如何玩转工程保函规避风险
保函作为有效保证收益人合法权益的重要手段，现已成为各国工程项目中普遍采用的担保形式。然而，在项目运作过程中，业主利用保函条款滥用索兑权的情况也时有发生，所以这次通过实际案例对大家提供有效规避保函风险的具体对策。
一、案情简介
2013年，作为分包商的甲公司承建了D国乙公司的监狱项目。以乙公司为受益人，甲公司开立了预付款保函和履约保函。为索款方便，保函通过中国银行转开至D国的当地银行。2013年年底，D国劳工部针对非法入境人员，由收容制度更替为遣返制度，因此原定的监狱数量剧减，从而导致该项目被终止。
截止到项目终止，甲公司共收到乙公司约720万美元的工程预付款。但是，乙公司对甲公司的已完成实施项目认可产值约为280万美元。所以在工程合同被迫终止时，乙公司要求甲公司立即返还剩余款额，约为440万美元。
否则，乙公司将采取没收预付款保函索兑的行为。并且乙公司还要求，甲公司需签订书面协议来放弃索赔，包括之前履行其他合同约100万美元的部分索赔，并将此作为退还预付款保函和履约保函的条件。
然而甲公司认为，项目部工作进度缓慢是由于预付款支付滯后而造成，并且在项目终止的时候，乙公司仍然未结清预付款的全部款额。另外，乙公司对甲公司的280万美元认可产值，也只是实际完成项目中的一部分，甲公司已完成却未得到认可的还有约210万美元产值。基于以上情况，甲公司提出延期预付款保函，甲乙双方可以先通过协商来解决合同索赔的争议。
然而，乙公司并不接受甲公司的提议，且明确表示，假如甲公司坚持要求额外产值索赔，那么甲公司在退回多余的预付款后，双方可按照签订的合同各自进行索赔。 同时，如果甲公司规定在三天的谈判期限内没有将剩余440万美元的预付款退还给乙公司，乙公司将向银行提出保函索兑。由于乙公司同时持有预付款保函和履约保函，且只给出三天谈判时间，并且甲公司考虑到，可能对于本公司的金融声誉产生不良影响。最终，甲乙双方达成协议，甲公司现行退还剩余预付款，然后双方再解决合同争议问题。
2023一级建造师《建筑工程管理与实务》考试真题答案及解析（案例题）
案例（一）
【背景资料】
某新建住宅小区，单位工程分别为地下2层，地上9～12层，总建筑面积15.5万平方米。各单位为贯彻落实《建设工程质量检测管理办法》（住房和城乡建设部令）要求，在工程施工质量检测管理中做了以下工作：
1．建设单位委托具有相应资质的检测机构负责本工程质量检测工作；
2．监理工程师对混凝土试件制作与送样进行了见证。试验员如实记录了其取样、现场检测等情况，制作了见证记录；
3．混凝土试样送检时，试验员向检测机构填报了检测委托单；
4．总包项目部按照建设单位要求，每月向检测机构支付当期检测费用。
地下室混凝土模板拆除后，发现混凝土墙体、楼板面存在蜂窝、麻面、露筋、裂缝、孔洞和层间错台等质量缺陷。质量缺陷图片资料详见图1-1～图1-6。项目按要求制定了质量缺陷处理专项方案，按照“凿除孔洞松散混凝土—……—剔除多余混凝土”工艺流程进行孔洞质量缺陷治理。
项目部编制的基础底板混凝土施工方案中确定了底板混凝土后浇带留设的位置，明确了后浇带处的基础垫层、卷材防水层、防水加强层、防水找平层、防水保护层，止水钢板、外贴止水带等防水构造要求见图1-7。
图1-7
问题：
1．指出工程施工质量检测管理工作中的不妥之处，并写出正确做法。（本题2项不妥，多答不得分）混凝土试件制作与取样见证记录内容还有哪些？
2．写出图1-1～图1-6显示的质量缺陷名称。（表示为图1-1麻面）
3．写出图1-7中防水构造层编号的构造名称。（表示为1—基础垫层）
4．补充完整混凝土表面孔洞质量缺陷处理工艺流程内容？
【参考答案】
1．指出工程施工质量检测管理工作中的不妥之处，并写出正确做法。（本题2项不妥，多答不得分）混凝土试件制作与取样见证记录内容还有哪些？
答：（1）不妥之处一：混凝试样送检时，试验员向检测机构填报了检测委托单。
正确做法：试验室在接受委托试验任务时，须由送检单位填写委托单。
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
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建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷案件有这么几个特点：一是案件事实复杂。除了有施工合同及一系列的补充合同，还有大量的设计及施工图纸、大量的签证资料、往来函件、会议纪要，证据多、专业性强。二是当事人争议面广，焦点众多。承包人说发包人没有按期支付工程预付款、进度款、结算款，发包人说承包人拖延工期、工程质量存在问题；承包人说工程价款给少了，发包人说工程价款给多了，等等，对于施工进度、款项支付、设计调整、工程质量、交付使用等各个环节，当事人几乎都有或多或少的争议，这样那样的争议。三是审理周期长，审理难度大。除了极个别案件可以在法定审限内审结外，绝大多数建设工程施工合同纠纷案件少者一年半载，多者二年、三年，甚至更长时间才能审结。特别是涉及工程造价鉴定，鉴定资料及鉴定报告的开庭质证往往就要搞七、八个回合，甚至开了十几次庭还打不往。四是裁判风险高。由于事实复杂、争点众多，认定事实和适用法律的难度加大，很难做到对每个争点的裁判方案都没有瑕疵，一审判决被二审发改的可能性大，二审判决被再审判决发改的可能性也不小。与其他类型案件相比，建设工程施工合同纠纷案件审理时间长、工作量大，但发改率却长期处于警戒线高位。如何审快、审好建设工程施工合同纠纷，是我们民事审判的重要课题。下面，我从如何建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
2 认定施工合同效力、如何认定工程价款、如何认定工程价款优先受偿权这三个角度，来展开讨论。
一、关于施工合同效力问题
施工合同是否有效，对当事人具有实质性的影响。审理建设工程施工合同纠纷案件，需要首先解决施工合同的效力问题。
（一）建设工程没有取得建设用地批准证书或者虽有建设用地批准证书但没有取得建设工程规划许可证书，如何认定相关施工合同的效力。在审判实践中，有三种判法：
第一种判法，认定施工合同无效。主要理由是，土地管理法、建筑法及规划法等法律规定建设工程必须取得建设用地批准证书、建设工程规划许可。在没有取得用地批准及规划许可的情况发包工程，建设单位属于违法建设，施工单位属于违法施工，所建工程属于违法建筑。根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的施工合同因违反法律的强制性规定当然无效。
第３４卷第２８期 ２ ０ ０ ８年１ ０月 山 西 建 筑 ＳＨＡＮＸＩ ＡＲＣＨｒＩ Ｃ１ｒ【珏 Ｅ Ｖｌ０１．３４Ｎｏ．２８ Ｏｃｔ．２００８ ・２６１・
文章编号：ｌＯＯ９—６８２５（２００８｝２８一ｏ２６１—０２
浅谈建筑工程合同的风险及对策
王红兵
摘要：分析了建设工程的风险因素，包括项目自身因素和社会环境因素，提出了规避建筑工程合同风险的对策，分别介
绍了风险回避、风险降低、风险转移的对策，指出风险和收益是相伴的，只有管理好风险，才能带来更大的收益。
关键词：工程合同，风险，对策
中图分类号：ＴＵ７２３．１ 文献标识码：Ａ
和一切投资活动一样，风险与效益相伴而生。建筑企业在工
程建筑活动中，因其工程项目金额大，涉及面广，生产周期长，质
量、安全及其他管理过程相对复杂，面临着各种各样的风险。建
设工程合同签订应对各种风险权衡预计，科学决策 从而达到降
低风险的目的。当然，在合同中反映的风险有可能转化成将来的
回报，但并不是每一次承担风险都带来与风险相对应的回报，如
何加强建筑工程合同管理，提高项目规避风险能力，具有十分重
要的意义。
１建设工程涉及的风险
１．１建设项目自身的风险
这类风险包括由于设计失误、施工不善、材料缺陷、施工人员
伤亡、第三者财产损坏或人身伤亡、自然灾害等原因对工程投资、
工期、质量等造成的不利影响。出现工程质量风险、安全生产风险，
技术管理风险、资金风险、人员因素的风险、￣ｔ￣ｌ－因素的风险等。
。１．２建设工程社会环境风险
１）政治风险。稳定的政治环境将对工程建设产生积极有利
的影响。反之，则给备参与方带来顾虑或压力，加大工程建设的
风险。 ２）法律风险。一个国家颁布或修订的工程建设、外汇、税收
等方面的法律法规，将直接影响工程建设各方面的权利和义务，
从而影响业主和承包商的根本利益。 ３）市场风险。因为建设市场处于整个市场的大环境中，规范
化程度和市场的秩序是否稳定，都直接影响建设工程的正常进行。
