正是字面含义代表了立法者的意思,但它反对字面含义的决定意义,并且认为如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法当时想要表达的意思不相一致时,应该采用非通常的但与立法者意思一致的含义,哪怕这样理解会牵强附会、令人不可思议。由于这种解释理论以探寻立法者的原意为目标,企图重现立法者当时的主观心理状态,所以被称为主观解释论。例如解释学的巨擎笛尔塔就曾说过 凭重新体验再创造作者的创造过程是解释的最重要部分,因为它可以使人看到作品是怎样符合作者的事业与它的时代环境的。 [1]主观解释论的理论依据大致可以概括为以下几个方面:第一,立法是立法者的意思表现过程,立法者通过立法实现他们所追求的社会目标,而立法者的看法和意图只有立法者自己最为了解,因此一切解释只需回溯到立法者的原意中即可,其他一切努力都是多余。第二,从法的安全价值上看,贯彻主观解释论最能确保法律秩序的安定,因为立法者的原意一旦确定就不会变化,成为可以借助立法文献加以探知的历史事实,只要法律解释是向着这种可知的立法者意思的方向努力,法院的判决就不会令人难以预测。第三,从法的保障机能上看,法律是公民权利的大宪章,
[收稿日期]2008-09-28
[作者简介]郭 莉(1981-),女,汉族,河南洛阳人,中国人民大学博士研究生。
如果允许超越立法原意来解释和适用法律,势必会导致法律的滥用,而法律一旦被滥用,公民的权利就难免会受到侵犯,法律的保障机能就会丧失殆尽。[2]第四,基于三权分立的原则,立法机关制定法律,司法机关只能依法裁判,立法者的意思是法律适用的决定性因素,因此法律解释也应以探求立法者的意思为己任。
主观解释论经过发展,已经走过了旧主观说的时代。现在的主观说不再像旧主观说那样孜孜以求立法者立法时的心理状态,而是将目光投向法律规范背后的东西,进行利益衡量,尽量扩充法律规范的意义内容。现在的主观说承认法律中存在着广泛的漏洞,原则上主张应用立法者的评价加以补充,但在无法推测立法者评价时又例外的允许借用社会上占主导地位的评价以及自己的评价进行填充。可以说现在的主观说调和了传统解释学和哲学解释学,试图兼顾法的安定性和对社会的适应性,影响很大。
(二)客观解释论
与主观解释论相反,客观解释论认为法律一经制定,就成为与立法者相分离独立的客观存在。这种独立的意义是由法律规范本身所使用的文字决定的,与立法者的主观期待、想象无关,因此法律解释的目的不在于探求历史上立法者事实上的意思,而在于阐明法律规范本身的含义,因为此时的法律已经不再是立法者头脑中的意念而是它自身的实在了。而且随着社会的变迁,法律内部的目的和意义也会与时俱进,法律解释者的任务就是在法律条文可能具有的语义范围内,作出最合目的、最恰当的解释。如日本刑法学者泷川幸辰就认为 只要社会永远处在不断发展变化之中,那么所有法律解释,当然刑法也不例外,就应适用这种新的社会现实。 [3]除此之外,客观解释论从来都不回避法律漏洞,它认为正是通过法官解释法律才使得法律漏洞得以弥补。客观解释论的理论根据在于:第一,所谓立法者终究是一个模糊的概念,它并不是一个具体的人,立法者的意念是集体意识,人们无从把握,更遑论当立法者内部意见不一致时究竟应以何者为准,实难确定。第二,法律与立法者的意思并非一体,人们所信赖的是法律规范借助文字表达于外的意思而非立法者主观上的意思。第三,从法的公正价值上看,与主观解释论不同,客观解释论在法的价值选择上优先考虑的是法的公正价值。因为人们所期盼的不仅是能够预见到将来的结果更重要的是得到一个公正的结果。第四,从法的保护机能上看,法律既有保障个人权利的机能又有保护社会发展的机能,法律不是僵死的,而是富有生命力的,法律的生命力在于它对社会实际需要的满足,对社会正常发展的保护。如果法律不能满足社会实际需要,不能保护社会的正常发展,这样的法律就会失去其存在的意义和价值。为了使稳定的法律保持活力,充分发挥其保护机能,就必须紧密联系解释时的社会实际阐明法律的含义,而不能拘泥于法律制定时立法者所赋予的原意。[4]正如法国学者布律尔所认为的那样, 要寻找一项法令的真正意义,即一项合法规则的有意意义,不能再回到该法令的起草之时 有时要后退几十年,而恰恰相反,应将其置于现时的环境中。 [5]最后,从法的实效性和应时性上来考虑,客观解释论认为只有将刑法条文的客观意思作为解释目标,在刑法用语可能具有的含义范围内恰当选择,才能最大限度地避免重叠和漏洞的发生,而且如果坚持主观解释,法律将始终受制于 古老的意思 ,也就不能适应社会发展的需要。
(三)综合解释论
如前所述,主观解释论和客观解释论在许多重大理论基础问题上存在严重分歧,无法达成一致,但以现代主观说为导向,开始了二者的融合趋势。综合解释论汲取了主观解释论和客观解释论各自的合理内核又在此基础上有所侧重,取长补短,自成一体。具体讲,该说又可分为二种:1 主观说为主客观说为辅的综合解释论。如我国台湾学者林山田就持此种观点。他在其著述的 刑法通论 一书中明白的表示: 刑法之解释宜采主观与客观的综合理论,即:原则上采主观理论,对于刑法条款之解释仍应忠实的停留在立法时之标准原意。惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断,显因时过境迁,而与现阶段之公平正义、社会情状与时代精神等不相符合时,则应例外地采用客观理论。并且,时间因素在刑法之解释上,亦扮演一重要角色:对于新近公布施行之刑法条款,则以主观解释为主,就法律条文之实体内容,以事解释。反之,对于公布施行已久的刑法条款,则因法律诞生至法律适用,已经一段长时间,故应着重客观意思,以为解释。 [6]我国不少大陆学者如李希慧教授也都大体上予以认同。[7]2 客观说为主主观说为辅的综合解释论。持此观点的学者如日本的渡边洋三就认为: 刑法是人民意志的反映,不仅在制定时必须符合人民意志,在解释时也必须符合人民意志。虽然刑法在制定时是人民意志的体现,但解释者的根本标准,是解释时的人民意志。 [8]我国学者张明楷教授亦赞同此观点,理由大致如下:第一,立法者的立法原意本身并不明确;第二,刑法颁布以后就是客观存在,就与立法原意产生了距离。西方也有不少刑法学者认为,成文刑法一旦确立,就进入了社会领域,从制定之日起就必须根据社会现实的发展对自己的内容进行一定程度的修正[9];第三,刑法必须兼顾法的稳定性与对社会的适应性,不可只抓一点不及其余;第四,客观解释不仅不违反罪刑法定,相反罪刑法定要求客观解释,因为在主观解释探讨乃至寻问起草者意图的背后其实隐藏着深深的人治危机。第五,客观解释也有利于修正立法原意。总之,客观解释不仅符合罪刑法定原则的形式要求而且符合其实质要求、思想基础。刑法的解释理念应以客观解释为立场,主观解释只是客观解释
的补充和参考。[10]
以上就是刑法解释基本理念的概括性介绍。总的来看,主观解释论和客观解释论都有一定的合理之处,但又都有失偏颇。具体来说,主观解释论坚守立法者的原意是可知可觉的历史事实,注重法律的安定性和国民的预测性,应当加以肯定;但主观解释论过于关注立法者的原意而忽视了法律的公平价值和保护机能,倘若彻底贯彻该说反倒会背离法律本来的使命,从这一点上讲主观解释论并不妥当。相反,客观解释论强调应根据社会现实需要来调整法律的含义,重视法的公平价值和保护机能,但它同时又否认立法原意的存在及可知,没有考虑法的安定性和保障机能则是错误的。我认为,刑法解释的基本理念采取综合解释论是稳妥的。首先,应该承认立法者的立法原意是一种客观存在,同时也是可以探知的,这是因为任何立法活动都是立法者有意识的活动,立法活动的成果即规范性文件就是借助文字符号表达出来的立法者的主观意志,所以任何法律规定都具有立法者赋予的本来蕴意,立法原意对立法者来说是主观的,但对解释者而言就变成了客观事实,而且立法者立法时头脑中的想法也是可以通过查阅相关立法资料、分析当时社会背景及有关法理学说等加以推定,不顾客观实际一概加以否定的主张并不合理。其次,只有同时发挥刑法的安定、公正价值,保护、保障机能才能实现刑法效益的最大化。安定性是刑法的基本价值,而公正性则是刑法的最高价值,二者没有轻重之分,必须同时兼顾。法律必须具有一定的稳定性,否则会让民众毫无安全感,无法预测自己的行为后果,权利也就得不到保障,而刑法是所有法律中最严厉的,刑罚权一旦发动更是事关公民的基本权利,因此应当更为谨慎,从而刑法的稳定相比其他法律而言更为重要。但是法律的最高价值在于公正,古罗马法学家乌尔比安曾经说过:正义是使每个人获得其应有东西的永恒不变的意志。西塞罗也认为,正义是使每个人获得其应有的东西的人类精神取向。[11]可见,公正的真正实现在于平均到每个人的个别公正,而这只有通过发挥刑法的社会保障机能才能实现。
二、刑法规范的解释方法
刑法规范的解释方法,根据有关学者的研究,大致包括以下几种:
1 文义解释方法,是指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释,据以确定法律之意义而言。[12]而且在法律语句本身清晰不会引发歧义的情况下,应该严格遵照法律规范所用词语的通常含义进行解释。
2 系统解释方法,是指联系整部刑法典,单行刑法、附属刑法中的相关规定,对刑法某一规定用语的含义予以阐明的方法。
3 历史解释方法,指探求立法者在制定法律时的价值判断和企图实现的目的,以推知立法者意思的方法,此法也是主观解释论者最为推崇的方法。
4 扩张解释方法,是指法律条文字面意义失之过窄,不足以表达立法原意,故将法律条文作广于字面意义解释的方法。
5 限制解释方法,与扩张解释方法相反,限制解释是指法律条文的字面意思失之过宽,不符合立法原意,故将法律条文的字面意义限制在条文的核心部分,以正确阐释法条意义和内容的解释方法。
6 当然解释方法,是指法律虽然没有明文规定,但依照法律的精神该事项当然地包括在条文规定的含义之中,故将该事项解释在该规定适用范围之内的解释方法。
7 目的解释方法,是指根据立法目的,阐明刑法条文含义的解释方法。因为 任何法律均有其意欲实现之目的,解释法律应以贯彻法律目的为主要任务,故法律目的为何?解释之初,首须予掌握。 [13]目的解释方法是一种重要的解释方法。
8 合宪性解释方法,即按照宪法和其他高位阶的法律来解释低位阶法律的解释方法。
9 比较法解释方法,即参考其他国家、地区的法律规定或判例学说解释本国法律条文意义与内容的解释方法。
10 社会学解释方法,是指着重于社会效果的预测和目的的衡量,运用社会学方法解释法律条文的解释方法。
三、刑法规范解释方法的运用
刑法规范的解释方法尽管很多,但理论研究表明,没有哪一种解释方法独立运用就可以将刑法所有条文都解释得符合正义、合乎理性,为了追求令人满意的解释结果应当在不同场合使用不同的解释方法以揭示刑法规范的含义。但是,解释方法的选择并不是一件容易的事,我们发现,不同的解释方法之间常常存在冲突,司法人员在同一个案件之中运用不同的解释方法,有时会得出完全相反的结论。因此,司法人员应当遵循什么样的规则和顺序来运用刑法规范的解释方法,这些解释方法之间是否存在位阶关系,就成为研究刑法适用解释方法中一个不可回避的问题。
关于各种法律解释方法之间的关系,学界存在两种不同的认识。大多数学者肯定法律解释存在着优先性原则,认为各种解释方法之间虽然存在矛盾与冲突,但总的来说,它们之间有一个序位排列,该序位排列在一定程度上消除了解释方法之间的矛盾,同时也为司法人员提供了规则指引,为疑难复杂案件的解决提供了相对简洁的操作程序。但在具体序位的排列上略有差异。如我国学者梁慧星认为:对法条的解释,首先应采用语义解释方法,如解释的结果可能为复数,则继之以论理解释的方法(包括体系解释、法意解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释和合宪性解释);作论理解释时,应先运用
体系解释和法意解释以探求法律意旨,进而运用扩张解释或缩限解释或当然解释以判明法律的意义内容,如仍不能澄清法律语意的疑义,则进一步作目的解释以探求立法目的,或者在依上述方法初步确定法律意义的内容后,以目的解释进行核实,最后做合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断;经论理解释仍不能确定结论的,可进一步做比较法解释或社会学解释;如最终仍存在相互抵触的结果,则应当进行利益衡量或价值判断,从中选择出更具有社会妥当性的解释结果作为结论。[14]我国台湾学者黄茂荣先生认为对法律解释首要的是运用文义解释,即文义解释具有严格的优先性,文义解释的条件若得到满足,就优先于其他解释方法而被采用;如果有足够的理由对文义解释的结论存在怀疑,则应考虑立法者意图和历史上的立法目的进行解释;如果仍然不能澄清法律之真实含义的,再考虑法律条文之间的联系和意义脉络运用体系解释的方法得出结论;运用体系解释的方法对解释结论依旧存有怀疑的,则可以运用目的解释的方法探求法律之客观目的;最后再运用合宪性解释对解释结论予以复核。[15]
然而,也有少数学者否定解释方法的有序性和位阶性,认为各种解释方法之间的排列是随机的,因为排列虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法的优先性,却无力回答在何种情况下后位的解释方法可以取代前位的解释方法,由此看来,法律解释学根本无力为疑难案件的判决提供一套可以作为方法的程序性指令,各种解释方法是相互矛盾的,在各种解释方法之间根本不存在所谓的等级秩序或元规则。[16]如波斯纳就认为,大量文献都专门讨论了字面含义规则和其他 解释原则 ,但是这些原则都是告诫性的,而不是指令性的,它们解答难题的能力并不比日常生活格言解答日常生活问题的能力更大。[17]我国学者苏力亦持相似观点,其认为,所有这些人们寄以厚望的所谓解释方法都不像人们想像的那样可以信赖,人类发现的一个又一个似乎日益完善的解释法律的方法并没有取得多大的进展,不仅其中任何一个都不可能充分有效,而且其加总也无法构成一套方法。[18]那么究竟该怎样看待各种刑法适用解释方法的效用?各解释方法之间是否存在着位阶关系?我认为应该辩证地对待这个问题。
首先,司法过程是一个从主观到客观的动态复杂过程,是司法人员在法律规则和案件事实之间寻求平衡、取得一致的过程,司法人员适用法律处理案件不仅要考虑结果的可操作性,更要考虑公众对结果的接受度,而事实结果与公众对结果的预测是否一致则在很大程度上影响着公众对结果的可接受度,这里毫无疑问公众当然是根据刑法规范文本来对案件的处理结果加以预测的。因此,只要承认刑法规范对司法人员还有一定的约束力,就必须肯定刑法规范的文义解释方法。只有在根据文义解释得不出公正、合理的解释结论时,司法人员才会根据法律规范之间的相互关联,考察法律条文的逻辑结构,通过其他法条的明确规定运用体系解释的方法以确定法条的真实含义。但是,由于法律体系之间也经常存在矛盾和不统一,在法律体系的其他法条规定亦无法给出合理的解释时,司法人员就需运用历史解释的方法寻找立法文献探询立法者的意图以确定文字含义。然而,立法者的意图经常由于文献有限而无法得到或者虽然得到但由于生活的变化丧失了其存在的社会基础,强制适用立法意图解释法律会得出非正义的结论,司法人员就应根据事物的本然之理,运用目的解释方法去考察法律的客观目的以得出刑法条文的真实含义,并最终运用于具体案件。应该说这体现了司法实践中刑法适用解释方法运用的总体规律。
其次,从司法实际操作来看,这种解释方法的序位排列也具有便捷性和可行性。一般而言,排在前面的解释方法相对简单,考虑的相关因素较少,耗费的信息成本较低,对司法人员的素质要求也较低,解释结果比较容易预测;相反,排在后面的解释方法相对复杂,需要考虑的相关因素较多,耗费的信息成本较高,对司法人员的素质要求也较高,对解释结果的预测变得逐渐困难。显然,这种序位排列符合人们循序渐进、由浅及深认识事物的规律过程。
第三,上述刑法适用解释方法的序位排列只是一个相对的规则,并不具有绝对不变的效力。因为既然没有哪一种解释方法是决定性的,那么由它们组合成的规则也就当然不是恒久不变的铁定法则。譬如,在这些解释方法中虽然目的解释比其他方法更为直接的寻求所有解释的本来目的,从中得出关键的、最终有约束力的法的真意而具有方法上的最后性,但是这种最后性也只是相对的、有条件的,它也必须受文义本身的约束。假如目的解释的结论己经明显超出文字可能具有的最大含义范围时,司法人员必须放弃目的解释而重新回到其他解释方法上来。
第四,刑法规范的解释具有它自身的特殊性,这一点要尤为关注。虽说刑法的适用解释属于法的适用解释的范畴,必须要在法的适用解释的框架内进行,遵循法的适用解释的普遍规则,但刑法解释有它的特殊性是毋庸置疑的,出发点当然是刑法的特殊目的性。刑法的适用解释是建立在功能性的基础之上的,刑事司法的目的和功能就是对犯罪的打击和预防,刑法解释要服务于这一目的和功能,解释的效果不仅要考虑过去更要关切未来,而且它所追求的目标也不是单一的,应当包括报应惩罚、促进罪犯再社会化、重构社会秩序等。所以,在进行刑法解释时,先要对该国或地区的犯罪情况做一个合理的评估,充分考虑当前的犯罪态势、趋向、具体犯罪行为的发生频率、新的犯罪形式、犯罪人的特性等,要详细考察和反复
思量该种解释或其他解释对成功打击和预防犯罪可能产生的结果,进而选择最有利于达到刑事政策目标和实现刑法效益最大化的解释方法。
总之,在具体选择和运用各种刑法解释方法时应当树立一个牢不可破的观念,那就是刑法适用解释的终极目标是为了实现正义,解释方法只是实现正义的手段。各种解释方法只有相互补充,相互印证,才能在个案中协调各种利益冲突,真正体现正义的要求。而且,如果一个解释结论能够得到其他解释方法的印证,则其合理性和可信度也相对较高,在实现正义大原则下,刑法适用的解释方法可以根据具体需要重新排列组合以求得最优解,从这个意义上讲,刑法解释方法的运用规则其实只有一个,那就是合理解释的规则。
[参考文献]
[1]张汝伦.意义的探究[M].沈阳:辽宁人民出版社,1987.
[2][4][7]李希慧.刑法解释论[D].中国人民大学博士论文,1993.
[3][日]中山研一.刑法的基本思想[M].姜伟、毕英达译.北京:国际文化出版公司,1988.
[5][法]亨利 莱维 布律尔 法律社会学[M].许均译.上海:上海人民出版社,1987.
[6]林山田.刑法通论[M].台北:台湾三民书局,1986.
[8][日]渡边洋三.法社会学与法解释学[A].张明楷 刑法分则的解释原理[C].北京:中国人民大学出版社,
2004 31.
[9]周光权.刑法学的西方经验和中国现实[J].政法论坛,2006,(2).
[10]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.
[11]闰显明.论刑法适用解释[J/OL].http//www st udy com/ne w paper.
[12][13]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[14]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.
[15]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[16]桑本谦.法律解释的困境[J].法学研究,2004,(5).
[17][美]理查德 A 波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.
[18]苏力.解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问[A].梁治平.法律解释问题[C].北京:法律出版社,1998,
58.
The Ideology and Application of C rim i nal Law Interpretation
GUO L i
(R enm i n Un i v e rsit y of C hina,S c hool of L aw,Be i jing100872,Ch i na)
Abst ract:C ri m ina l app lication is a process of cr i m i n al la w i n terpretati o n There is a variety of i n terpreta ti o n m ethods in cri m i n a l la w,when applied to specific cases,ho w to choose and arrange to m ake reasonab le conc l u si o ns and ach ieve j u stice refers to the question of cri m ina l interpretation r u le There are m a i n l y three argum ents regard i n g to t h e ai m of the cri m i n al la w interpretation i n the cri m ina l acade m ic c irc les:the theory of sub j e ctiveness,the t h eory o f ob jectiveness and that of ec lectic is m I n fac,t the value purport and ex isten tialm ission o f the pri n ciple of legality is the starti n g point o f the creation o f the theory of cri m i n al la w i n ter pre tation and the design o f interpre tation r u le The application i n ter pretation of cri m i n al la w shou l d take the litera l i n terpretati o n as t h e r u le,t h en the logical i n terpretati o n as a supple m en,t advanci n g i n the sequence of litera l i n ter pretation,then syste m i n terpreta ti o n,t h en t h e history i n terpretati o n,and the constitutional i n ter pretation as the last dependence
K ey w ords:cri m i n al la w interpretation;the princi p le o f legality;i n ter pretation rule;i n ter pretation m ethods
司法考试刑法历年真题答案解析（三） 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（） A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释答案：C 解析：本题考核刑法解释。 A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。 B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。故B项说法错误。 C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。 D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（） A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当
负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 答案：C 解析：本题考核犯罪主体。 A项中，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。该罪的犯罪主体同样可以是女性。所以A项说法错误。 B项中，枪支、爆炸物、管制刀具等为国家禁止个人携带的器械。携带国家禁止个人携带的机械进行抢夺，这种携带行为本身就是一种违法行为，因而只要携带这些凶器进行抢夺，就应定为抢劫罪，所以B项说法错误。 C项中，非法拘禁致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁的结果加重犯。而15岁的人对过失致人死亡不负刑事责任，所以C项说法正确。 D项中，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。司法工作人员不能成为放纵走私罪的犯罪主体，所以D项说法错误。 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？（） A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 答案：D 解析：本题考核正当防卫。 A项中，不法侵害人已被制服，意味着不法侵害不可能继续侵害或威胁法益，
张明楷老师100个刑法观点 1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。 2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。 3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。 4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。 5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。 6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。 7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正
义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还
故意伤害罪的司法解释及刑法条文【找法网故意伤害罪】故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。(只有致他人轻伤或者以上的，才构成故意伤害罪，轻微伤) [刑法条文] 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。 第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。 第二百四十八条监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。 监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。 第二百八十九条聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 第二百九十二条第二扶聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第三百三十三条非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以仁十年以下有期徒刑，并处罚金。 有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。 [相关司法解释]： 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》(198·12·10) 二、以牟利为目的私自为育龄妇女摘除节育环，方法粗野，伤害妇女身体的，依照刑法规定的伤害罪惩处。 最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严立破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》(199·12·31 法释〔1997〕11号〕 根据刑法第五十六条规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(199.10.20 法释〔1999｝18号) 第四条组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
刑法学名词解释精选 第一章 1 刑法：即一个国家规定关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 ⑴广义刑法～一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范总称，包括刑法典、单行刑事法律和非刑事法律中的刑事责任条款（附属刑法规范）。 ⑵狭义刑法～系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。 2.刑法的体系，是指刑法的组成与结构。我国刑法典分为①总则②分则③附则。 3. 立法解释～最高立法机关（全国人大及其常委会）对刑法含义所作的解释。 第二章 1.刑法基本原则：是指贯穿全部刑法规范，具体指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。 2……罪刑法定原则～即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定的，不得定罪处刑”。 3.罪责刑相适应原则～即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应，罚当其罪。 4.刑法面前人人平等原则～任何人犯罪，适用法律一律平等，不许任何人有超越法律的特权。也是我国宪法的原则…… 第三章 1.刑法的效力范围：即刑法的适用范围，即刑法适用的时间、地方、人及其是否具有朔及力。 2.刑法溯及力～刑法生效后，对其生效前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用。 3.刑法的时间适用范围，又称刑法的时间效力，是指一部刑法生效、失效以及是否有溯及既往的效力。 4.保护原则（保护管辖原则）～在本国领域内、外犯罪的本国人、外国人，凡侵犯本国利益的都适用本国刑法。 第四章 1.犯罪：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政政权和推翻社会主义制度，破坏社会和经济秩序，侵犯国有、集体所有或公民私有财产，侵犯公民人身、民主和其他权利，以及其它依法应受刑法处罚的危害社会行为，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 2.犯罪构成：根据我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主客观要件的有机统一。 3.刑事责任：是指行为人对违反刑事法律义务的行为引起的刑事法律后果的一种应有的、体现国家根据刑法对该行为人否定性道德政治评价的承担标准。 4.法律上的认识错误：是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪或应当受到什么样的处罚的不正确的理解。 第五章 1.犯罪客体：刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系 2.刑事责任能力～行为构成犯罪和承担刑事责任必需的，行为人必备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。 3.犯罪主观方面：犯罪主体对自己行为及危害结果所持的心理态度 4.犯罪故意～行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生
2009年刑法真题 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？ A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？ A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？ A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 4.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？ A.属于正当防卫 B.属于紧急避险 C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪 5.甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A.甲不成立故意伤害罪 B.甲成立故意伤害罪中止 C.甲的行为具有正当性 D.甲成立故意伤害罪未遂（不能犯） 6.关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？ A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯 B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯 C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯 D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯 7.甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘
张明楷刑法观点60条 张明楷刑法观点60条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。
论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、
刑法思考题： 一、简述罪刑法定原则。 罪行法定原则的基本内容主要包括： （1）法律主义：成文法、行政法与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源，但是可能成为理解构成要件要素的材料。 （2）禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）：既是司法原则，也是立法原则。 （3）禁止不利于行为人的类推解释。 （4）禁止绝对不定刑与绝对不定期刑。 （5）明确性——明确性具有相对性：立法和理论的合力。明确性实现与否与罪状的规定模式无关；规范构成要件在刑法中的存在不可避免。 （6）禁止处罚不当罚的行为。 （7）禁止不均衡、残虐的刑罚。 二、简述罪刑均衡原则。 罪刑均衡原则也称罪行相适应原则。 我国1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一规定具体而明确地体现了罪刑相适应原则的精髓。其基本含义是：罪轻规定轻刑、轻判，罪重规定重刑、重判，罪刑相当，罚当其罪。 罪刑相适应，在刑法中体现为刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和应承担的刑事责任相适应。罪刑相适应，是我国刑法的又一个最基本的原则之一，他是指犯罪人所犯的罪行与应承担的刑事责任应当相当，不能重罪轻判，也不能轻罪重判。如某犯罪分子所犯危害国家安全罪，依律应判处三年以下有期徒刑、管制或者拘役、或者剥夺政治权利，就不能对其判处三年以上有期徒刑并剥夺政治权利，但是，刑法在罪刑相适应的基本原则之外，又根据其对社会危害性的大小、人身危害性的大小，规定了若干轻重有别的处罚原则，如对正当防卫过当、紧急避险、预备犯、中止犯、从犯、胁迫犯、未成年人、怀孕的妇女等的处罚可从轻，减轻或免于处罚；而对主犯、首犯、故意犯罪等则规定了从重处罚的原则。 罪刑相适应和从轻从重的原则并不矛盾，这是刑法原则适用的一种依法行使的灵活运用，正确运用从轻处罚和从重处罚的原则，不仅是罪刑相适应原则的补充，还是区别对待、打击犯罪，减少犯罪，达到刑法处罚的目的的有效手段。 三、正当防卫的成立条件？ 正当防卫，(又称自我防卫，简称自卫)，是大陆法系刑法上的一种概念。是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的成立条件有哪些?正当防卫什么特征，详情请看下文。 成立条件(1)须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。 (2)不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。 (3)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。 (4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。 (5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。 基本特征1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与行为的防卫性具有密切的联系。首先，目的的正当性制约
（单选题）老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A．《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B．公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C．依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D．甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 【参考答案】D 【考点】罪刑法定原则：拒不支付劳动报酬罪 【解析】 拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。 A、B项，拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑；公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项说法正确。 C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据《刑法修正案(八)》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用，故正确。 D项，根据刑法规定，拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。本案中甲只是支付了劳动报酬，而没有承担相应赔偿责任，所以，不能适用上述“可以减轻或者免除处罚”的规定。故D项错误。 综上，本题选D。
刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪
张明楷：刑法理念与刑法解释 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 【关键词】刑法解释；刑法理念 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”（注：【德】H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。）“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”（注：【德】拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973 年版，第33～34页。）但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。（注：【德】亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正义理念” 两个术语。） 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益（包括行为人的自由）；法的平等性在刑法（包括立法与司法）上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”（注：【美】E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。），而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。（注：【英】G·D ·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。）如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还需要刑法解释，使刑法条文符合刑法理念。 另一方面，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任。“通晓正义的诸方面……是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”（注：【德】H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。）不以刑法理念为指导，
2016年刘凤科刑法考前模拟题268题以及答案、简析 刘凤科编著 1．关于罪刑法定原则，下列哪些选项是错误的？ A．罪刑法定原则的本质是通过限制国家刑罚权，更好地保护国民的自由与人权 B．罪刑法定原则的理念和内容贯穿并规制制刑权、求刑权、量刑权以及执行权 C．为贯彻民主主义，司法人员处理案件过程中应以民意弥补法律规定的滞后性 D．个案裁判过程中法官享有自由裁量权，法官可以在合理范围内突破法律规定 答案：CD。 C选项，民意审判不可行：司法人员不能变相立法，这是权力分立与制衡思想的基本要求。D选项，任何人都没有超越法律的特权，法律不能随意突破，“有法必依”是罪刑法定原则的基本体现。 2．关于罪刑相适应原则，下列哪些选项是正确的？ A．罪刑相适应原则是刑罚正义和刑罚个别化的统一 B．罪刑相适应原则不仅是立法上配置法定刑的指导原则，还是指导刑事司法实践的重要原则 C．罪刑相适应原则要求对犯罪人所适用的刑罚轻重与犯罪的客观危害性大小相适应D．罪刑相适应原则要求在刑罚裁量时应当根据犯罪人的人身危险性大小，在法定刑幅度内或者以法定刑为基础确定适当的刑罚 答案：ABCD。 C选项，刑罚轻重应与法益侵害程度即犯罪的客观危害性大小相适应。D选项，刑罚裁量要考虑犯罪人再犯可能性（人身危险性），即累犯、自首、立功等情节会影响刑罚的适用。 3．关于平等适用刑法原则，下列哪些选项是正确的？ A．在立法上分别为不同犯罪规定不同的法定刑，并不违反平等适用刑法原则 B．平等定罪不排斥法官根据刑法分则关于身份犯的规定处理案件，也不排斥法官根据共犯的规定区别情况定罪 C．平等量刑不排斥法官根据被告人是否具有累犯、自首、立功、未遂等法定量刑情节和其他酌定情节适用刑罚 D．行刑平等意味着只要犯罪客观危害相同，无论教育改造效果好坏、悔罪表现是否明显，都不得进行减刑、假释 答案：ABC。 D选项，减刑、假释需要考虑犯罪人人身危险性的变化，即改造效果、悔罪表现等会影响减刑、假释的适用。 4．关于禁止溯及既往，下列哪些选项是正确的？ A．对行为时有法律禁止但未以刑罚禁止即没有规定法定刑的行为，不得定罪处罚 B．事后减少犯罪构成要件而增加成立犯罪可能性的做法被禁止，因其滥用刑罚权 C．改变刑事证据规则，不影响实体问题，故允许事后以较少的证据作为定罪根据 D．继续犯的行为持续到新法生效期间，无论新法轻重，都适用新法追究刑事责任 答案：ABD。 A选项，“没有刑罚就没有犯罪”，没有规定法定刑的行为，不是刑罚禁止的犯罪行为。B选项，“事后减少犯罪构成要件”意味着行为成立犯罪的可能性上升，属于不利于行为人的事后法。C选项，刑法禁止不利于行为人的事后法，若允许事后以较少的证据作为定罪根据，则意味着扩大了行为构成犯罪的可能性，不利于行为人。D选项，继续犯行为持续到新
张明楷刑法观点59条司法考试法学
张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它依然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其它单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，因此，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都能够直接从事生产、销售活动，因而都能够成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都能够成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其它特殊身
份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都能够成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都能够成为贪污罪的主体。另外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也能够成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为能够成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪能够成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡
名词解释： 1.刑法学：就是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责 任和刑罚的科学。其研究对象就是刑及其所规定的 犯罪、刑事责任和刑罚。 2.刑法：是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 3.刑法体系：指刑法的组成和结构。 4.刑法解释：指对刑法规范含义的阐明。 5.立法解释：是由立法机关对刑法的含义所作的解释。 6.学理解释：是由国家宣传机构、社会组织、教学科 研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解 释，它不具有法律效力。 7.司法解释：是指由国家最高司法机关依据法律的授 权对刑法规定的含义所作的说明。 8.罪刑法定原则：行为之定罪处刑，以行为时法律有 明文规定者为限。 9.罪责刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子 所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 10.刑法空间效力：指刑法对地域和对人的效力。 11.属地原则：以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪， 无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法，反之，在本国领域犯罪，都不适用本国刑法。 12.属人原则：以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪， 不论是在本国领域内还是在本国领域外都适用本国 刑法。 13.保护原则：以保护本国利益为标准，凡侵害本国国 不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国内还是外，都适用。 14.普遍原则：以保护国际社会的共同利益为标准，凡 罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪 地在本国还是外，都适用本国刑法。 15.刑法溯及力：指刑法生效后，对于其生效以前未经 16.从旧原则：按照行为时的旧法处理，新法没有溯及 17.从新原则：按照新法处理，新法有溯及力。 18.从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但旧法不 19.从旧兼从轻原则：新法原则上没有溯及力，但新法 20.犯罪构成：指刑法规定的决定某一具体行为的社会 一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。 21.犯罪客体：指我国刑法所保护而为犯罪行为所危害 22.一般客体：是指一切犯罪共同侵犯的客体，即我国 23.同类客体：是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国 刑法所保护的社会关系的一部分。 24.直接客体：指某一种犯罪行为所直接侵害而为我因 刑法所保护的社会关系。 25.犯罪对象：指犯罪行为直接作用的具体人或物。 26.犯罪客观方面：是指刑法所规定的、说明行为对刑 法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特 征。 27.危害行为：指行为人在意志支配下实施的危害社会 的身体动静。 28.作为：指行为人积极的身体动作，实施刑法规范所 29.不作为：指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积 即应该做也能够做而未做的情况。 30.危害结果：是指危害行为给客体所造成的损害。 31.犯罪主体：指实施危害社会的行为、依法应当负刑 32.刑事责任能力：指行为人构成犯罪并承担刑事责任 己行为的能力。 33.刑事责任年龄：指法律所规定的行为人对自己实施 到的年龄。 34.犯罪特殊主体：指刑法所规定的影响行为人刑事责 35.自然身份：是指因自然因素所赋予而形成的身份。 36.法定身份：是指基于法律赋予而形成的身份。 37.定罪身份：即决定刑事责任存在的身份，又称犯罪 构成要件的身份。 38.量刑身份：即影响刑事责任程度的身份，又称为影 响刑罚轻重的身份。 39.单位犯罪：是指由企业、事业单位、机关、团体实 施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。40.犯罪主观方面：指犯罪主体对其行为及危害社会的 结果所持的心理态度。 41.犯罪的故意：指行为人明知自己的行为会发生危害 社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的主观 心理态度。 42.直接故意：指行为人明知自己的行为必然或可能发 生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理 态度。 43.间接故意：指行为人明知自己的行为可能发生危害 社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 44.犯罪的过失：指行为人应当预见自己的行为可能发 生危害社会的结果，因为疏忽大意而没预见，或已 经预见而轻信能够避免的一种心理态度。 45.过于自信的过失：指行为人已经预见到自己的行为 可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致 发生这种结果的心理态度。 46.疏忽大意的过失：指行为人应当预见到自己的行为 可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预 见，以致发生这种结果的心理态度。 47.意外事件：行为在客观是虽然造成了损害结果，但 不是出于故意或过失，而是由于不能预见的原因引 起的，不认为是犯罪。 48.犯罪目的：指行为人希望通过实施犯罪行为达到某 种危害社会结果的心理态度。 49.犯罪动机：指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪 目的的内心冲动或内心起因。 50.假想犯罪：是指行为人的行为依照法律并不构成犯 罪，但行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常 所说的“幻觉犯”。 51.假象不犯罪：是指行为在法律上规定为犯罪而行为 人却误认为不犯罪。 52.正当防卫：指为了使国家、公共利益、本人或他人 的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 而对不法侵害者所实施的没有明显超过必要限度 的损害行为。