从两大法系代理法对比浅谈商事代理制度的完善

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论我国代理制度的完善徐海燕对外经济贸易大学副教授，民商法博士关键词: 代理法/直接代理/间接代理/民法典/立法完善内容提要: 从总体上来看,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是,从立法体系上看,不协调之处甚多。

另外,在我国代理法中,还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。

为完善我国代理立法,应确立和贯彻两大法系兼收并蓄的原则,民商合一的原则,立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾等原则。

当前,应以制定《民法典》为契机,完善我国代理立法,尤其是间接代理制度。

《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是间接代理。

应当将直接代理与间接代理共同适用的法律规则安排在一般规定之中,而在规范直接代理与间接代理时,应以代理关系中各方当事人的权利、义务与民事责任为框架进行系统的立法。

一、我国现行的代理立法格局及存在的问题1.我国现行的代理立法格局上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。

此外,还包括有关代理制度的行政规章,如《关于外贸代理制的暂行规定》,以及最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》。

《民法通则》第4章第63条规定了代理的法律效果和代理的范围,该条继受大陆法系的传统,未规定间接代理,仅对直接代理做了规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

”第64条规定了代理的三种形式:委托代理、法定代理和指定代理。

第65条规定了委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容以及委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任。

第66条规定了无权代理。

第67条规定了代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对时,被代理人和代理人的连带责任。

第20卷第3期 安康学院学报 V o l 20 3 2008年6月 Journa l of A nkang U niversity J une 2008两大法系之代理理论及其比较吕柳玲(广西师范大学法学院,广西桂林541004)摘 要:无论是民商分立或民商合一的大陆法系国家,还是没有制定法传统的英美法系国家,对于代理理论的研究都非常重视。

本文阐述了两大法系代理制度的沿革,并从思维特点与司法传统等方面剖析了两大法系代理理论在理念、概念与制度上的异同。

关键词:大陆法系;普通法系;代理理论;比较中图分类号:D908 文献标识码:A 文章编号:1009-024X(2008)03-0029-03The Co mparison Research into the P roxy Theory in the Two B ig Legal Syste m sLU L i u li ng(The La w S c hool,Guangx iN or mal Universit y,Guili n541004,Guangx i,China)Abstrac t:E ither the ci vil la w coun tri es that the civil la w and the co mm ercial la w are separated or no t,or the com-m on la w countries that have no t the w ritten la w trad ition take seriously on the agen cy theory researching Th is art i cle traces back to the roo ts of agency theory i n the t w o l egal syste m s,anal yzes the si m ilariti es and d ifferences of its the-ories,con cep ts and institutions fro m the th inking characteristics and j ud ical traditi onK ey word s:the civil la w syste m;the co mm n la w syste m;agency;co m pari son代理制度可以追溯到古罗马法的委任制度。

商事代理制度比较研究商事代理制度是商事法律体系中的一项重要制度，并在各个国家及地区得到广泛应用。

该制度主要是指商事主体可以通过代理人来完成商业活动，从而实现合法经营的一种商事行为合作模式。

本文将比较分析了中国、美国和欧盟的商事代理制度，探讨了各国商事代理制度的异同之处。

一、中国的商事代理制度中国的代理总体上分为普通代理和专业代理两种形式。

其中，普通代理是指代理人在代理过程中并不具备任何专业性的特殊知识或技能，只需遵循一般的代理程序，完成商事行为即可。

专业代理则是指专业性强的代理人，需要在代理过程中具备相应的知识和技能，比如代理医生、律师等职业。

此外，中国商事代理制度还规定了代理的限制、代理的终止、代理人的责任等方面的内容。

美国联邦法律中对商事代理制度作出了详细规定。

代理人在执行代理任务时必须获得授权并在授权范围内履行代理任务，否则将会承担相应的法律后果。

美国代理制度主要包括关于代理人的职责、代理人的权利、代理人的代表性等内容。

欧盟的商事代理制度不仅涉及到商事代理，还包括国际代理、代理合同等方面。

欧盟的代理制度较为灵活，可以根据个体需求进行设计和修改，比如在保护代理人利益、规范代理行为、保障消费者利益等方面提出了详细的规定。

欧盟代理制度涉及到的内容较多，比如代理人的职责、代理行为的限制、代理人的保密责任、代理合同的形式等等。

综上所述，各国商事代理制度存在差异，但又有相似之处，比如都规定了代理人应遵循相关法律法规、代理人应履行代理查询、代理人应在代理过程中遵循代表性等规定。

同时也存在一些异同之处，比如美国的代理制度对授权范围的要求更为严格，欧盟代理制度较为灵活且规定较为详细。

因此，在跨国商业活动中，涉及到代理事务时必须了解各国代理制度，严格遵守相关法律法规，避免在代理过程中发生纠纷，保障各方合法权益。

从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善五对于隐名被代理人和代理人的责任问题，在英美法系也有不同的态度。

《美国代理法重述》(第2版第321节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。

根据美国学者斯蒂芬的观点，代理人对其所订合同并不是永远不承担个人责任。

美国纽约法院在Agersinger v.MacNaughton 一案中指出，为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任。

因为，“允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。

但是，英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》(第2版第321节提出的普通规则。

英国法认为，在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。

一般说来，只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约，隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。

可见，隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。

不过，英国也有不少判例责令隐名被代理人的代理人对其所订合同承担个人责任。

而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名被代理人共同对其所订合同承担初步(prima facie 责任的判案原则。

按照这一观点，拒绝披露其被代理人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。

该观点与《荷兰民法典》第3：67条规定的原则就比较接近了。

根据《美国代理法重述》(第2版第85节，如果代理人签订的合同未获得被代理人授权，隐名被代理人有权行使追认权，而身份不公开的被代理人却无此权利。

这也是身份不公开的被代理人与隐名被代理人的区别之一。

按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”(broker或“经理人”(manager字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”(as agent for buyer或“卖方代理人”(as agent for seller 等。

论我国代理商制度的完善鉴于我国目前商事代理中出现的代理形式不规范、适用法律不统一、代理行为无法可依等诸多现象，尽快完善我国的代理商制度成为商事立法的当务之急。

我国应该参照其他市场经济国家的立法及国际惯例，结合我国的特点制定一部专门的《商事代理法》，明确规范我国的代理商法律制度及其商事代理行为。

标签：代理商商事代理法显名主义一、我国现行的代理立法概况及其特点我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。

此外，尚包括有关代理制度的行政规章（《关于外贸代理制的暂行规定》），以及最高人民法院的司法解释等。

目前我国的代理法律制度具有如下几个特点：第一，以大陆法系国家民事代理制度的立法体例为蓝本。

这一方面是由于自清末变法以来，清政府和民国政府所制定的民事法律均沿袭德日法制，这无疑会对我国今日之立法产生深远的影响；另一方面，建国初期，由于我国学习苏联，在立法上也概莫能外，而苏联也属大陆法系国家，尽管上世纪五六十年代我国未产生正式的民法典，但1986年通过的《民法通则》还明显的带有苏联民法的色彩，这也是一个不争的事实。

深受大陆法影响的后果在代理制度方面的表现便是我国《民法通则》仅规定了直接代理制度，而对间接代理制度，则未予规定。

直到1999年，《合同法》方将行纪合同纳入了法律调整的范围。

将直接代理规定于民法典，间接代理规定于合同法，这是大陆法系民事代理与商事代理二元体系在我国法律制度上的体现。

第二，民事代理和商事代理没有明确的界限。

由于立法者将1986年《民法通则》定位于“民法的商法化”，因此，我国的《民法通则》具有浓厚的民商合一的性质，这一性质在我国的代理法中也有明显体现，《民法通则》仅规定了代理制度，但该项制度通用于民事代理和商事代理；于《民法通则》之外，我国并没有另行制定调整商事代理的商法。

当然，随着时间的推移，《民法通则》代理制度的规定已不能满足现实生活的需要，对有些陈旧规定的修改，已成为立法者重点考虑的问题。

商事代理制度比较研究商事代理制度是指由一方（代理人）代表另一方（委托人）进行商事活动的一种法律制度。

这种制度在不同国家和地区有着不同的特点和运作方式。

本文将比较研究中国、美国和德国的商事代理制度。

从法律基础上来看，中国的商事代理制度主要依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国代理法》进行规范。

美国则没有明确的代理法律，代理关系主要由普通法进行处理。

德国的商务代理法在1993年通过，对代理关系的法律地位和权益进行了明确规定。

从代理权和义务方面来看，中国的商事代理制度要求代理人在代表委托人进行商事活动时必须遵循委托人的意愿，保障委托人的利益。

代理人有权收取一定的佣金，并要履行代理合同所规定的义务。

美国的代理关系主要由普通法进行约束，代理人有权行使委托人所赋予的权益，同时也需要履行合同义务。

德国的商务代理法则对代理人的权益和义务进行了更加明确的规定，包括代理人有权要求委托人支付佣金，并对委托人的违约行为进行了限制。

从代理协议和终止代理关系方面来看，中国的商事代理制度要求代理关系必须通过书面合同进行，合同内容包括代理地区、产品范围、佣金等。

代理关系可以通过协商解除或者双方达成一致的方式终止。

美国的代理关系则更加灵活，可以通过任何形式的口头、书面或者默示同意建立，双方可以随时解除代理关系。

德国商务代理法规定代理关系必须通过书面形式建立，并规定了一些特殊情况下的解约程序。

从法律责任方面来看，中国的商事代理制度规定代理人在代理过程中必须履行勤勉尽责的责任，如有违约行为需要承担赔偿责任。

美国的代理关系由普通法进行约束，违约行为需要根据合同的具体情况进行评判和赔偿。

德国的商务代理法对代理人的违约行为进行了更加明确的规定，并对违约责任进行了限制。

中国、美国和德国的商事代理制度在法律基础、代理权和义务、代理协议和终止代理关系以及法律责任等方面都存在不同的规定。

了解和比较这些不同的制度有助于在跨国经营和合作中更好地理解和运用商事代理制度。

论民法总则对商事代理的调整比较法与规范分析的逻辑一、概述民法总则作为民事法律体系的基石，对商事代理的调整具有举足轻重的地位。

商事代理作为市场经济活动中不可或缺的一环，其规范与否直接关系到交易的效率和安全。

从比较法与规范分析的逻辑出发，深入探究民法总则对商事代理的调整机制，不仅有助于完善我国的商事代理法律制度，也能为司法实践提供有力的理论支撑。

在比较法层面，不同国家和地区的民法体系对商事代理的调整方式存在差异。

一些国家采取单行法的方式对商事代理进行专门规定，而另一些国家则将其纳入民法总则或民法典的框架内进行调整。

这种差异背后反映了不同法系的法律传统和立法理念。

通过对这些差异的比较分析，我们可以更好地理解民法总则对商事代理调整的共性和特性，从而为我国商事代理法律制度的完善提供借鉴和参考。

在规范分析层面，民法总则对商事代理的调整主要体现在基本原则、代理权的产生与行使、代理关系的终止以及代理行为的效力等方面。

这些规范构成了商事代理的基本框架，为商事代理活动提供了明确的指引。

通过对这些规范的深入分析，我们可以发现其中存在的问题和不足，进而提出相应的完善建议。

本文旨在通过比较法与规范分析的逻辑，探讨民法总则对商事代理的调整机制，以期为我国商事代理法律制度的完善提供有益的启示。

1. 阐述商事代理在现代市场经济中的重要地位商事代理作为市场经济体系中的关键环节，在现代经济发展中扮演着不可或缺的角色。

随着全球化进程的加速和市场经济的深入发展，商事代理的重要性日益凸显。

商事代理是市场经济中信息流通的桥梁。

在复杂的商业环境中，信息的获取和传递对于企业的决策和运营至关重要。

商事代理人作为专业的中介，能够有效地收集和整理市场信息，并将其传递给委托人，帮助委托人做出更为明智的商业决策。

商事代理人还能够代表委托人与其他市场主体进行沟通和协商，促进交易的达成。

商事代理有助于降低交易成本和提高交易效率。

在商事活动中，由于信息不对称和交易风险的存在，往往会导致交易成本的增加和交易效率的降低。

商事代理制度比较研究商事代理制度是一种允许代理人代表他人或公司从事商业活动的制度，不同国家的商事代理制度也有所不同。

本文将比较研究商事代理制度在中国和美国的不同之处。

一、商事代理人的权利与义务中国商事代理人的权利和义务在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国代理法》中有详细规定。

其中，代理人必须遵守代理人的义务，代表人进行商业活动，并根据他人授权的范围进行行动。

同时代理人也应对代表人的财产和商业秘密进行保守。

中国商事代理人往往在代表人和业务之间充当了一个桥梁的角色。

美国则没有单独的代理法，商事代理的规定散布在一些州的合同法中。

美国商务代理人必须自己为代表人负责，遵守其职业操守，同时代表人也会被视为直接雇佣代理人。

同时商事代理人也需要遵守反垄断法，维护代表人的利益，确保商业活动的畅通。

美国的商事代理制度更着重关注商事代理人的自身利益和代表人的利益平衡，而非将两者归为一体。

二、商事代理的形式在中国，商事代理形式的选择较为灵活，可采取独家代理，单一代理或非独家代理等多种方式。

此外，中国商业代理人也可以按照自己的意愿为代表人提供服务，并可以自行组建团队或选择授权合作公司。

美国在商事代理方面比中国更加开放，商业代理合同并不要求书面形式，可以通过口头或者默示行为的方式获得代理，而代理协议可以由双方达成共识并以电子邮件或口头方式确定。

此外，美国也允许商业代理人通过Franchise（加盟）模式进行商业活动。

三、商事代理的费用分配在中国，商业代理人收取费用的模式较为单一。

一般来说，收益将与销售总额挂钩，以相对比例收取代理手续费。

但此后许多地方根据实际情况，逐步开放另收部分费用的模式，如在客户找到代理人进行业务之前，需要交纳代理金。

美国则更加开放，商业代理费用的分配是灵活的。

美国商业代理人一般按照销售员的工资模式收费，将一部分佣金归商业代理人所有，另一部分则划归代表人。

此外，商业代理人也可以通过税前或税后的形式收费，如提供代表人所需的广告服务或为代表人维持日常运营等。

商事代理制度的完善浅议商事代理制度是指商业行为中，当一方主体无法亲自参与到该商业行为中时，由另一方主体代为处理，这种代理方式就是商事代理。

商事代理制度在商业活动中起着非常重要的作用，能够实现协商一致，节约时间和成本，推进商务活动的正常开展。

但是现行的商事代理制度还存在诸多问题，进入更深入讨论前，首先梳理一下商事代理的定义、种类和存在的问题。

一、商事代理的定义商事代理是指，当一方主体无法亲自参与到某商业行为中时，由另一方主体代为处理，另一方主体作为代理人，代表原主体进行该商业行为和代理事项的一种经济活动。

二、商事代理的种类商事代理按照代理人、代理事项、代理期间等分类较多，本文中根据代理人来分类商事代理，可以分为自然人代理、法人代理和社会团体代理三种。

三、商事代理存在的问题1. 加强商事代理机制建设,金融机构和企业代理制度不完善2. 商事代理行为与合同法之间的关系尚未明确3. 商事代理人素质良莠不齐，部分代理人不具备代理资格，存在不信任问题4. 商事代理人的违法成本并不高，遇到赔偿问题，留给的惩处不足如上，商事代理存在的问题是非常明显和具体的，所以需要进一步完善商事代理制度，从而更好地推进商务活动的正常开展。

那么，如何解决这些问题呢？下面我们分别来阐述。

一、加强商事代理机制建设加强商事代理机制建设，成立专门的机构和负责人来管理，可能是完善商事代理制度的有效手段。

机构可以对一些资格较低、违法成本较低的商事代理人进行管理，从而提高整体代理行为素质。

同时，建立完善的商事代理制度还需要政府、监管部门、金融机构等各方面的共同努力协调。

二、明确商事代理行为与合同法之间的关系商事代理行为与合同法之间的关系尚未明确，为了避免因此产生一些风险和纠纷，应该明确商事代理的法律地位，明确代理行为与合同法之间的关系，从法律上完善商事代理的核心问题，提高各类商事主体之间的信任度。

三、加强代理人的资格审查商事代理人素质良莠不齐，部分代理人不具备代理资格，存在不信任问题。