商事代理制度的系统构建

２０１４年１月　第１期（总第１６７期总第３０卷）　山东青年政治学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎｄｏｎｇ　Ｙｏｕｔｈ　Ｕｎｉｖｅ￣ｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ｊａｎ，２０１４　Ｎｏ．１　Ｊａｎ．Ｎｏ．１６７　Ｖｏ１．３０　

商事代理制度的系统构建　

刘　琨　

（最高人民法院，中国北京１００７４５）　

摘要：商事代理制度在实现商事活动各方当事人的互惠、扩展商主体的意思自治空间、促进交易效率并维护交易安　全等方面发挥着积极作用。我国的立法模式，是以“区别论”为理论基础，在立法指导思想上倾向于认为商事代理是民　事代理在商事领域的特别体现，在法律中未能充分体现商事代理制度的特点，易导致法律内部出现冲突，也越来越难以　适应迅速发展的商事实践。这种情况下应从理论分析入手，注重于商事代理自身的优点，博采各国代理制度立法之长，　以架构我国商事代理制度。　关键词：商事代理；营利；立法模式；代理权　中图分类号：Ｄ９２０．４文献标识码：Ａ文章编号：１００８—７６０５（２０１４）０１—０１２９—０６　

一、商事代理制度系统构建的必要性　

（一）商事代理的系统构建与民商合一立法体　

例并不冲突　

随着民法典起草制定工作的开展，对于采用民　

商合一立法体例还是民商分离立法体例，学界的争　

论愈发激烈。形式意义上的分立论与观念意义上的　

民商合一论并无太大区别，都是尊重民法在私法领　

域的一般法地位，在此基础上就特定对象和特定适　

用范围制定单行商事法律。在这种思想的指导下，　

民商合一的立法模式是大多数学者的共识，也是我　

国立法部门采取的务实的做法，这种立法模式并不　

意味着忽略民事与商事的不同，恰恰是通过单行商　

事法律承认二者的不同，并且在理论研究中也是将　

二者相互区分的。即并非在民商合一的立法体例下　

就没必要对民事与商事进行区分。以民事代理的制　

度来规范商事代理，已经不符合商事代理发展的需　

要，因为商事代理人的活动早就超越了传统的民事代　

理所规范的活动范围。而且，商事活动更加追求利益　

最大化和交易效率，民事活动更加注重公平，两者价　

值取向上的不同使得观念上的相互区分成为趋势。　（二）商事代理的渊源为制度的系统构建提供　

历史论证　

民事领域的许多法律制度都可追溯到古罗马　

法，但委托代理制度并非如此，相对于民法中的其他　

制度显得尤为年轻。究其原因，古罗马时期在经济　

方面，是简单商品经济的发展阶段，无借手他人进行　

经营活动的必要；在社会体制方面，以家长制为中　

心，家庭中子女及奴隶被视为家长手足的延长，没有　

独立行为能力，行为的法律效果归属于家长；在法律　

思想方面，以“非其本人不得订立契约”、“不得为他　

人设立债务”为原则。民事方面的委托代理理论是　

于ｌ７一ｌ８世纪自然法由格劳秀斯提出。而商事代　

理业务却至迟出现于１２—１３世纪，当时西欧已出现　

商人阶层，进行代购代销的业务。随着海上贸易的　

发展，使得商人出海进行海外贸易频繁，大规模、大　

宗货物、具有营业性质的商事代理愈加繁荣。在最　

初的商事代理活动中，从事代理业务的仅限于具有　

排他性质的商人阶层。并非先有民事代理之制度，　

商事代理才被承认，亦非先有代理之一般规定，方有　

商事代理之特别规定。相反，代理一般制度的确定，　

毋宁说系受商事代理发展之影响。…（Ｐ５　

收稿日期：２０１３—１１—０９　作者简介：刘琨（１９８８一），女，山东聊城人，就职于最高人民法院，硕士。　

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　（三）商事代理的活跃发展为制度的系统构建　

提出现实需要　

正如有学者所说“商事买卖是商法骨干，商事　代理是商法的肢体。”　２　Ｊ（啪　商事代理制度是商事实　

践发展的必然产物，不仅仅来源于法学家们的逻辑　

思维。脱离了商事实践的源泉，商事代理的理论与　制度就必然要枯竭。况且，如在上述渊源问题的探　

讨中提到，商事代理的出现本身就是实践的产物。　随着商品交换范围的扩大和目益频繁，市场主体受　

制于自己有限的知识、精力等，从而需借助他人延伸　自己的手足，扩张商事能力，扩大意思自治的空间和　经营活动的半径，借助代理商去占领市场、赢得市　

场。于是，在市场经济日益成熟、经济全球化迅速发　

展的背景下，商事领域的代理有了长足的发展，贯穿　

于商事活动的各个环节，且形式也呈现多样化。研　究表明：截至２００９年，在我国宁波的中介服务业共　有４３个小类，工商登记的中介代理服务组织共计　

７２５２家。　此外，在国际贸易、税收、保险、运输、支　

付、证券交易等国际商事领域中，商事代理制度被广　泛应用，为加速市场经济流转、节约交易成本、拓宽　

投资和贸易的范围、推动国际商事交往、繁荣各国经　

济、加快经济一体化进程起着积极作用。　

（四）商事代理与民事代理的差异为制度的系　统构建提供理论依据　商事代理与民事代理的不同源于价值取向和利　益保护侧重不同，民事代理侧重于对被代理人利益　

的保护，代理人很可能没有自己的利益追求；商事代　理侧重于鼓励交易、增进财富，代理人的利益受到保　

护，制度的设计目的在于适应商事主体营利性的　

需要。　１．代理目的之营利性　

营利性是商事代理的基本特征。一是从商事代　

理的产生看，经济利益是其产生的原动力。由于企　业主追求利益最大化，从而将一些自己受到专业知　

识、市场资源、“分身乏术”等因素限制而不能为或　者难以为的法律行为委托于代理人；从代理人角度　

看，其接受委托帮助被代理人实现利益，就决定了被　代理人必须让渡其部分利益；二是从商事代理的发　

展过程看，商事代理人转变为以代理为业并具有专　

业性、营业性的代理，追求利益的最大化是其永恒的　价值追求；三是从商事代理的结果来看，商事代理给　

被代理人、代理人、第三人都带来了经济利益，整个　

代理过程的营利性进一步促进了商事代理制度的　完善　２．代理权来源之单一性　有学者认为商事代理的权源分为三类。一是基　

于法律规定产生的代理权，如《公司法》《商业银行　法》中的法定代表人制度、董事代理制度、经理代理　

制度、行长代理制度等；二是基于章程规定的商事代　

理权，如合伙协议约定的合伙事务执行人之合伙事　务代理权、公司章程中经理人的业务代理权等；三是　

有些学者认为商事代理仅限于委托代理，即商事主　体委托而产生的代理权。　无论哪种观点，实质上　

来说，商事代理权的来源均是被代理人的授权。而　

民事代理有委托代理、法定代理和指定代理之分，法　定代理和指定代理通常与意思自治无关。　

３．代理人之商人性　首先，从代理人的主体及资格要求看，商事代理　

人很多情况下是从事专门代理业务的商人，在取得　

代理业务之前必须首先取得接受代理实务的资格并　具备相应专业能力。其次，营利是商行为的主观要　

素，营业是商行为的客观要素。商事代理人则为不　特定多数人进行多次、持续代理行为，并不选择被代　

理的对象，也不需要与被代理人之间存在特殊关系，　

只需要双方相互信任商誉进而达成合意即可。　

４．法律责任之独立性和严格性　民事代理的责任由被代理人承担，而商事代理　

则要求商事代理人承担独立的责任。从责任能力　看，专门化、职业化使得他更加有能力、有资源判断　

自己行为的后果；从法理上看，根据风险与利益相一　致、权利义务相对等的原则，商事代理人既然可以从　利润中分配一定数额，自然在责任承担上的要求要　

高于民事代理；从商事代理关系看，第三人更多情况　下是与商事代理人打交道，甚至在非显名代理中很　

多时候第三人不知道被代理人是谁也并不关心被代　

理人是谁。另外，商事代理人承担责任不以过错为　

前提。　５．代理形式之灵活性　首先，商事代理不受是否显名的限制。而民事　代理是否以“显名”为前提，则因国而异。如民商法　分立的德国，民事代理以显名为要件，商事代理则不　

然。英美法国家则不以“显名”为必要。我国《民法　

通则》对民事代理坚持严格的显名主义，依据《合同　

法》规定代理行为可以代理人的名义实施，主要是　考虑到商事代理中的非显名代理。其次，商事代理　

具有开放性与包容性。商事代理以实践为基础，而　实践中各种类型、各种形式的代理方式层出不穷。　

第三，商事代理不受“自己代理”和“双方代理”的限　

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　制，前提是不损害被代理人的利益。　

６．代理内容之财产性　民事代理仅限于民事行为，有的是财产关系，有　

的是人身关系；商事代理是营业行为，主要适用于各　种商事行为，如代理买卖、租赁、借贷、承揽、运输等；　

代理某种服务行为，如为法人的成立、变更、撤销代　

理进行登记等。　７．代理权范围和存续期限之意定性　

首先，在民事代理中，不同代理人的权限范围不　

一致，法定代理人享有相当于本人的权利，而委托代　

理人、指定代理人的权限则受委托人的限制和指定　人的限定；在商事代理中，代理人的权限范围，以委　托合同的约定为依据。其次，在民事代理中，被代理　

人的死亡、行为能力的恢复、撤销行为和代理人的死　

亡均会产生代理权的终止；而商事代理权的存续一　般依据合同或企业内部章程约定，由法律对商事代　

理权作具体规定的情况较少。　

考察商事代理的渊源、与民事代理的区别等，可　

以得出结论：对商事代理制度进行单独的系统构建　更有利于商事代理的发展，为商事代理的规范提供　

法律依据。　

二、我国代理制度的立法现状和司法困境　

（一）立法现状　１．关于代理制度的规范　首先，基本法律的规定。我国《民法通则》第６３　

条规定了以被代理人名义的代理，即大陆法系的直　

接代理。在《合同法》第４０２条引入了英美法系的　隐名代理，第４０３条引人英美法系不公开代理人身　

份的代理，第４１４条、４２１条规定了行纪制度。其　次，具体领域的规定。一是对间接代理的承认。　

《关于对外贸易代理制度的暂行规定》中，我国的外　贸代理既可以是直接代理也可以是问接代理。根据　

中国人民银行《关于对＜关于委托贷款有关问题的　

请示＞的复函》，金融机构发放委托贷款的行为也　是一种间接代理。二是商事活动中代理客户买卖证　

券的证券商、代理客户买卖期货的期货商都由行政　规章确定为间接代理人，如国家工商行政管理局制　

定的《期货经纪公司登记管理暂行规定》。三是对　代理人的利润分配进行限制，如《拍卖法》第５６条。　

２．代理制度存在的问题　第一，法律规范松散，没有形成严谨、科学的法　

律体系。一方面，就制度层面来说，关于代理制度的　基本规定体现在《民法通则》和《合同法》两部法律　中，即使就《合同法》一部法律而言，有关代理的事　

项，既在总则中进行规定，又在分则中进行规定，尤　其是将部分代理制度规定置于第２１章“委托合同”　

部分，更显不妥。这样的立法体系，在两部法律之间　

存在重合，在一部法律内部零乱、松散，不仅浪费了　立法资源，而且使寻找案件大前提法律依据时莫衷　

一是。有学者认为，在《合同法》中关于代理制度的　

规定属于商事领域代理制度的调解。但是问题在于　

我国没有进行民商分立，民事领域的代理也大多是　合同行为。司法实践中，虽然不同位阶的法律效力　

优先性不同，且有“从特别法”的规定，但仍然给司　法实践者带来了很多不必要的论争。另一方面，就　

理论依据层面来说，《合同法》第４０２条、４０３条的理　论基础是英美法系的等同论。而第４１４条、４２１条　

行纪制度承袭的是大陆法系传统。有学者认为这体　

现了两大法系商事代理制度的融合，但是问题在于　

隐名代理和不公开代理人身份的代理与行纪之间并　无显著的区别，同时在不同章节进行规定，造成立法