浅谈我国商业银行法律制度下的弊端-----破产制度

浅谈我国商业银行法律制度下的弊端-----破产制度 摘要：我国的商业银行破产法律制度是银行监管法中一个不可忽略的环节，然而，我国的商

业银行破产理论与实践仍停滞于原始阶段，因此我国商业银行破产制度暴露出了很多的缺陷，急需进行一场深刻的变革。本文主要从以下几个方面论述了关于商业银行破产问题的思考：第一，我国商业银行破产制度的立法现状；第二，我国商业银行破产法律制度与外国法律制度的比较；第三，我国商业银行法律制度存在的缺陷；第四，我国商业银行破产法律制度的完善。 关键词：商业银行 破产 存款保险制度 在市场经济的金融体系中，商业银行是金融体系的主体，其业务经营活动最能反映银行的基本特征。商业银行法主要用来保护商业银行，存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展。 在资本流动性非常强的现代市场中，与其他公众公司一样，商业银行始终存在着倒闭的风险。以完善的退出市场机制，来推动银行合理配置资源，控制经营风险，实行竞争中的优胜劣汰，这是市场经济的必然。银行破产作为一项保全债权和救济债务人相结合的有效制度，已被视为现代商业银行法律体系中一个极为重要的组织部分

一、我国商业银行制度的立法现状 金融企业的特殊性，决定了该行业与生俱来的风险性。为了适应市场经济的要求，将商业银行的破产进行具体的立法确定是一个较大的历史跨越，具有正面效应，但同时也对商业银行的监管体系和风险防范体系提出了高要求。

银行破产最初起源于商人破产制度，13世纪以后，意大利各商业城市陆续创立了自己的商事破产制度，由此确立了意大利商人破产制度的传统。在大多数的欧洲国家，银行破产受普通公司破产法的调整，巴塞尔银行监管委员会指出：“那些不再符合监管要求的机构迅速和有序的退出时有效金融系统的必要组成部分，监管当局应负责或协助这些机构的有序退出。

目前我国在WTO规则下实行金融开放，使得完善我国商业银行破产法律制度成为当务之急。据悉，2008年6月2日我国《商业银行破产实施办法》就已经由相关部门起草出初稿，但至今仍未出台。

我国涉及商业银行等银行金融机构破产的法律法规很多，内容也比较丰富，但迄今为止没有一部统一的，专门规定商业银行退出机制的法律或法规。这是我国金融机构破产立法方面的缺陷。关于金融机构破产的相关法律法规主要有《企业破产法》、《公司法》、《商业银行法》和《证券公司风险处置条例》，《保险法》修改后也增加了保险公司破产的相关规定。其中，《企业破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其它有关法律的规定制定实施办法。”《商业银行法》在第71条也规定“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。” 我国虽然在法律中明确规定了银行破产的条款，但是到目前为止我国却没有一家商业银行遭到破产的厄运。

二、我国商业银行破产法律制度与外国法律制度的比较 与国外商业银行破产的成熟立法相比较,我国商业银行破产法律存在着严重的结构性缺陷。现行处理银行危机的方式也表露出诸多弊端。因此，制订一部行之有效的《商业银行破产法》，以完备的存款保险制度、信息披露制度、破产预防制度、域外效力制度等为核心的现代银行破产法律体系，能够有序释放和化解银行破产风险、有效维护银行业的整体信用，并且为银行业的合理竞争和效率提高提供稳定的制度环境。

在我国，《商业银行法》第七十一条规定：“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院宣告其破产。”确立了商业银行作为一个仅以其全部法人财产独立承担民事责任的独立民事主体的法律地位，明确了作为金融企业的商业银行在市场经济条件下因经营失利不能支付到期债务可以破产的法律制度。

其他国家的立法情况主要如下，在美国，按照《联邦储备法》的规定，联邦存款保险公司负责安排资产额在5亿美元以上的濒临破产的银行与其他银行合并，并支持一个新成立或业已存在的机构收购破产银行的资产并承担其债务。同时，作为负责主持商业银行破产事宜的主管权力机关，联邦存款保险公司将组织、管理、安排银行破产时资产清理、破产财产的清算和债务偿还等事宜。此外，作为最后手段，联邦存款保险公司还将对破产银行已投保的存款进行理赔。在德国，《联邦信用业法》规定，银行在被接管重整期间，问题仍不能解决，其业务领导人必须立即就此向联邦监管署报告，在此情况下应开始破产程序。联邦银行监管署就必须请求法院按法律程序对信贷机构进行破产清理。如果银行要求法律上的和解，也需要得到联邦银行监管署的同意。在芬兰，根据《芬兰银行法》的规定，在停业整顿期间，当事银行如果通过其他办法不能扭转局面，可以考虑与经银行检查署认为的另一家银行合并。如果各种补救办法均不能有效，根据银行检查署的建议，财政部可以下令关闭当事银行，并采取强制行动予以破产清算。在挪威，其《银行法》规定，财政部指定的接管委员会应尽力促成接管银行与其他银行合并，或由其他银行收购它。如果一年之内该银行仍不能恢复正常，或被其他银行兼并收购，那么接管委员会就不得不对其进行清理，并根据《银行破产法》的有关规定，清算其债权债务。在亚洲，1997年的金融风暴后，韩国、泰国以及印尼等国都颁布了新的《银行破产法》，使银行不再是国家保护伞下的无风险者，对于每一个经营不善的银行来说，破产问题都是一种切实的威胁。那些坏帐重重、严重缺乏生机与活力的银行，国家将视其为不可救药，任其破产。

第三、我国商业银行法律制度存在的缺陷 我国商业银行破产制度是由《商业银行法》第七十一条、第七十二条以及《中华人民共和国企业破产法》（试行）和《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”及相关司法解释和金融行政法规、规章等法律条文组成。从立法上看，我国商业银行破产仅有法律上的概念性规定，而没有法律的操作性实质。其结果是政府采取行政手段来限制银行破产，用不确定、非系统的、次优的政策性调整来取代法律调整。实践中没有银行破产的案例便是明证。

一直以来，商业银行信用实际上由国家信用担保，不可能出现破产的风险。这表明，我国商业银行破产法律制度存在严重的结构性缺陷。20世纪90年代中后期中国人民银行对多家信用社及商业银行危机事件的处理结果表明：中国政府作为银行的后盾，自始至终对所有存款人的利益进行绝对保护。即我国实行的是一种“隐性的”没有明确法律条文规定的，用国家信用为银行信用担保的办法。不可否认，这一方式在很长一段时间维持了中国居民对现在银行体系的信心，确保了整个金融体系的稳定，对经济的稳步增长起到了积极作用。然而，随着市场经济的逐步建立和加入WTO后银行市场的开放，银行竞争更加激烈，个别银行的破产不可避免，这种国家信用担保带来的负面效应也日益显现。

首先，没有国家信用担保时，存款人将根据存款安全性和收益性的不同，对经营稳健、风险较低的银行要求较低的存款利率，相应的对一些经营高风险业务的银行则要求较高的利率。同时，银行会自主的按照风险成本与收益相协调的原则选择自身的贷款项目，在追求利润、稳健经营、保护存款人之间寻找最优制衡。因此，现行的银行信用保护方式破坏了金融领域活动参与者的风险承担机制，不利于整个金融体系的高效、稳健运行。

其次，由于国家信用担保是政府提供的，而目前法律上还没有明确的界定这种保护方式和保护规模，这就给予政府一个相机抉择的空间。这样，金融交易相对人，主要指存款人、投资者—在选择银行时，必然注重银行的规模大小及产权性质，势必造成不同规模、不同产权性质银行间的不公平竞争态势，既不利于银行企业化改革和现代银行法律制度的建立，也违反了市场规则和WTO的相关规定。

再次，在国家信用担保下，国家对有问题的银行的救助及接管措施的实施，所需资金基本由中央银行承担。而中国人民银行作为非赢利性机构，这种救助与接管所需资金往往靠货币超经济发行，容易对货币流通造成不良影响。对保持货币政策的连贯性、人民币币值的稳定以及经济的长期发展不利。因此，国家信用担保应该从银行业退出，转而寻求一种更有效率、更市场化、更稳定、更客观、更公正的法律规制方式。

第四、我国商业银行破产法律制度的完善 国外的实践证明，以完备的存款保险制度、信息披露制度、破产预防制度、域外效力制度等为核心的现代银行破产法律体系，能够有序释放和化解银行破产风险、有效维护银行业的整体信用，并且为银行业的合理竞争和效率提高提供了稳定的制度环境。

1、建立存款保险制度 为了保证我国存款人权益不受损害，维护整个金融体系的稳定，目前急需建立存款保险制度。存款保险制度具有事前保障金融安全的功能。如果银行资产质量严重恶化、出现经营危机或有破产危险之时，存款保险机构可以通过派专业人员帮助并监管该银行进行整改等方法进行援救，从而避免该问题银行转化为破产银行。存款保险制度还具有事后保障金融安全的功能。如果出现确实无法挽救必须破产的银行，存款保险机构依规定负责偿付存款人的存款，并规定最高的偿付限额。存款保险制度的这项功能，一方面具有保护存款人利益的作用，另一方面也在一定程度上切断了债务链条，对社会稳定、经济生活正常运转具有非常重要的作用。因此，存款保险制度作为非常金融事件的减振缓冲机制，应该成为保障我国金融安全的重要环节。

2、完善相关信息披露制度 2002年我国人民银行颁布了《商业银行信息披露暂行办法》，对商业银行信息披露的原则、内容、方式、程序做出了总体规范。然而该《暂行办法》只是原则性、一般性的规定，难以起到完善现行商业银行破产信息披露法规的作用。就银行破产的具体要求来说，还存在数据失真、风险披露不足、规范性不强等问题。在银行破产法律体系中建立银行信息披露制度的最直接、最根本的目的就是为了让包括存款人、投资者等在内的金融交易主体获得保障交易安全所必需的信息，使其在交易中能及时决策自己的投资行为和规避风险。因此，必须在银行破产法律制度中，合理安排金融信息的透明度，让市场交易者能够有效和准确的预计银行破产的潜在危机，从而自主的避免风险，这也是国际银行业的惯例。

3、健全商业银行破产预防制度 我国破产预防制度仅限于《中华人民共和国企业破产法》（试行）和《中华人民共和国民事诉讼法》中关于一般破产的破产和解和破产重整制度。对于银行破产的破产预防制度则没有特殊规定。从技术上讲，进入破产程序的银行管理者是没有能力与债权人就清偿债务、支付存款等问题达成协议的。除非银行得到了监管者的大力支持，否则一般的破产和解和破产重整是没有意义的。我国撤销金融机构的实践也表明，没有中国人民银行的干预，预防破产的目的就不可能实现。然而《商业银行法》第七十一条虽然规定“银行破产必须经中国人民银行同意”，但是没有具体的法律程序和规则作支撑。因此，在破产过程中，国家对有问题银行进行破产前的强制修复尚没有法律的可操作性。把既定的事实形成法律条文，建立国家干预下债权人与债务银行之间解决破产问题以及解决后恢复银行正常经营的法律基础和法律程序，成为国家介入银行破产的必然要求。同时，健全的银行破产预防制度对于防止恶意破产申请、稳定金融秩序也具有显著的功效。