浅析防卫过当

摘 要在我国刑法中，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。

这种行为虽然在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上对国家和人民有益，不具有社会危害性，与犯罪形成“正对不正”的鲜明对比，因而被视为一种正当化事由，受到法律的肯定和提倡。

然而，由不法侵害的紧迫性和防卫行为的仓促性特点所决定，防卫场合十分复杂，行为人的主观心理也难以认定。

因此，在司法实践中，我们往往难以对防卫行为的性质做出正确的判断。

特别是由于防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为在客观、主观构成要件上存在着部分竞合，我们更是难以划清三者的界限，进而影响了对不当防卫行为的定罪量刑，影响了公民对正当防卫权利的行使。

本文立足于刑法基本理论和刑事立法与司法实践，在评析、借鉴中外学术界各种观点的基础上，通过对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为概念、构成特征的分析，从客观上、主观上界定了三者之间的区别和联系，提出了判断这三种不当防卫行为的客观和主观标准。

本文共分为五个部分，约三万五千字。

第一部分提出问题：在刑法理论界与司法实务界，对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为性质的认定存在着极大的争议；第二、三、四部分分析问题：分别论述了上述三种不当防卫行为的概念、构成特征以及各自的存在范围；第五部分得出结论：提出了判断上述三种不当防卫行为的客观、主观标准。

第一部分，由防卫过当类型所引发的思考。

在这一部分，笔者通过对德日刑法理论中防卫过当类型的分析，认为在德日刑法理论界有许多学者混淆了防卫过当、假想防卫、防卫不适时之间的界限，影响了司法实践中对防卫行为性质的认定。

由此，笔者认为我们应该在正确分析防卫过当、假想防卫、防卫不适时的概念以及构成特征的基础上提出一个统一的标准，以划清防卫过当、假想防卫、防卫不适时之间的界限。

我国刑法第二十条第一款规定了正当防卫，紧接着第二款规定了防卫过当：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”德日刑法理论将防卫过当分为质的防卫过当与量的防卫过当两种情形，前者是指在不法侵害过程中实施防卫行为超过了必要的限度，后者是指在不法侵害尚未开始或者已经结束时实施的防卫行为。

根据我国通说，刑法第二十条第二款的规定仅为质的防卫过当，而认为所谓“量的防卫过当”属于防卫不适时，不属于防卫过当。

从司法实践来看，虽然一般也会对事后防卫从轻处罚，但同样是在一个行为过程中，防卫行为如果发生在不法侵害过程中“应当减免处罚”，而发生在不法侵害过程外，则只能“酌情从轻处罚”，是否妥当？事实上，我国已有少数学者对此提出质疑，承认量的防卫过当。

①鉴于我国刑法规定和德日刑法颇为接近，而德日刑法理论在这方面探讨得十分深入，故本文试通过对二者的借鉴，立足我国实际作粗浅探讨。

一、德日刑法对防卫过当的讨论（一）德国关于防卫过当的讨论1.防卫过当免除处罚的根据德国刑法典第三十三条规定，行为人因慌乱、恐惧或惊吓而超越正当防卫的界限的，不处罚。

在这项规定中，究竟防卫过当是被作为责任阻却事由还是排除刑罚事由，曾经一度引发争议，但最终基本达成共识，将其作为责任阻却事由来讨论。

②对于责任阻却的原因，德国刑法学界存在不同的理论：第一种观点认为是责任的减轻或微弱的情绪冲动，即在不法侵害中，防卫者因心理慌乱、恐惧、惊吓，难以按照法的期待严格控制防卫的限度，由此阻却罪责。

③浅论防卫过当和防卫不适时的界限——以量的防卫过当为中心齐钦梁国武**齐钦，河南省镇平县人民检察院检察长；梁国武，镇平县人民检察院法律政策研究室主任。

①参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第204页；付立庆：《“情节较轻”的认定应不考虑法定从宽情节》，载《法学杂志》2014年第10期。

②参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年版，第658页。

内容摘要：防卫过当的罪过形式关系到司法实践中对防卫过当正确地定罪量刑，但防卫过当的罪过形式却是一个非常复杂的问题，也是防卫过当理论中争议最多分歧最大的一个问题。

因此，本文探讨学者专家对此问题的诸多观点，运用罪过理论结合防卫过当的特点，研究防卫过当的罪过形式。

关键词：防卫过当；罪过形式；故意；过失在刑法上明文规定防卫过当罪过形式的，只是少数国家，而且规定的内容也不尽相同。

同大多数国家一样，我国《刑法》对防卫过当的主观罪过形式也没有具体规定。

一、中国立法规定及理论从我国《刑法》关于防卫过当的规定来看，总则中并未明确规定防卫过当的罪过形式，分则中亦未单独就防卫过当而设立罪名。

实践中，对于防卫过当的案件，一般是根据主客观相一致原则，按照损害结果相应地定“故意杀人罪”、“故意伤害罪”或者“过失致人死亡罪”、“过失伤害罪”等，进行处罚。

关于防卫过当的罪过形式异见杂陈，有许多不同的观点：①故意过失并存说[1]；②间接故意和过失并存说[2]，这是我国刑法理论的通说；③间接故意说[3]；④全面过失说[4]；⑤疏忽大意的过失说[5]；⑥过失、故意和意外事件并存说[6].二、防卫过当罪过形式的分析及结论防卫过当的罪过形式的确是一个非常复杂的问题。

笔者以为，在探讨其罪过形式前，首先必须明确防卫过当的“故意”问题，即那些被认定为是防卫过当的，行为人对不法侵害人实施防卫的故意，是不是犯罪故意？这对于正确认识防卫过当的罪过形式至关重要。

（一）对防卫过当的“故意”的理解刑法上的“故意”与一般意义上的“故意”不同，一般意义上的“故意”是指“有意识地（那样做）”[7]，我们可以说正当防卫都是“故意”的，但正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故意。

我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

”也就是说，“犯罪故意具有两个因素：一是认识因素，包括对自己行为的社会危害性和刑事违法性的认识；二是意志因素，在认识到自己行为的社会危害性和刑事违法性的情况下，希望或者放任这种危害结果的发生。

浅析防卫权限度正当防卫是我国刑法明文规定的排除社会危害性的行为之一,这是在1979年的刑法典中就已确立的公民个人的自卫权利。

1997年刑法第二十条对正当防卫制度作出了3款规定,分别规定了正当防卫、防卫过当及对严重危及人身安全的暴力犯罪实行的防卫。

本文将从防卫权限度的角度,对1997年刑法第二十条的3款规定依次进行分析。

一正当防卫条文关系分析概论《中华人民共和国刑法》第二十条作了这样的规定:“为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当,不负刑事责任。

”每个条文的内容 ,在法的整体中都应当具有相对独立性和完整性。

一个条文只能规定一项内容,同一项内容只能规定在同一个条文中,这是现代立法技术的一个基本要求。

条文的内容有两层以上的意思需要表示时,便需要运用这一要件。

因此,从第二十条这三款的关系来看,第一款实际上是从总体上给正当防卫一个明确的质的规定,较之旧刑法,它将“对不法侵害人造成损害”加入了正当防卫的概念中,这表明只要是为了保护合法权益所采取的制止不法侵害的行为,从其性质上来说,都是正当的防卫行为,而不管其对不法侵害人造成了何种损害,有否超过了必要限度,即没有防卫行为的限度,若正当防卫的规定仅仅如此,则势必会给社会造成许多负面影响 ,为此,规定第二款就为解决防卫过当的责任问题提供了基本原则和处理方式的法律依据,较之旧刑法,此款为界定防卫过当提供了更明确的标准,但是,必要限度的标准到底是什么?何种防卫行为才属于防卫过当呢?新旧刑法均无阐明确切具体的标准,故导致了不同法院对同种类型的正当防卫案件的审理结果出现不一,这对司法实践的操作在一定程度上造成了混乱,因此,新刑法修改特意增加第三款,以列举的方式针对现实生活中最为常见的严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫限度作了明确的规定。

防卫过当论文防卫过当论文防卫过当与正当防卫的区别与联系一、（一）防卫过当的主体防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。

我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。

已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。

这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

（二）防卫过当的主观方面防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。

防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。

关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：（1）疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

（2）全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

（3）过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。

（4）过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。

（5）故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。

我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。

防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。

中央广播电视大学毕业论文题目：浅析我国的正当防卫制度专业法本年级学号学生姓名指导教师论文完成日期南京广播电视大学毕业设计（论文，作业）课题审批表浅析我国的正当防卫制度【内容摘要】正当防卫是我国法律体系中的一项重要法律制度，在我国刑法和民法中都有明确具体的规定。

正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要法律权利和手段，起到保障社会公共利益及公民人身、财产合法权利免受正在进行的不法侵害之目的。

本文着重于阐述我国刑法中的正当防卫制度。

通过对正当防卫的概念、特征、成立条件、防卫过当及特别防卫权等法律问题进行剖析，并阐述正当防卫的必要限度，由此提出关于正当防卫在司法实践中如何正确操作运用的相关问题，并结合我国刑法中关于正当防卫内容的规定，进一步对正当防卫制度的不足及其完善提出自己的看法和观点。

【关键词】正当防卫防卫过当不法侵害特别防卫权必要限度目录一、正当防卫的概念、目的与特征------------------------------1二、正当防卫的构成条件-------------------------------------2 （一）正当防卫的起因条件----------------------------------2 （二）正当防卫的时间条件----------------------------------3 （三）正当防卫的主观条件----------------------------------3 （四）正当防卫的对象条件----------------------------------4 （五）正当防卫的限度条件----------------------------------4三、关于防卫过当-------------------------------------------5四、特别防卫权---------------------------------------------6五、现行正当防卫制度的法律效应和社会效应-------------------7六、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见------------7（一）我国现行正当防卫制度存在的问题-----------------------7 （二）对完善正当防卫制度的建议-----------------------------9 参考文献-------------------------------------------------11引言正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。

正当防卫中的防卫过当探讨正当防卫是人们常常提到的一个概念，它指的是在遭受侵犯或袭击时进行自我保护的行为。

在这种情况下，防卫是被允许的、被宽容的、被认可的，但是在防卫过程中，如果超过了正当防卫的限度，那么就称为防卫过当。

那么，如何判断防卫过当的界限在哪里？这是我们今天要探讨的问题。

首先，正当防卫的基本原则是自卫性和必要性。

它要求人们必须是在受到不法侵害或觉得自己受到不法侵害的情况下，使用最低限度的手段对抗攻击者以保护自己。

如果防卫过度，那么就会违背了这个原则。

因此，我们需要首先探讨一下正当防卫的条件和原则。

正当防卫的条件：（一）免受不法侵害。

（二）当前危险已经实现或者将要实现。

（三）没有别的途径能够保护自己。

（四）防卫措施必须符合防卫所处的境况和防卫人身份的特殊情况要求。

正当防卫的原则：（一）必要原则。

当面临侵害时，所采取的防卫行为应当是必要的。

（二）即时原则。

采取防卫行为应当是即时的。

（三）防卫手段应当是适当的。

以上这些条件和原则相信大家都比较熟悉了，那么下面我们就来分析一下防卫过当的概念和判断标准。

一、防卫过当的概念防卫过当是指在正当防卫的情况下，当防卫人使用过多的武力或手段，使得对方受到不必要的伤害或死亡。

在法律上，防卫过当是一种非法行为，是不能被允许和容忍的。

二、防卫过当的判断标准在实践中，判断防卫过当的程度往往是非常困难的。

一般而言，判断的标准有以下几点：（一）必要性。

当防卫行为超出了必要性的范围，即已经清除了当前的危险但仍继续采取防卫行为，此时就已经构成了过度防卫。

所以，要进行评估时需要了解在危险面前采取的防卫行为是否达到了必要性。

（二）攻击人的人数，种类和程度。

当防卫人面临着多个攻击者或者攻击者是全副武装的，或者攻击者使用的武器比防卫人更加危险形成了威胁时，防卫人可能会在逃避危险的同时失去了理智而将防卫行为过度，这样就会超出了必要性的范围。

因此，要进行防卫过当的评估需要注意每一种情境的特殊情况。

第1篇一、案例背景某市发生了一起因邻里纠纷引发的防卫过当案件。

被告李某，男，35岁，某市居民。

原告张某，男，32岁，某市居民。

两人系邻居，平日关系紧张。

一日，张某在小区内与李某发生口角，随后双方发生肢体冲突。

在冲突中，张某持刀将李某刺伤，李某在逃跑过程中，拿起一块石头砸向张某，导致张某头部受到重创，经抢救无效死亡。

二、案件经过1. 事件起因：张某和李某因邻里纠纷发生口角，具体纠纷原因不详。

2. 冲突过程：张某在口角过程中情绪激动，拿起一把水果刀刺向李某，李某在逃跑过程中，拿起一块石头砸向张某。

3. 案件结果：张某因头部受到重创，经抢救无效死亡。

李某被公安机关抓获。

三、案件审理1. 起诉与答辩：张某家属以故意伤害罪向人民法院提起诉讼，要求李某承担刑事责任。

2. 法庭调查：法庭审理过程中，双方当事人陈述了自己的观点。

李某辩称，自己在遭受张某持刀攻击时，出于自卫，拿起石头砸向张某，属于防卫过当。

3. 证据认定：法庭审理过程中，双方当事人提交了相关证据。

原告方提供了现场目击者的证言、现场照片等证据；被告方提供了李某的陈述、伤情鉴定等证据。

4. 法庭辩论：在法庭辩论环节，双方当事人就案件事实、法律适用等问题进行了辩论。

5. 判决结果：经审理，法院认为，李某在遭受张某持刀攻击时，出于自卫，拿起石头砸向张某，属于防卫过当。

但鉴于李某在防卫过程中，未采取适当的防卫措施，导致张某死亡，其行为已构成故意伤害罪。

综合考虑李某的犯罪情节、悔罪表现等因素，法院判决李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

四、案例分析1. 防卫过当的认定：根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。

在本案中，李某在遭受张某持刀攻击时，出于自卫，拿起石头砸向张某，属于防卫行为。

但李某在防卫过程中，未采取适当的防卫措施，导致张某死亡，其行为已构成防卫过当。

2. 防卫过当的法律后果：根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定，防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第1篇一、案件背景张某某，男，25岁，某市某区居民。

2018年5月，张某某与邻居李某某因邻里纠纷发生争执。

在争执过程中，李某某手持一把菜刀向张某某砍去。

张某某在躲避过程中，随手拿起一根木棍进行反击，导致李某某死亡。

案发后，张某某被当地公安机关抓获。

二、案件处理此案经当地公安机关侦查，认定张某某的行为构成防卫过当，涉嫌故意伤害罪。

案件移送至检察机关审查起诉。

检察机关认为，张某某在遭受李某某持刀攻击时，有权进行正当防卫，但防卫行为明显超过必要限度，造成李某某死亡，其行为已构成防卫过当。

经法院审理，最终判决张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

三、案例分析（一）正当防卫的认定根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：“为了制止正在进行的不法侵害，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”在本案中，李某某手持菜刀向张某某攻击，明显属于不法侵害。

张某某在遭受攻击时，有权进行正当防卫。

（二）防卫过当的认定《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”在本案中，张某某在遭受攻击时，有权进行正当防卫。

然而，张某某在反击过程中，使用木棍将李某某击倒，导致李某某死亡。

根据案件事实，张某某的防卫行为明显超过必要限度，造成李某某死亡，构成防卫过当。

（三）防卫过当的处罚根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定：“防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”在本案中，法院考虑到张某某在遭受攻击时的紧急情况，以及其防卫行为明显超过必要限度，最终判决张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

四、启示（一）提高法律意识本案提醒我们，在日常生活中，要树立正确的法律意识，了解自己的权利和义务，遇到不法侵害时，要勇敢地拿起法律武器保护自己。

（二）掌握防卫技巧正当防卫是法律赋予公民的权利，但在行使权利时，要注意掌握防卫技巧，避免防卫过当。

浅析正当防卫限度的司法认定问题及对策摘要正当防卫制度的设立于普通大众而言，是其在遭受不法侵害时能够合法实施的维护自身利益的法律手段，是其判断司法是否公正的一尺标杆。

虽然我国刑法学界对正当防卫的讨论从未停止，但于司法实践中关于正当防卫限度的认定，依旧难以把握，从而导致众多案件被认定为是过当防卫。

在司法实践中，案件事实相似，认定结果却不一致的情形也是非常普遍，这也使得“是否成立正当防卫”成为一个饱受争议的话题。

本文基于全国 2017 年至 2020 年间关于正当防卫的判决书调查结果，重点分析了一些二审中改判的样本案例，归纳、剖析司法实务中正当防卫限度认定的标准，在对正当防卫限度在司法认定中所存在的相关问题展开进一步解读的同时，还表达了自己的一些思考和态度。

关键词：正当防卫；防卫限定；司法认定；问题；对策目录绪论 (3)一、正当防卫相关概述 (3)二、防卫限度司法认定存在的问题 (4)（一）防卫限度认定规则的不完善 (4)1.防卫限度界定标准模糊 (4)2.防卫行为认定过于理性 (4)（二）防卫限度司法认定的额外限制 (5)1.防卫人躲避义务限制 (5)2.防卫行为紧迫性要件限制 (5)（三）判定特殊防卫过于严苛 (6)1.将特殊防卫认定为防卫过当 (6)2.忽视特殊防卫的环境影响 (6)三、对防卫限度司法认定的建议 (7)（一）明确防卫限度的认定标准 (7)1.明确防卫限度的判断思路 (7)2.保护防卫人法益 (7)（二）整体把握防卫行为 (8)1.把握持续性侵害的层次性 (8)2.明晰不法侵害的范围 (8)（三）通过指导性案例明确防卫的界限 (9)1.完善案例指导制度 (9)2.加大指导性案例发布 (9)四、结论 (10)参考文献 (10)绪论当下，我国正处于社会急剧转型期间，司法实践中各种暴力案件有增无已，再加上法治思维日渐深入人心，我国公民在面对不法侵害时已习惯用法律武器维护本人的合法权益。

面对暴力事件，正当防卫出现的频率大大提升，正当防卫案件的认定与否成为司法界与社会大众时刻关注的焦点。