从罗马法的先占制度看建立我国先占制度的必要性
先占是最古老的的原始取得方式。自然界之物处在没有外力的自然状态时，第一个取得这些物品的人理所应当地被认为取得了该物的所有权。先占理论还是现代国际法中国家取得无主地域的根据，这些无主地被认为包括被“野蛮”部落占有的领土。先占现象自古就有，现代的许多发达国家也都建立了相对完善的先占制度，但是我国民法中却没有规定先占取得。这是一个重大的缺陷。下面笔者将探寻先占在古罗马的起源，先占的构成，以及先占的作用，来论述在我国民法中规定先占取得的必要性。
先占制度在古罗马的起源
翻阅古罗马的第一本成文法典《十二铜表法》，我们可以清晰地看到，现有的译本当中，《十二铜表法》中并没有明确写出先占这两个字。罗马法发展到中后期时，盖尤斯在《法学阶梯》中说：“不仅那些通过让渡归我们所有的物品因自然原因而为我们所取得，而且通过先占先前不归任何人所有的物品，比如陆地、海洋或天空中被抓获的物，亦归我们所有。”而内瓦尔则认为：“物之所有权始于对物的自然占有。可被自然占有之物为在地上、海上或天空获取之物。因为这些物立即为首先占有他们的人所有。同样，在战争中获取之物、海上产生的岛屿以及在海滨发现的石头、宝石及珍珠，为首先占有他们的人所有。”优士丁尼在前人的基础上对此进行过长篇的论述，这在《法学阶梯》中有所体现，他说，“然而,物以许多方式成为个人的.事实上,我们根据自然法——如同朕说过的，它被称作万民法——取得某些物的所有权；我们根据市民法取得某些物的所有权。因此，从更古老的法律开始更为方便。而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在”，紧接着，他又说了，“因此，野兽、鸟类、鱼类，换言之，一切出自于大地、海洋、天空的动物，一旦被某人捉住，他们立即按万民法开始成为他的，事实上，先前不为任何人所有的物，根据自然理性，它被给予先占者，某人是在自己的土地上还是在他人的土地上捕获野兽或者飞禽，也并无区别”。虽然他们对不同的取得方式加以区分和辨别的词汇量不多，且现代学者所采用的分类和术语大部分不是罗马人的，但是这不足以影响罗马成为先占制度起源于罗马——尽管我国古代也有类似的先占的规定，并且承认先占的效力。
先占的构成要件
到这里我们知道，先占，它是指通过占有的方式，取得无主物或者抛弃物这些物品的所有权的一种原始取得方式。其构成要件在陈朝璧老先生所著的《罗马法原理》中被表述得十分简单：第一，须占有之物，无所属之人；第二，须有占有该物之事实。在江平、米健老师所著的《罗马法基础》中，先占的构成要件虽然有四个，但大体上还是和陈朝璧老先生的大体一致：事实上占有标的物，控制标的物；须为第一个占有者；须有据为己有的意思；占有物为无主物或者抛弃物。由此可见，先占强调了两个要件：“先”和“占”。“先”强调的是占有的顺序，即第一个，也就是说，在你占有该物的时候，这个物品是不能有其他人在占有的事实的。而“占”则是强调占有的状态，强调你对该物有据为己有的意思。
先占的对象，在古罗马法中一般被认为是“从未属于罗马人之物”，一般来说包括三个：自然界之物，他人抛弃物，战争中的敌人之物，这些又被统称为无主物。无主物可能是根本没有主人，也可能是被其所有者抛弃了的。在日常生活中，我们能遇见的无主自然物有山川河流森林野生动植物等，讨论比较多的自然界野生动物，包括飞禽、走兽，一旦其为人所获，就成为该获得者的财产。不过在现代社会，这样的对自然物的先占越来越受到限制，对珍贵的野生动植物如大熊猫等的猎获都是被禁止的。且罗马法与现代法制中关于捕猎之规定的不同点，《罗马法原理》对此阐述道：“依罗马法规定，侵入他人之土地打猎者，纵使该土地所有人加以禁止，亦对于捕获之鸟兽取得其所有权，土地所有人则只得提起侵权之诉，而不得请求返还猎取之鸟兽。”
常见的他人抛弃物更多表现为垃圾，拾荒者对垃圾的占有也是一种先占。如何鉴定物品是抛弃物还是遗失物呢？这要看原来的物品的主人有没有抛弃该物的意思和有没有抛弃该物的行为。这样看来，遗失物和因为不可抗力的因素抛弃到海里的物品，或者因为误会为垃圾而被抛弃的财物等，因为原主人没有抛弃该物品的主观意思，而不能适用先占。
关于战争中的敌人之物，对古罗马的人乃至城邦来说都是一项至关重要的财物。罗马城是“为收藏战利品、牲畜和粮食而修建”的。对这些敌人之物的占有建立一个制度无疑是十分重要的，这个先占制度给了他们一个合法接收战利品的法律依据。陈朝璧老先生在书中对战争中的敌人之物是这样表述的：“依法尚未视为士卒所有之敌人财物，如正式开战时，在罗马国境内，掠夺敌人之财物，或在远征中，在非友邦之国境内攫夺之财物等是……以言掠夺敌人之财物，本以属于国家为原则，不属于敌人时，即为国家所有，但在国家或者将领尚未发放给私人时，仍得为先占之标的焉。”根据自然法的理论，自然界之物处在没有外力的自然状态时，第一个取得这些物品的人理所应当地被认为取得了该物的所有权。战争中的敌人之物被视为自然状态下的物品，并且所有的敌人的财产都是通过此种自然状态恢复的无主物，所以俘获者就是第一个取得者。
先占制度的功能
不管是自然界之物，他人抛弃物还是战争中的敌人之物，他们都有一个共同的特点，那就是无主，不管这种无主的天然的无主还是后来通过战争这种自然状态而让物品回到一个无主的境地。先占制度对于古罗马这样一个在战争中强大起来的国家的重要性也是不言而喻的。先占从古至今都存在，并且是天然的合法。那么，确定先占制度有什么好处呢？或者会说，先占制度有什么功能呢？首先，先占制度有利于实现物有所归。虽然现代社会因为参禅法律的完善，财产处于无主状态的现象已经大大减少，但是这种无主物的归属不确定的现象还是时常有发生，这个时候，先占制度对于一个稳定的财产归属关系的形成就起了中关重要的作用。这一点在英国学者梅因的著作《古代法》中体现得淋漓尽致：“先占的真正基础，并不在于对这财产权制度处于天性的偏爱，而是在于这个制度长期继续存在而发生的退订，即每一种物件都应该有一个所有人。”其次，先占制度有利于促进物尽其用，充分发挥物的使用效率。被抛弃的物品也许对于原来的主人来说已经没有使用价值，但是对其他人来说可能还有使用价值，先占制度能让先占人将这个物品以合法的目的占有并且利用起来。
我国先占制度的立法现状和原因
许多发达国家都有制定完善的先占制度，我国目前的法律体系是借鉴了德日的法律体系演变而来，但我国的民法却没有规定先占取得的制度。根据我们现在学习的民法课本来看，我国民法没有规定先占取得制度的原因有如下几个：第一，我国的土地等自然资源归国家所有，房屋等不动产极少成为无主财产，故能先占取得的对象事实上主要是无主动产；第二，根据我国法律规定，绝大部分无主动产属于国家所有，这样不仅排除了先占在不动产的适用，甚至也排除了先占无主动产而取得所有权的可能；第三，我国的《民法通则》对一些特殊的物体做出“收归国有”的特别规定，实际上是公权在不正当地干涉了民事关系，是对先占人利益的侵犯，破坏了已经形成的财产秩序，要改变这种无奈的现实，就必须建立起先占制度。但是由于我国特殊的公有制制度，决定了在我国先占制度的适用范围十分有限，但是这并不能说明先占制度没有存在的合理性和必要性。相反，在我国，建立起先占制度越来越迫在眉睫。
我国必须建立起先占取得制度的理由
我认为，我国必须建立先占制度的理由有以下几个。第一，从历史渊源和法律体系的完整构建的角度看，我国有设立先占制度的必要性。先前我们在前文提到过，通说认为先占起源于古罗马，但是不意味着先占制度在我国完全是舶来品，相反，先占制度在我国可谓是源远流长。秦简的《田律》明确规定了再官府允许的时间、空间内开垦荒原、砍伐林木以及渔
猎物的所有权。在魏晋南北朝宋孝武帝时，政府承认了“封略山湖，强占官田”，即承认了官僚地主有权封山占地，在法律上认可了先占制度。到了唐朝，在《唐律·杂律》中规定了可以通过“先占取得”无主动产，《杂令》规定：“在他人土地里发现宿藏物，发现人和土地所有人各得二分之一。在自己土地或在国有土地、荒地发现宿赃物，可以全部归发现人所有。”宋朝和元朝承袭了唐朝的这些规定，并且先占取得无主物制度在明清时代也得到了进一步的完善，大体上的特点就在强调先占原则，保护先占人的利益。清末修律的产物《大清民律草案》和《民律第二次草案》中将先占作为一种重要的动产所有权取得方式在条文里加以规定。1929-1931年国民政府颁布的《民法》第802条规定：“以所有之意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”通过这样一番简单的探寻，可以看出先占在我国的确有着悠久的历史，并且基本历朝历代的律法都承认先占取得，并且在明清之前，先占不仅是动产所有权的取得方式，也是不动产的取得方式。虽然现实中我国法律没有明确规定先占取得，但是事实上日常生活中人们还是在沿用遵循这一个古老的传统，如果不在成文法里面规定先占，会造成习惯法和成文法之间的冲突和财产关系上的混乱。第二，从先占的功能上看，先占有利于实现物尽其用。现代社会中，许多人们的抛弃物不再是没有价值或者价值很小很小的物品，一些对于原主人来说已经没有价值的物品，可能对先占人有极大的用处，或者他又能将这些物品循环利用起来。这样不仅有利于财产关系的稳定，还有利于实现物品的最大价值，这对我国当前提倡的循环经济有着积极并且重要的意义。第三，从立法的体例上看，我国属于大陆法系国家，和我国同属大陆法系的德国日本意大利等国家都有自己比较完善的规定。比如，在《德国民法典》里第958条规定“每一个自主占有人都可以先占无主动产”，《意大利民法典》第923条规定“可以通过先占取得不属于任何人所有的动产”。另外，《日本民法典》和我国台湾地区的民法对于无主物的先占取得也都有明确的规定。相比之下，我国现行的《民法通则》并没有对其进行规定，也没有规定时效取得制度。虽然在《民法通则》和一些特别法里面有规定一些特殊物品归国家所有，其他大部分的无主物都没有明确规定它们的归属。这造成了占有这些无主物的人因为没有相关的法律依据，根本没有办法取得这些物品的所有权，时常会发生纠纷，并且纠纷很难得到解决。这是我国物权法立法上的一个盲点，因此我认为我国这方面的立法有必要吸取别的国家的经验，完善我国的立法。
我国建立先占制度的构想
当然，昔日罗马法的先占与现代发达国家的先占制度早已不能同日而语，但是出发点和基础都还是大体相同的，罗马法能传承千年而生生不息，必然有其存在的理由。先占制度之所以在现在为许多发达国家所沿用，正说明了它是非常有用的一项法律制度，并且在现在仍然有很大的适用空间。先占制度并不是某些学者所认为的取得垃圾一类的抛弃物所有权的“小制度”，也绝不是“先占的事实是不可能产生所有权的，即使对自然物能够因先占取得所有权，而劳动产品也是不可能因先占而取得所有权的”这种劳动产品先占否定学说，更不是有悖于社会主义道德风尚而应当将“没有所有人的财产直接归国家所有”这样的荒谬可笑的观点所描述的制度。关于先占取得制度，我持以下几个观点：
第一，不动产可以作为先占的对象。罗马法的先占制度采用的是先占自由主义，即不分动产或不动产的不同，一律允许自由先占而取得其所有权。这种制度现在没有被很多国家所采用，大家更普遍趋向将先占的对象区分为动产与不动产。目前我国没有将不动产纳入可先占取得的范围。其实生活中有很多无主的不动产，不能先占取得的最后结果不外乎是继续闲置，或者是收归国家所有。此时的不动产根本不能实现其物尽其用的效果。因此我认为不动产是可以作为先占的对象的，鉴于不动产一般价值比较大，在先占之前必须要确认此不动产是否是无主物，这样才能构成有效的先占。
第二，对遗失物转化为无主物的情况要进行规制。无主物和遗失物之间区别十分明显，到那时在实际操作中，拾得人往往难以确定拾得物或者占有物是无主物还是遗失物，往往需
要经过寻主这道手续才能知道该物品是有主还是无主。法律应该鼓励拾得人寻找物主，不是在拾得的当时就断定该物是有主还是无主，只有当找不到该物品的物主才可以不妨碍拾得人将其视为无主物。这样能有效保护遗失物物主的权利，又保护了先占制度的有效进行。
关于制度的建设，我没有太多深入的研究，很多观点都是借鉴目前的一些前辈的想法，不多赘述。
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罗马法对英国法的影响 罗马法在历史上的作用，不仅在于他曾服务于罗马奴隶制社会，而且还在于它积极地促进过新兴资本主义经济的形成和巩固，典型的资产阶级社会的法典‘拿破仑法典’就是在罗马法的基础上制定的。 有人说过，罗马曾三次征服世界：第一次是以武力，第二次是以宗教（指基督教），第三次是以法律。迄今为止，罗马法在世界法制史上仍占有重要地位。罗马法是以私有制为基础的法律的典范，它是“商品生产者社会第一个世界性法律”。它是古代社会最发达最完备的法律，也是世界法律史上最有影响的法律体系之一，它曾在欧洲大陆产生过空前的影响，同时也为后来的大陆法系和英美法系的形成作出了不可磨灭的贡献。发达的罗马法历尽数百年的历史洗礼与考验，直至今日依然焕发着夺目的光彩。而英国法律制度的历史可以说是发端于盎格鲁撒克逊时期的习惯法，到13世纪逐渐建立了以普通法为核心的法律传统，虽然它受到罗马法的影响较小，但不能说没有。从多个角度探析在英国法制的发展历史进程中罗马法对英国法的影响，以再现罗马法对人类法律史的贡献 罗马法是罗马奴隶制国家法律的总称，即公元前6世纪罗马奴隶制国家建立至东罗马帝国灭亡时期的法律制度，罗马法是古代社会最发达最完备的法律，它可谓是“商品生产社会的第一个世界性法律”。罗马法是罗马人对人类文明的最卓越贡献，作为重要的人类文化遗产，它无疑是以私有制为基础的法律的典范。有人这样说，凡是调整私有制经济生活所需要的原则和规则都可以在罗马法中寻找到它的踪影。如今，罗马帝国虽已成历史，但作为人类重要文化遗产之一的罗马法在资本主义的世界里却依然生机勃勃，甚至在中世纪的欧洲大陆上还掀起了一股强劲的罗马法复兴的狂潮，再现了其昔日的辉煌。在这次复兴的洗礼中，欧洲大陆上的许多国家都得到了罗马法的滋润，而对于远离大陆的英国，有学者认为其是这次复兴运动中的一方“净土”，是与罗马法完全绝缘的一支法律。但事实上，在英国法独特发展的道路上始终伴随有罗马法的影响，尤其体现在“私法”的某些部分，无论在最具有英国本土特色的衡平法还是普通法中都可以追寻到英国法的足迹。尽管这种影响是含蓄的，但我们也绝不能因此将其完全忽略。一、罗马法对英国法影响之表现（一）以衡平法为例诺曼征服后，英国建立了庞大的王权和完善的皇家司法机构，结束了大不列颠长期割据缺乏统一的法律制度的局面，同时承认了大批的各部落习惯法继续有效，并在12世纪前后形成了由普通法院创制并发展起来的、通行于全国的普遍适用的“普通法”。但由于普通法自身存在许多缺陷：（1）由于普通法的保护范围是由令状确定的，所以导致其保护范围十分有限；（2）普通法的内容深受封建因素的影响而十分陈旧、僵化，不符合当时经济发展的需要；（3）普通法的救济方法以损害赔偿为主，而且只能对现实的损害进行赔偿，这样的救济方法是很有限的。由于经济发展的需要法律作出了适时的调
罗马法所有权理论的影响及其当代发展 【内容提要】罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，内容丰富，法理精深，立法技术高超，尤以私法见长。罗马私法发达，以物法为主体，由人法物法和诉讼法三个部分组成。本文试图从比较研究的角度，探究罗马法物权制度与我国物权制度的衔接和异同。 【关键词】罗马法物权物权法物权概念 着名比较法学家艾伦沃森认为：“罗马法对于法律制度的影响是整体性的，一方面影响了法学家研究法律的方法，另一方面影响了私法规范，这种影响是决定性的。”近年来，我国大陆和台湾学者对物权制度的探讨和纷争喋喋不休，形成了百花齐放、百家争鸣的局面。《中华人民共和国物权法》的颁布更是引起了广泛的关注和热烈的讨论，并在一定程度上止息了纷争。 一、物权概念 物权的概念源于罗马法。在罗马法上，物权是反映权利人可以直接行使于物上的权利。罗马法曾确立了所有权、役权、永佃权、地上权、质权、抵押权等权利，并创设了与对人之诉相对应的对物之诉，以对上述权利进行保护。但是，现代民法研究成果表明，物权一词并未在罗马法中出现，而是由中世纪的注释派法学家伊勒里乌斯和亚佐等人在解释罗马法时所创造的。1自中世纪注释派法学家提出了物权的概念后，直到1896年才首次为《德国民法典》接受。尽管各国立法对物权制度具有详尽的规定，但迄今为止，除奥地利民法2，我国物权法以外，各国都没有对物权的概念在法律上作出明确规定。我国学者对物权的概念历来有不同的看法，我国物权法将物权定义为：“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”，强调对物的直接支配和排他性，属于直接支配与排他说，这也是为大多数学者说赞同的。 二、物权内容 （一）所有权 罗马法学家认为，所有权是物权的核心，是权利人得以直接行使于物上的、最完整的权利。大约在罗马共和国时期，罗马法学家AlfenusVarus等人开始使用所有权（dominium）一词。与此同时，地役权、抵押权等概念也开始产生。不过在罗马法中，一直将所有权及他物权也各种物等同，并统称为物（res）或财产（propritetas），有时也称为财物（bona）。3所有权有三个特征：绝对性、排他性、和永续性。绝对性是指所有人在法律应许的范围内可以任意处分其所有物；排他性是指所有人获得所有物所发生的一切利益，而排除他人在其所有物上作的任何侵犯和干预；永续性是指在所有物灭失或转移之前，所有人对其永远拥有权利。罗马法所有权的内容比较广泛，包括占有、使用、收益、处分等权利。罗马法在关于所有权的概念中承认了占有权是所有权的一项权能，根据马克思的观点，罗马人正是在创造占有的基础上，创造了私有财产的权利。罗马法学家曾将使用权表述为“为了任何不违法的目的使用物的权利”。4罗马法视处分权为所有权的核心，将处分权定义为所有人对财产进行处分和转让的权利，认为对财产的消费和转让都会导致所有权的绝对或相对消灭。至于收益权，则是指从所有物中获得某种利益的权利。 我国物权法将所有权定义为“权利人依法对自己的动产或不动产享有全面支配的权利”，这与后世罗马法注释法学家们对所有权所作的定义是大致相同的。所有权的权能包括占有使用、收益、处分，这些权能基本上都能在罗马法中找到。所有权的取得主要包括原始取得如先占、 1王明锁史小艳物权概念辨析[J]法学论坛2006年第1期 2《奥地利民法典》第307条规定：“物权是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。” 3周同罗马法原论（上册）[M]商务印书馆2005年版第276页 4外国民法资料选编[M]法律出版社1983年版第228页
罗马法人役权制度之探析 【摘要】：罗马法中的人役权制度仿效地役权制度而产生，通过对罗马法中该制度的演化、功能及该制度的现代发展概况的探析，我们发现起源于罗马法的人役权制度对中国民法也有重要的借鉴意义。 【关键词】：罗马法；地役权；人役权；人役权制度 一、罗马法中人役权制度的演化 罗马法的役权包括地役权和人役权两种。但最开始时，在罗马人当时的观念中，对于他人土地进行利用的形式只有地役权。所以，当时，一切对他人土地进行役使的权利都叫作地役权，役权即指地役权，役权是当时唯一的他物权形式。人役权在罗马历史上的出现较地役权为晚〔1〕，是仿效地役权而来。人役权是指为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人的物供自己使用和收益的权利。 在古罗马，土地原本公有，但随着时代的发展，土地公有制逐渐被私有制所代替，各家庭在土地上标明界线、各占一方，但在通行、引水等其他必需借助他人土地利用方面，允许对他人土地进行一定利用，以保证各方土地价值的顺利实现。对于这种为了自己土地需要而利用他人土地的状态，罗马人从直观的角度出发，视为是一种土地对土地役使的权利，〔2〕称为耕作地役。最早的四种地役包括步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、引水役权。后来耕作地役的范围不断扩大。随着城市的发展，又产生了架梁地役、支撑地役等地役权形式，城市地役由此而生。耕作地役和城市地役合称地役权，是罗马法中最早产生的他物权形式。 伴随着社会的发展进步，物之利用呈现出多元化趋势决定了罗马人对他人物的使用，不可能仅限于只是为了更好地利用已之物而利用他人之物。一方面，有些原公有的习惯即为为个人利益而对他人物的利用存在着。另一方面，随着罗马人对于他人物利用的深入，有时已不限于土地与土地之间利用，而纯为了个人需要而生利用他人土地的必需。 这些物之利用情形都需要用适当的物权形式来表现。”役权不再是典型的，当事人可以将任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权。”在《学说汇纂》中，我们可以发现许多和一般地役权不相符的地役权，比如，在某块土地上放牧、烧制石灰、采掘泥沙、取用竹竿等地役（D.8.3.1.1、D.8.3.3.pr、D.8.3.3.1、D.8.3.4）〔3〕这些显然已经脱离了需役地的需要而为了个人利益的需要。 到罗马共和国时期，无夫权婚姻和解放的奴隶日渐增多，每遇家长亡故，那些没有继承权但又没有劳动能力的人的生活便成了问题，为使这些人生有所靠、老有所养，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给
罗马法的监护与保佐制度对我国民法的启示 【摘要】 监护制度与保佐制度相辅相成, 共同构成罗马法保护民事行为能力欠缺者的人身和财产权利的法律体系。基于该体系，近代主要西方国家均建立了相对完备的监护与保佐制度。而我国目前在监护方面的法律制度仍有欠缺，这启示我国应结合国内司法实践，积极借鉴吸收罗马法和近代主要西方国家关于监护与保佐制度的优势以促进我国民法体系的发展和完善。 【关键词】罗马法监护保佐民法启示 监护是一种对民事行为能力欠缺者的救济制度，无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系，这充分体现了我国民法的平等原则，保障了我国公民民事权利的实现。本文将通过介绍监护与保佐制度的内涵，比较罗马法与近代西方主要国家关于监护与保佐制度的规定，探讨其对我国民法的启示和借鉴意义。 一、监护与保佐制度的内涵 现代意义的监护起源于罗马法的“监护和保佐”，是指对于未成年人和精神病人设定专人保护其权益、监督其行为、保护其财产的法律制度。罗马古时设置监护和保佐制度是为了保护家族和法定继承人的利益，但随着家族制度的崩坏，监护和保佐制度的目的逐步演变为保护被监护人和被保佐人利益的制度，这就和现代的监护制度目的比较接近了——现今世界各国所设监护制度皆以民事行为能力欠缺者身体及财产之保护监督为目的。 二、罗马法与近代主要西方国家在监护与保佐制度上的区别与联系 1、关于监护对象 罗马法中的监护对象主要是未适婚自权人（男14岁,女12岁）。但《拿破仑法典》、《德国民法典》所列举的监护对象皆包括禁治产人（因心神丧失或精神耗损，不能治理自己的财产，经有关人员的申请，由法院依法宣告为无民事行为能力的人）.各国法典中禁治产人涉及的对象有所不同。如，《德国民法典》的禁治产人包括精神病人、精神耗弱者、浪费人、严重酗酒者及吸毒者。而《拿破仑法典》只限于前两种，将浪费人归于保佐对象,这里的保佐仅限于对财产的管理。 2、关于监护的种类 罗马法的监护主要包括遗嘱监护、法定监护、官选监护和信托监护.《拿破仑法典》规定了五种：父母法定监护、尊血亲的法定监护、父母指定监护、法院指定监护和亲属会议指定监护,基本沿袭了优士丁尼《法学阶梯》中的规定。而《德国民法典》则规定了三种监护：父母指定监护、法院指定监护、官方指定监护（指青少年事务局应为非婚生子女的法定监护人）。 3、关于监护的监督
物权的起源与罗马法、日耳曼法的物权观念陈华彬 一、物权是如何发生的？ 物权是如何发生的，或者说人们对于财产的排他性的支配关系最初是怎样起源的、怎样发轫的，就笔者现今所阅读到的材料范围来看，基本上还没有人探讨过这一问题。大体上可以说，对财产的排他性占有的发生是起于原始社会时期或者更远的时期人类对土地、野生动物、居住的洞口、石头、树木，乃至一片片野草的先占。对此，《马克思恩格斯全集》第1卷第 382页也说："私有财产的真正的基础即占有，是一种事实"。这同样也在说，物权的最初的发生是起源于当时人们对自己生活周围的无主物的先占。往后的发展，是人类世界出现了规模宏大的社会分工，正是它导致了具有划时代意义的社会变革--私有制的出现。"分工和私有制是两个同义语，讲的是同一件事情，一个是就活动而言，一个是就活动的产品而言"[3]。这就是说，人类社会的私有制在这里最初产生了。不过，一般认为，最早成为私有财产的，是动产，"无论在古代或现代民族中，真正的私有制只是随着动产的出现才出现的"[4]。在我国，"大汶口文化以及随后的龙山文化和齐家文化坟墓，都普遍用猪随葬，这一方面反映了当时畜牧业的发展情况，另一方面也表明猪是我国原始农业部落中最早成为私有的一项重要动产。事实上，包括猪、羊、生产工具、贵重物品等随葬品本身，就是死者生前占有私有物的重要标志，表明这些文化的创造者也'在埋葬时开始烧毁或销毁成为私有财产的一切东西，例如家畜、妻子、武器、衣服、装饰品，等等'"[5]。作为不动产的土地成为私有财产较动产为晚。"在原始公社的各种生产资料和劳动产品中，土地的公有制是保留得最长久的"[6]。虽然，在考古遗址或墓葬中不会给我们留下土地私有化进程中的遗迹，但从民族学的材料，从保留有原始公社制残余的民族地区，还是可以得出这样一个粗略的答案。 需要注意的是，就是在今天，在我们这个星球上的游牧地区、狩猎采集地区，以及一些早已得到了充分开发、早已迈入了文明社会的地区，也仍然是实行土地的公有制，而无土地的私人所有的观念。这方面的例证的第一个是蒙古国。尽管该国1992年宪法第6条3项第1句规定："除了牧草地、公共用地以及供国家特殊使用的土地外，蒙古人民可以私人所有土地"。但在把宪法的这一规定具体化而制定土地法时，围绕是否应当引入土地私人所有权却发生了激烈争论。反对规定土地私人所有权的人认为，蒙古即使在社会主义时代以前也没有土地私人所有权观念，现在建立土地的私人所有制将破坏蒙古人的传统意识。结果未在土地法中规定土地的私人所有制。例证的第二个，是在现在的阿拉伯游牧民、捕食驯鹿游牧民以及东非的骆驼游牧民社会，也都不存在土地的私人所有观念。这大概是，在放牧的时候，如果认为这是自己的土地，他人的动物不得入内的话，就不会形成游牧生活，从而游牧社会也将不存在。例证的第三个，是狩猎社会中也不存在土地的私人所有权观念。澳大利亚的狩猎民族、加拿大的印第安人、生活在北冰洋附近的因钮特人，以及日本的狩猎采集民族阿伊努等，也都没有土地私有权的观念。[7] 总之，站在人类社会发展的广阔背景中看，私有制的产生，对人类社会发展的进程是有重要意义的。摩尔根曾经鞭辟入里、一针见血地指出："无论怎样高度估量财产（这里应当解为私有财产--作者注）对人类文明的影响，都不为过。它是雅利安人和闪族人摆脱奴隶社会，进入文明社会的力量"。[8]往后的发展，是人类世界以国家为单位分别聚居在一起。这就是国家的产生。国家的产生与法律的产生，是同一历史进程中相互联系的两个方面，即它们
适用法律规则是日耳曼法颇具特色的制度 汉谟拉比法典》是两河流域法典中最为着名的一部，也是世界上第一部保存比较完整的古代法典。 英国法在域外的传播为普通法系的形成奠定了基础。 诺曼征服对英国法的发展有重大影响 《权利法案》弥补了1787年联邦宪法没有规定公民权利的缺陷 惯例在宪法中扮演着可有可无的角色X 《邦联条例》规定美利坚合众国是"邦联”，是由13个州组成的松散的同盟 美国的国家结构形式是邦联制X 衡平法也是判例法，是英国法的渊源之一 盎格鲁撒克逊时期的习惯法是英国法的早期历史渊源 诺曼征服后，英国确立了以衡平法为核心的封建法律制度X 经典的法律权威着作对于普通法的发展至关重要 《独立宣言》是由美国的资产阶级民主派代表托马斯、杰斐逊等人起草的 英国革命的妥协性使其法律传统被废弃X 《邦联条例》规定美利坚合众国是"邦联”，是由13个州组成的松散的同盟 制定法是现代英国法最主要的法律渊源 制定法效力高于判例法，其适用并无限制X 18世纪中期，英国普通法在北美殖民地取得了支配地位 现代时期的美国法，判例法大量增加，法律的系统化不明显X 现代时期的美国法，行政命令的作用和地位日益显着，委托立法出现 美国也有通行全国的普通法X 令状制对普通法的形成和发展意义不大X 普通法是指英国大约于13世纪由王室法院发展起来的通行于全国的判例法 统一的司法机构是普通法形成的重要前提。
美国宪法规定的修改宪法的方式是宪法修正案 日本二战后的新宪法又称"和平宪法” 1791年宪法是法国第一部资产阶级宪法 巡回审判和陪审制的确立是普通法形成的重要条件 法国封建法是西欧封建法的典型代表 15世纪以前的德国，日耳曼法占统治地位；15世纪后全面继受罗马法1949年联邦德国基本法的地位和作用有别于宪法X 1871年《德意志帝国宪法》是以1867年《北德意志联邦宪法》为蓝本制定魏玛宪法是德国第一部现代资产阶级共和制宪法。 "戴高乐宪法”是法国的现行宪法 美国的联邦和各州都有制定法。 衡平法对于英国法的发展作用不大。X 与法国法相比，德国封建法律发展相对较快 日本明治宪法所确立的宪政体制实质上是天皇专权X 人权宣言是具有基本法性质的法律文件X 1793年宪法是法国历史上最激进的宪法。 二战后德国曾长期分裂，东、西德有各自的法律体系 日本封建法律体系从内容到形式都深受中国封建法的强烈影响 日本近代法典编纂最初主要以法国法为模式～后期则主要以德国法为模式近代法国法是资产阶级多次失败的产物X 日本资产阶级法典编篡的初期以德国法为模式X 二战后的日本法更多地吸收了大陆法系的内容X 以明治宪法为标志，日本法的西方化进入到德国化阶段 1875年宪法最终确立了法国共和制政体 日本奴隶制时期的法律是以不成文的习惯和命令为表现形式的固有氏族法
浅析罗马法为何如此发达 学生姓名：胡斌 班级：法学131 学号：2013162012
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摘要 罗马法从其产生迄今已有二千多年的历史了，为何在距今二千多年前的古罗马奴隶制社会会出现如此发达之法律，缘何其能跨越时空限制，具有经久不衰的生命力？十九世纪末叶以西方学者对古代地中海地区经济史研究的其中一个学派，“现代派”强调工商业奴隶主的领导作用，把罗马的“民主”和“共和”政治归结为工商业奴隶主领导平民同贵族进行斗争的结果，这种经济基础决定上层建筑的观点方向是正确的，但是这一派不合时宜地将自由市场经济合理性的近代观念运用到古代社会去研究政治，这是站不住脚的。我认为形成这种较为先进完备的法律除了经济原因，还与古代罗马社会的政治模式，罗马的扩张需要对殖民地区的管理，古罗马社会结构、古罗马法律教育的兴起，充分吸收自然法的思想成果，罗马法律人的不懈努力等诸多因素相互作用分不开。接下来我将从上述六个方面论述古罗马法律文明高度发达原故。 关键词：罗马法；商品经济；共和制；法学；平等
罗马法物权制度之启示 出题老师：陈莉 08法学五班 200830840508 邓旭 耶林在他所著的《罗马法精神》一书中说：“罗马帝国曾经三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消灭，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界时最为持久的征服。”[1]这里所讲的罗马法主要包括公元前6世纪塞而维乌斯图利乌斯改革到公元7世纪为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度。[2]其中罗马私法是最为完备、对后世影响最大，而物法和债法是罗马私法中体系结构最为完整，成就最高，一直影响至今。 罗马私法尤其是物法和债法如此发达，首先得益于发达的奴隶制商品经济。罗马帝国的区域贸易和对外贸易均十分发达，社会经济生活和经济关系的复杂程度越来越高，买卖，借贷，抵押等在社会上、自由人间广泛流行，为物法和债法的长足发展提供坚实的社会基础。 罗马法物权制度中的时效取得制度，是指通过一定时间的连续占有而获得对物的市民法所有权制度。这一制度是为了“使某些物的所有权不致长期地并几乎是永远地处于不确定状态，因为法律规定的取得时效期间对所有人寻找其物是足够的。”[3]从最早的成文法《十二表法》规定的占有时间：不动物二年，可动物一年，到优士丁尼法规规定的动产物三年，不动产十年或二十年，还有最长时效规定三十年。还有其他规定，如必须是持续占有，占有人具有起始善意，即占有
人“在交付开始时具有善意，标的物应当是合格物、流通物。在二千多年前的奴隶制社会，就出现了这种确认所有权的制度，现今大多数大陆法系国家都沿用这个制度，但我国《物权法》却没有规定，算是一个遗憾，使得所有权取得结构体系不完整，出现漏洞。既然时效取得制度在两千多年前的罗马社会就被规定下来，说明了两千多年前的奴隶制社会就出现了占有人所有权不确定的情况，需要法律予以确定。毕竟法律是社会存在的反映，立足于社会现实，法学家的法律思维有多超前都不可能凭空创设一个新的法律制度。那是不是我国现阶段不存在这种现象，不需要规定时效取得制度，绝对不是，我们现在只是在忽略它、避开它而已，造成这种现象主要有两个原因：第一，人们的思想观念还不能接受只要占有一段时间就能取得动产或不动产的所有权，第一个反应就是，那么偷来的、抢来的岂不是都合法。这跟人们日常生活中形成的惯性思维有关，封建王朝推翻了，封建法律废除了，但思想上的影响是深远而持久的。第二，我国的立法机构与其他大陆法系国家不一样，全国人民代表大会是最高立法机关，与三权分立不同，全国人大权力高于司法机关和行政机关，造成了权力的失衡。全国人大，顾名思义就是由人民组成的立法机构，人民的思维接受不了时效取得，制订出来的法律自然也就没有规定，不管起草的法学家有多努力也是于事无补。要改变这种现状，一是改变立法机构或削弱其权力，一是改变人们的固有思维，增强法律思维。第一种方法基本不可能实行，如果实行的话就会破坏整个国家的体系结构，也会破坏其理论基础，就会颠覆国家和危害国家安全。第二种方法需要加大普法力度，宣传法律知识，逐渐改变人们的固有思维。第二种方法需要的社会成本更低，也较为温和。 时效取得制度也体现了罗马法重视财产的利用，取得物的所有权才能处分
罗马私法与罗马法中的人格法 ——读《罗马私法要论—文本与分析》罗马法前辈的著作都以“罗马法”之名，却只有罗马私法之实。本书作者徐国栋老师力图在本书中做到名实相副。本书不以某个西方学者的同类著作为蓝本写作，而直接根据西文的罗马法原始文献写作。不对罗马法做滚地毯式的论述，而是追求名实相副，只研究罗马私法。本书标志着中国的罗马法研究由体系书时代跨入了专题研究时代。本书采用原始文献分析的方法，首先概述罗马私法的历史背景，然后阐述人身、亲属法、物权法、合同法、侵权行为法、继承法，力图说明罗马私法和现代民法的区别与联系，从而帮助读者了解现代民法的相应制度只由来以及存在的法理基础。 一、什么是罗马私法 （一）罗马法教材制作与公私法划分 1、意大利大学中的罗马法诸教程。在意大利，罗马法教材分为罗马法初阶、罗马法史、罗马法、罗马法原始文献解释4门课，与罗马法初阶的教材平行还有罗马私法的教材。前者主要谈论罗马法，包括罗马公法的内容，而罗马私法的教材就会刻意避开公法的内容，是出于对名副其实的追求。 2、古今学者对公私法划分的认识。乌尔比安最早以法律保护利益的不同，将法律划分为公法和私法。现代人划分公私法基本与罗马人相同，但罗马人的私法包括现代私法不具有的民事诉讼法和私罪法，所以罗马人的私法比现代人的私法范围要宽。 3、中国的罗马法教程主要教授的是罗马私法的内容，造成名实不副，所以作者认为有必要把所谓的罗马法教程更名为罗马私法。作者认为研究罗马公法与罗马私法的界限关系部门法运动能否进行到底的宏大问题。 4、人格法是否属于罗马私法？作者通过对盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》以及几本意大利和西班牙的罗马私法教材内容的研究，发现在古罗马时期，学者已经注意将具有公法性质的人格法排除出私法教材的内容，并且这种做法也一直延续到当代的罗马私法教材中。所以作者认为人格法是属于公法的内容。 （二）民法典编纂与公私法划分 这部分内容主要通过对各国民法典的研究，来考察人格法的性质，因为民法
罗马政治与法律制度与近代西方文明的关系评述 古代罗马政治制度分为3个大的阶段：王政时代、共和时代、帝国时代首先是它的混合政体对西方的宪政理念发挥着作用，特别是它的制衡理论，在今天的美国宪法中得到了体现。其次，古罗马的政治制度第一次以“共和制”概念代替“城邦”概念，这是国家发展史上的一个重要事件。而这种从罗马共和制抽象出来的政治共同体的概念包含着作为西方民主制基础的契约主义和公民权利的胚芽，成为西方政治发展史上资产阶级从事国家建设的重要思想渊源。最后，我们不得不提到罗马法。 摘要：古罗马曾以武力统辖天下，但最后也免不了灭亡。但其创建的罗马法生机勃勃，即使在国家灭亡后也未能淹没其耀眼的光芒。也许古罗马在文学创作上不如希腊，但其在法律上的造诣希腊人也难望其项背。罗马人制定出了古代世界中最为系统最为完备的法律体系，成为罗马文化中最为辉煌最为天才性创造的一部分，而且在整个古典文化中也别具一格。 关键字：对罗马本国的影响对后世文明尤其是近代文明的影响 正文罗马法是指从罗马国家建立到西罗马帝国灭亡这一期间的所有法律，同时也包括东罗马帝国时期的部分法律。 二、对后世文明尤其是近代文明的影响 罗马法是古代世界各国法律中内容最丰富，体系最完善，而且对后来世界影响最广泛的法律，是罗马人留给人类文明的一份最宝贵的财产。罗马人不仅以武力征服了外邦，而且还以法律征服了世界，正如德国法学家曾说过，“罗马曾三次征服世界，第一次是以武力，第二次是以宗教，第三次则是以法律。而第三次征服也许是其中最为平和，最为持久的一次征服。”罗马法的影响已经远远超出孕育它生长的社会，它不只是罗马人的法律，而且是全人类的法律，不只是罗马人的文化遗产，而更是全人类的文化的遗产。罗马法的基本精神，罗马法的绝大部分内容却逾越千古而犹存，对后世文明尤其是近代文明产生了极大的影响。 第一，罗马法为市民阶级或资产阶级战胜教会和世俗的封建势力提供了理论依据。如罗马以前就实行习惯法，法律并没以文字的形式确定下来，立法掌握在僧侣手中，法律的解释权也在他们手中，他们可以任意解释法律以符合贵族的利益，严重的侵害了市民的利益，而随着《十二铜表法》等法律的确立法律以文字的形式确定下来，这样就为市民维护自己的利益提供了法律依据，冲破贵族、教会对法律的垄断和束缚。而罗马法也对近代资产阶级革命产生了重大的影响，尤其是其中的自然法思想发挥着重大的作用，自然法思想中认为人人都是平等的，人的私有财产不可侵犯，罗马的自然法中强调人人平等，人人都有其自然的权力。因此人为的实在法也应当给人以平等权。所以法律面前人人平等，人人都应有一份应得的权利，这并不是国家法律所赋予人民的乃是人民与生俱来的权利。国家不可压迫人民更不可剥夺人民应享受的权利。统治者如果侵犯了人民的权利，人民就可以用革命的方式推翻这个政权。这种源于自然法的“权利”和“平等”观念，对于英法等国的革命思想提供了重要的理论依据。 第二，罗马法在资产阶级取得政权以后为资产阶级法律体系的建立提供了楷模，是近代欧洲大陆国家乃至世界立法所遵循的范本。有人说过：“我们不能忽视民法法系和罗马法的渊源，可以说民法法系起源于古罗马法”罗马法是世界共同的法律，也是世界性的模范法，世界上许多国家都按照罗马私法的模式建立自己的法律制度，从而构成了所谓的“罗马法系”或“大陆法系”，即使那些主观上不愿仿效罗马法模式的国家出于对商品经济关系调整的需要，也不得不采用罗马法中调整商品经济的经典性的规定。其他大陆法系的国家相继制定的民法典大都是仿效法、德民法典同样受罗马法的影响。如鸦片战争后清政府企图整顿律例，变法图存曾学习西方编纂法典的做法为要策，引进日本法治理论。民国建立后，国民政府也曾以日本明治维新以来的法律为蓝本制定民事立法，所以旧中国 法系同样也打上了罗马法的烙印。可以说世界各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。
罗马法中取得时效制度对后世立法的影响 摘要：取得时效制度产生于《十二表法》前古罗马时期，即自罗马氏族社会到奴隶制社会过渡时期，或者说是从罗马公有制到私有制过渡时期。该项制度从确定财产归属、促进物尽其用等目的出发，对维护社会秩序和交易安全起着重要作用，也对今后各国该项制度的设计有着深远影响，罗马法中取得时效的精神至今仍为多数国家所沿用。我国当今法治化进程加快，取得时效制度的适用也是今后必然的趋势。 关键词：取得时效罗马法民法典 一丶取得时效制度的产生 取得时效源起于罗马法，又称时效取得，是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思公然、和平地继续占有他人的所有物，经过法律规定的一定期间，即依法取得其财产所有权或其他财产权的法律制度。1该项制度最初形成于古罗马法，早在《十二表法》出现前已存在。它伴随着所有权从公有向个人所有的分化而诞生，是作为市民法中所有权的取得方式而设立的。罗马社会的发展经历了由公有制向私有制的过渡，当土地、牲畜等财产出现剩余并有闲置不用现象时，为调节财产所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励使用他人废置之物，以实现物尽其用的目的，法律规定了取得时效制度，即占有动产1年，占有不动产2年，可获得该动产或不动产的所有权。到《十二铜表法》时，取得时效进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷、尽管事实上财产己属于他人，但法律上他人没有所有权，因而就出现了事实关系与法律关系不一致的矛盾，为消除这种现象，在罗马法里，最早产生了取得时效的制度。”至共和国末期，取得时效又发展为一种便利证明所有权必要手段，此种证明即使原所有人能证明该物原属于自己也不能推翻。进入帝政后期，为安定战乱期间人民的生活，取得时效演变为尊重持续的事实状态，保护现有社会经济秩序的制度。时效制度以其“事实胜于权利”原则冲破了传统的“权利胜于事实”。2 二丶取得时效制度对后世立法的影响 罗马法的时效制度对后世各国的立法产生了深远的影响。传承接受罗马法体例的大陆法系理应顺理成章地接受取得时效。但引人注意的是，消灭时效较快地被大陆各国民事法律所接受，而取得时效被采用，则费了些曲折。资产主义初期，按照“私权神圣”观念，出于对“个体”私权的保护，早期立法者对取得时效的适用仍存在犹豫。随着商品生产和交换的迅猛发展，统治者们逐渐认识到，资产阶段“整体”私权的重要性远胜于“个体”私权，再加上实践中取得时效已在不同程度地实际发挥着作用，给资产阶级经济秩序带来了不少好处，立法中赞成和普遍采用取得时效制度成为一种必然的发展趋势。 1.法国民法典和德国民法典不仅承袭了罗马法中的取得时效制度，而且发展了罗马法中的取得时效制度，使取得时效制度进一步规范化。如在取得时效完成后，罗马法中规定占有人享有拒绝交还的权利;法国民法典不仅承认占有人有拒 1梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社 2.姚辉:《民法的精神》,法律出版社
罗马法概论试卷 （2002年） （当堂开卷考试，可以看教材、笔记和其他资料，但不得讨论） 一、名词解释（共5题，每题4分，共20分） 1、解放； 2、样态 3、家外人 4、空虚所有权 5、遗留 二、简述（共2题，每题10分，共20分） 1、简述恶意诈欺的抗辩制度 2、自权人收养及其法律效力 三、论述题（共4题，任选两题，每题20分） 1、论优士丁尼改善血亲地位的措施 2、论罗马法中的遗嘱自由原则及其限制 3、论罗马法中的破产制度 4、论解放自由人的地位 四、文本评释（共2题，任选1题，每题20分） 1、I.2.1.11 然而，物以许多方式成为个人的。事实上，我们根据自然法－－如同朕说过的，它被称作万民法－－取得某些物的所有权；我们根据市民法取得某些物的所有权。因此，从更古老的法律开始更为方便。而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在。 2、I.1.2.6 但元首决定之事也有法律的效力，因为人民已以被颁布的关于其谕令权的王权法，把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人。因此，皇帝以书信规定的任何事情，或在审理中决定的任何事情，或以告示命令的任何事情，显然就是法律。这些就是被叫作敕令的法律。显然，这些规定中某些是针对人的具体情况的，也不被取作先例，因为元首无意如此。事实上，由于某人的功劳而容许他的东西、或如果裁决处以某人刑罚、或如果不作为先例地救济某人，都不超出该人。然而，其他决定，在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。
3、I.2.1.29 在某人于自己的土地上以他人的材料为建筑的情况下，该人被认为是建筑物的所有人，因为在土地上被建筑的一切，添附于土地。而材料的前所有人并不因此停止作为其所有人，但此时，因为十二表法，他既不能要求返还它们，也不能就出示它们起诉，该法规定：某人不得被迫拆除已被联结在其建筑物中的他人的粱木，但他由于被称作已造横粱之诉（然而，“粱木”的名称，指一切据以营造建筑物的材料）的诉权，要为此提供双倍的【罚金】。之所以如此规定，乃是为了不必拆毁建筑物。但如果建筑物由于某种原因毁坏，材料的所有人，如果尚未诉追双倍【罚金】，则可要求返还它们并就出示它们提起诉讼。 四、名词解释（共5题，每题4分，共20分） 1、自然法 2、补充继承人 3、债 4、正义 五、简述（共4题，每题10分，共40分） 3、罗马法中法的分类理论 4、罗马法中债的发生根据 5、罗马法的亲等计算方法与我国的亲等计算法的换算 6、取得时效制度的社会性 六、论述题（共4题，任选两题，每题20分） 5、论万民法上的取得方式 6、论罗马法中的继承权依据 7、论罗马法对军人的保护 8、论监护制度与保佐制度的关系
浅谈罗马法对世界法系的影响 摘要：罗马法的影响是源远流长的，罗马法是古代罗马奴隶制国家从形成到衰亡整个历史时期的法律制度的总称。当今社会存在着大陆法系，英美法系和伊斯兰法系。大陆法系是以罗马法为基础发展起来的法系，罗马法对其影响是根本性的。英国法许多法律部门受到了罗马法的影响，有些甚至直接继受至罗马法，或者说存在直接的渊源联系。英国法对罗马法的继受是片断式的继受，具体规则原则的继受，选择性的继受，体系下的继受。本文采用分类比较分析的方法，以罗马法大陆法系，英美法系和伊斯兰法系的影响得出结论：罗马法的影响是长远的而且是世界性的。 关键词：罗马法大陆法系英美法系伊斯兰法系世界性 我们研究罗马法应当从其产生、渊源、发展以及影响全方位的进行学习，在此我主要谈一下在学习罗马法之后它的影响问题。罗马法作为西方世界最发达的法律体系之一，流传至今仍不减影响，有着很重要的启示作用。它随着罗马国家的形成应运而生，顺应古代罗马社会、经济的需要不断发展，随着东罗马帝国的灭亡逐渐衰落；但由于特殊的历史需要，罗马法在中世纪又获得“复兴”。罗马法有着丰富的内容，属于大陆法系的鼻祖，其自然法精神对很多国家都有着很深刻的意义。罗马法有着非常重要的历史地位，对后世的立法包括对中国近代的立法产生有着重大影响。 一、罗马法的概述 罗马法是古代罗马奴隶制国家从形成到衰亡整个历史时期的法律制度的总称。罗马法的发展经历了王政时期，共和国时期以及帝国时期三个阶段1。 (一)罗马法的主要内容 1、《十二铜表法》的制定 《十二铜表法》是罗马法发展史上一个重要的里程碑，在《十二铜表法》制定之前，由于使用的是习惯法，法律任由贵族解释，造成了平民的不满，于是元老院于公元前450年制定了《十二铜表法》。 就《十二铜表法》的内容来看，《十二铜表法》是一部简单的，保守的，代表农业民族的成文法。依次为传唤、审理、索债，家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、1何勤华.外国法制史(第三版)[M].北京：法律出版社,2003.
己００８．１口（下） ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ 法国民法典对罗马法物权制度的继受 包娟 摘要法国民法典对罗马法物权制度的继受主要是在所有权和役权两方面。本文指出在所有权方面，法国民法典承袭了罗马法关于埋藏物的取得、加工物的取得以及孳息的取得这些方面的内容，但又有丰富和发展。在役权方面，法国民法典也体现了自身的进步性，将对奴隶的使用权排斥在外，体现了时代的精神。 关键词法国民法典所有权役权 中图分类号：ＤｇＯ文献标识：Ａ文章编号：１００９．０５９２（２００８）ｌｏ－３７ｌｍ２ １８０４年的《法国民法典》是一部富于资本主义时代精神的法典，但它也吸收了罗马法的精华，尤其是《法学阶梯》。“罗马法特别是《法学阶梯》，是这部法典重要的材料来源之一，其结构、内容、形式等多为法国民法典所仿效。’’。本文试从物权制度的继受层面来探寻罗马法与法国民法典之间的关系。物权制度的内容有很多，本文试以所有权取得和役权这两方面来对法国民法典与罗马法进行分析。 一、法国民法典对罗马法所有权取得制度的继受 在所有权取得方面，法国民法典对罗马法中发现埋藏物、加工物、孳息取得制度都有继受。 （一）法国民法典对罗马法发现埋藏物制度的继受 法国民法典关于发现埋藏物的规定，与罗马法既重视发现人又重视土地所有权人有相同之处。《法学阶梯》第二卷第一篇第３９点说：“哈德里安帝，根据自然公平道理，把某人在他自己土地上发现的财物，归发现者所有，他又对于在神圣地或宗教地偶然发现的财物，作出同样的规定。但若某人在他人土地上，未致力搜寻而偶然发现的财物，他规定把一半归土地所有人，一半归发现者所有。根据相同原则，在属于公家或国库的地方所发现的，一半归发现者所有，一半归国库或城市所有。旧这种将在自己土地里偶然发现的财物归发现者所有和在他人土地上偶然发现的财物半数归发现者、半数归土地所有人的处理方法被法国民法典吸收，并适用在对埋藏物所有权归属的处理上。与罗马法强调“未致力搜寻而偶然发现”相同，法国民法典也强调发现的纯出偶然。法国民法典第７１６条：“埋藏物的所有权，属于在自己土地内发现之人；如埋藏物发现于他人土地内时，其半数属于发现人，半数属于土地所有人。一切埋藏或隐匿的物件，任何人不能证明其所有权，且其发现纯出偶然者，称为埋藏物。” （二）法国民法典对加工物归属的继受 在加工物归属上，法国民法典并非机械的学习罗马法的内容，而是有所发展。罗马法将加工者用他人的材料制成另一物的情形分为是否可恢复原状两种情况分别处理。《法学阶梯》第二卷第一篇第２５点认为若制成的新物能恢复到原先材料的状态，就属于原来材料所有人所有，否则为加工者所有。法国民法典与罗马法不同，不看新物能否恢复到原材料的状态，而是规定原物所有人只要偿还加工人的代价之后就能拥有新物的所有权。法国民法典第５７０条规定加工人以不是自己所有的材料制成新的物体，不管能否回复原状，只要材料所有人偿付工作的代价，就有权取得新物。法国民法典注重加工的增值，第５７１条规定当加工物的价值远远大于使用材料的价值，加工应视为主要部分，只要加工入偿还材料的代价，有权保有加工物。法国民法典灵活地处理了加工物价值明显超过原材料的情形引发的所有权争议，使加工人有机会取得加工物。 对加工者用他人的和自己的材料加工成新物的情形，《法学阶梯》第二卷第一篇第２５点以加工者为新物所有人，因为加工者不仅提供劳动，还提供一部分材料，比如用自己的酒和他人的蜜调成的蜜酒。而法国民法典既考虑到原材料所有人的利益，也考虑到加工人付出的一部分原材料和加工的价值，作出属于双方共有的规定，不像罗马法只顾及加工人的利益。第５７２条规定如某人用自己的和他人的部分材料制成新物，而分离两种材料有困难时，加工物归两人共有，一方拥有其所有材料的价值，他方拥有其所有材料的价值和加工的代价。 （三）法国民法典对罗马洼孳息之取得的继受 在孳息取得上，所有权人、用益权人和善意占有人都有权收取孳息，但都有各自的界限。对于所有权人收取孳息，《法学阶梯》第二卷第一篇第１９点认为所有权人拥有的小动物所生育的小动物归所有权人。法国民法典第５４７条也规定土地产生的天然或人工果实、法定果实以及家畜繁殖的小家畜都依添附权归属于原物所有人，即对物有所有权的人，有权收取物之孳息。同时法国民法典和罗马法也都认为用益权消灭后，所有权人有权收取孳息。 在用益权人是否享受用益权客体产生的果实这一问题上，罗马法认为拥有土地用益权的人对果实享有所有权。法学阶梯第二卷第一篇第３６点认为动物的孳息，包括幼畜以及乳、鬃和毛。根据自然法，羔羊、小山羊、牛犊、幼驹于出生时，属于用益权人所有。法国民法典第５８２条也规定用益权人就用益权的客体所产生的一切果实，均有享受的权利。但《法国民法典》颁行的时代是自由资本主义经济发展的时代，因此用益权客体产生的果实除了自然果实和人工果实还包括法定果实。法国民法典第５８３条对自然果实及人工果实作了界定，第５８４条规定法定果实为房屋的租金、到期原本的利息、分期支付的定期金以及土地租赁的地租。第５８２条明文规定“一切果实”中包括法定果实，比罗马法要进步。 关于善意占有人，罗马法承认善意占有人可取得占有物所生孳息。《法学阶梯》第二卷第一篇第３５点认为善意占有人有权占有土地产生的果实以补偿自己的付出，真正所有人可请求回复土地，但不得请求返还果实；恶意占有人不享有同样权利，除返还土地外，还要返还。－ 作者简介：包娟，南京师范大学法学院２００６级法律史专业硕士研究生，研究方向：外国法制史． ３７１万方数据
论罗马法的监护制度 刘丹平南京信息工程大学滨江学院(花旗校区) 08级法学 【摘要】罗马法监护制度是监护制度的起源，其对后世各国监护制度的修订提供了重要的依据。我国的监护制度也是以其为原型制定而成，但是与罗马法中的监护制度相比较，我国对于罗马法的监护制度仍然有很多可借鉴之处，罗马法的影响并不因时间的流逝而削弱。本文试图通过对罗马法的研究分析，及与我国监护制度的相比较，从而简要的提出几点关于完善我国监护制度的建议。 【关键词】罗马法监护制度我国的监护制度比较完善 德国法学家耶林说过：“罗马曾三次征服世界；第一次以武力，第二次以宗教，第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中最为平和，最为持久的征服。” [1]罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建成开始至今的各个历史时期，罗马法经由历史的变迁，也在不断的发展，其中的一些制度被继受了下来，而有些制度则被摒弃了，这里主要探讨的是有关罗马法的监护制度，以及我国的监护制度与罗马法监护制度的区别，最后简要提出几点对我国完善监护制度的建议。 一，罗马法监护制度概述 （一）监护的对象及对监护人的条件 在罗马法中，人主要被分为两类：一种是受自己权利支配的自权人，还有一种就是与之相反的受他人权利支配的他权人。他权人，从字面意思上就可以看出他们的权利是不受自己控制的，他们的权力掌握在家父和庇主手中，因而，他们是不需要设置监护的。自权人是脱离家父存在的，但是并不是所有的自权人都可以设置监护，罗马的监护仅仅只是适用于未适婚人和适婚女子。“未适婚人是指未满14岁的男子和未满12岁的女子。适婚女子是指年满12岁的自权人。” “罗马法中规定的监护人应该是罗马公民或拉丁人，且这里的拉丁人必须和罗马公民有平等的权利，至此也就排除了育尼亚拉丁人。早期女性是不得担任监护人的。”从而可以看出罗马法的监护对象也是有其属人性质的，但是早期的罗马法因其处在特定的历史时期，对女子权利的保护是不到位的，甚至是歧视女子的。社会经济的发展促进法律的发展，这是世界不变的定律，所以在罗马法发展的过程中，法律也因其必然性得到了不断的完善，“后来规定凡与被监护人有特殊关系，并且在担任监护人之后能够保障监护对象权益的女性也可以担任监护人，但是该女子不得再改嫁，不得利用监护而谋利益。当然，有些人是法律明确不得担任监护人的，如精神病人（包括聋哑人）、军人、犹太人、被监护人的债权人和债务人、被监护人或其父的公开仇敌。” 罗马法中的监护制度是一项特殊的制度，为了完善其监护对象的缺陷，即对自权人中剩下的不适用与监护的人，罗马法规定了保佐制度。保佐制度与监护制度之间既有相似之处，也有不同之处。罗马法前期，保佐制度只是适用于那些浪费人和精神病人，而到了罗马法的后期，聋哑人、胎儿、未适婚人也可以向法官申请，让法官为他选任保佐人参与法律行为，至此，保佐制度的对象就大大扩展了。在罗马法中监护制度与保佐制度相辅相成，共同构成罗马法中对没有完全行为能力人的财产权利的保护的法律体系。