论对通奸行为的法律制裁

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是:1男女双方不存在婚姻关系;2男女双方或者一方 () () 已有配偶;3双方自愿发生性关系。在中崮古代。道奸” () “
行为一般被称为“ 和奸”以区别于“ , 强奸” 为。在古代 的 行
律法 中, 于这 两种 奸行 为 , 罪 和量刑都 是不 同的。本 对 定 文所讨论 的对象 , 只是 “ 通奸” 。
今天 的市场经济 。这一 因素与 通奸行 为 的法律 制裁之 间 有无关系呢?带着这样 的疑 问笔者对 这一 问题进 行 了探
讨。


通奸 的概念
《 史记 ・ 始皇本纪》 :有 子而 嫁 , 死 内外 , 说 “ 倍 禁止 淫
佚, 男女浩诚, 夫为寄之, 杀之无罪……”秦代对“ , 私通 定
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● 法学 园地 ●
论 对 通 奸 行 为 的法 律 制 裁
徐 彰
( 南大学 法学院, 京 200) 东 南 10 0

要 : 通奸行为 自古有之 , 延续至今 仍经常可见。通 奸行为对社会 风气 以及 公众道德有 着不小 的危
制裁 。另一个特点就是在 新 中国成立 之前 的 中国历朝历 代对于通奸行为都是 以刑事法律进行调 整 , 中华人 民共 而
和国则是 以民事法律加 以调整 , 这是很大 的一个变化 。
二、 中国古代 对 于通奸 的法律 制裁
( ) 和 战 国 时期 - 周
那 么, 对于“ 通奸” 这一具 备一 定 的社会危 害性 , 严重 的道德败坏 的行 为, 现行 法律为何不将其入罪 呢?难道是
害, 然而现行 中国刑法并没有将通奸行为入罪 。本文通过对通奸行为在 中国各个朝代所受法律制裁的情况进
行综述和 比较 , 以规范性论述和实证性分析得 出结论 , 为通 奸行 为不 应 当通过 刑法而 应由 以民法为 主的私 认
法进行调整和制 约 关键词 : 通奸 ; 通奸入 罪; 法律制裁 中图分类号 : D9 一0 2 文献标识码 : A 文章编号 : 10 —2 8 (0 2 0 - 0 1 - 0 O 5 07 1721)6 0 3 3 从 中华“ 通奸罪” 史可 以看 出一个很 明显 的的特点 , 即 对通奸行为 的法 律 制裁 随着 时代 的进步 变得 越 来越 轻 。 从秦汉时期 的死罪到唐宋 的徒刑再 到明清时的杖 刑 , 一直 到现行法律 中对于通奸行为不认为是犯罪 , 不受刑事法律
以极刑 , 且可“ 人人得 以诛之 ”格杀勿论 。可 以不告而杀 , ,
私刑也合法 。在秦代 , 若奴 隶与 主人发生 了奸情 , 比照 应
在犯罪罪名 的演变过程 中 , 出现最早 的罪名是有 关性 交方 面的, 性犯罪的几种 表现形式之一便是通奸行 为。何 为通奸 ?《 小尔雅 ・ 广义 》 “ 女不 以义 变谓 之淫 。上 淫 :男
男 女 自愿 、 秘密地发生两性关系的行为 。所 以通奸 的特征
迫的, 对于和牛马一样的奴隶而言都属于“ 犯上作乱” “ 、大
逆不道” 要加重刑罚 。 ,
汉朝延续秦的法律, 犯奸必杀 而汉文帝似乎又仁慈
了些 , 除了杀头 , 添了较 “ 又 和缓” 的肉刑 ; 官刑。商对 于男
收 稿 日期 :0 2 4 l 2 1 —0 一 l 作者简介 : 徐彰(9 7 )男 , 18 - , 东南大学法学 院法律硕士研究生, 研究方 向为民商法学.
奴隶殴打 主人 的刑 罚加 以处 理 。如果 男奴隶 和女主人 发
生了性关 系, 不论这 种行 为是女主人 自愿的还是男奴隶强
日 , 日报 , 淫 日通 。所谓 “ , 指须 有 丈夫 与 蒸 下淫 旁 ” 义” 是 妻 、 的婚姻关系 。这里指出 了通奸 的特征便是男女 双方 妾
不存在婚姻关系 。 在本文 中, 所谓通奸 , 是指双 方或 者一 方 已有 配偶 的
第 2 卷第 6 7 期
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高等 函授学报( 哲学社会科学版)
Ju a o g e orso dn eE uai ( hlsp yadS c l cecs o r l fHih rC rep n ec d ct n P i o h n o i i e) n o o aS n
不穷 , 甚至 常有 尊 卑 亲属 相奸 等 乱伦 行 为 。公 元前 47 0
年 , 国李悝以“ 魏 淫奢 逾制” 极力 主张用刑 罚加 以制裁 , 他 在《 法经》 中规定 了杂律一篇 , 内有 “ 夫有二妻则诛 , 有外 妻
夫则宫 , 日淫禁 。 ” ( 秦 汉时期 二)
显著 的但却不常为法律人所考虑到 的社会特 点 : 随着 时间 的推移 , 社会经济制度在 不断变 化 , 最初 的 自然 经济 到 从
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J n 02 不 是 很 大 。在 为 父 亲 或 者 母 亲 守孝 这
性关 系以及重婚罪 。前两种罪属 于对象特殊 的情况 , 而第 三种罪是 以存在两个 婚姻关 系为犯 罪构成 要件 。这三种 情况与讨论的一般通奸行为有很大 的区别 。 ) 如果 因为一方通奸 的事实导致夫妻双方离婚的 , 据 根 《 中华人 民共和 国婚姻法 》 四十六条 :有下列情形之一 , 第 “ 导致离婚的 , 无过错方 有权 请求损 害赔偿 : 二) 配偶者 ( 有 与他人同居的 ;这一条款认 定夫妻 中与他 人通奸 的一方 ” 为有过错方 , 无过错方有权请求 民事损害赔偿 。 而如果 通奸 行为并未 导致离婚 , 则无论是刑法或是 民
如一些人所说 的那样 , 因为社会 整体 的道 德退 步, 丧 是 沦 么?与此 同时在时间上 的推移过程 中 , 还隐含着另外一个
最早关于通奸罪 的说 法见 于《 尚书 》“ 女不以义交 :男 者 , 刑宫 。对 通奸 者处 以宫刑 , 其 ” 那是 生不 如死 的惩罚 。
春秋时代, 诸侯各国公卿大夫贵族之间私通淫辟事件层出

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