漆多俊经济法 反不正当竞争法 笔记

第二编 市场规制法

第八章 反不正当竞争法

第一节 反不正当竞争法概述

一、不正当竞争行为的概念与构成要件

 （一）不正当竞争行为的界定

 竞争是以道德评价为标准，将竞争分为正当竞争与不正当竞争。正当竞争行为是指市场主体之间为了争夺商品生产、销售的有利地位，采取符合法律、商业道德和社会公共利益的手段，遵循自愿、平等、公开、诚实信用的原则，谋取最大利益的市场行为。不正当竞争行为则是与之相反的一个概念。

 1883年《保护工业产权巴黎公约》将不正当竞争行为定义为凡在工业商业活动中违反诚实信用的竞争行为。

 1896年德国《反不正当竞争法》不正当竞争行为定义为“在营业中为竞争的目的采取违反善良风俗”的行为。

 1993年《反不正当竞争法》定义为，“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

 不正当竞争行为的本质特征是违反公认的商业道德。“公认的商业道德”包括“诚实信用”“善良风俗”等道德规范。

 两类不正当竞争行为

 “搭便车”行为：经营者并不是通过自身努力,而是不当地模仿或利用他人特有的智力成果或者其他经营性成果,来获取交易机会和竞争优势；

 “投机取巧”行为：经营者不是光明正大地将自身企业或产品的优势客观展示给市场相对人,而是通过虚假宣传或背地里“捣鬼”等行为,对市场相对人施加不正当的影响,以获取交易机会和竞争优势。

 （二）不正当竞争行为的构成要件：

 不正当竞争行为的主体是各类市场交易活动的参加者。

 不正当竞争行为的客观方面表现为行为人实施了与诚实信用原则或其他公认的商业道德相悖的行为。

 不正当竞争的行为人主观上具有过错。

 不正当竞争行为所侵害的客体是经营者利益、消费者利益和社会公共利益。

二、反不正当竞争法的概念与性质

（一）反不正当竞争法的概念及与反垄断法的关系

反不正当竞争法是禁止以违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的一类法律的通称。

它与反垄断法共同构成完整的竞争法。反不正当竞争法与反垄断法有着密切的联系，它们同属于竞争法的范畴，相互配合、相互补充，共同规范经营者的竞争行为，维护市场竞争秩序。反不正当竞争法和反垄断法在竞争保护上有共同的取向和积极作用，都是对市场竞争行为进行规制，都有利于维护竞争者和消费者的合法利益，对维护自由公平的市场竞争来说，在功能上是相互补充的，并且在内容上有相互交叉的部分。

反不正当竞争法的立法模式主要有三种：

 合并立法，我国台湾“公平交易法”、澳大利亚《交易行为法》等。

 分别立法，日本、德国等。

分散立法，反垄断立法中主要规定反垄断，附带涉及不正当竞争，同时以其他法律控制反不正当竞争，典型的是美国。

《反不正当竞争法》和《反垄断法》在作用机制和实体内容方面存在重要的差别：  产生的背景与法律渊源不同

 规制的目的与侧重点不同

 规制对象的性质与违法的认定不同

 规制方法与责任形式不同

（二） 反不正当竞争法的性质

反不正当竞争法是侵权行为法在竞争领域的延伸和专门化。现代反不正当竞争法并非单纯的私法，而是越来越多地渗入了公法的因素，兼具公法和私法的性质，属于经济法的范畴。

不正当竞争不同于一般的民事侵权行为，它除了损害作为一般民事主体的经营者和消费者的利益以外，还直接破坏了市场经济的竞争机制。从经济法的观点来看，不正当竞争属于但不限于民事侵权行为。

现代反不正当竞争法的利益保护呈结构状态，是三重的，即经营者的利益、消费者的利益以及竞争所代表的社会公众或整体利益。

三、 反不正当竞争法的产生与发展

 （一）反不正当竞争法产生与发展概况

 现代意义上的反不正当竞争法是英国关于“冒充”诉讼判例所确定的一些原则中发展而来的。

 在法国1850年法院根据《法国民法典》1382条对某些案件所作的判决中，最早出现了“不正当竞争”的概念。

 1896年德国制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。

美国没有专门的反不正当竞争法，主要是判例法，但其反托拉斯法中附带规定了反不正当竞争的内容，最主要的是1914年的《联邦贸易委员会法》第5条。

（二） 我国反不正当竞争法律制度的建立与完善

 1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》是我国最早的一部反不正当竞争法法规。

 《价格管理条例》、《广告管理条例》等行政法规也涉及反不正当竞争的问题。

 1993年通过《反不正当竞争法》。

 国务院有关部委先后出台了一些与反不正当竞争相关的规范性文件。

 2007年我国通过《反垄断法》，并从2008年开始实施。

四、反不正当竞争法的一般条款

 （一）反不正当竞争法一般条款的含义与功能

 反不正当竞争法的一般条款是相对于具体条款而言的，是指反不正当竞争法中设立的包含了不正当竞争行为构成要件的概括规范。

 反不正当竞争法一般条款的主要功能在于补充法律具体条款的漏洞，起到兜底的作用，从而增强法律的适应性和稳定性。

 一般条款的具体表述虽然形式各异，但其最核心的内容是诚实信用原则和其他公认的商业道德。

 在反不正当竞争法中，诚实信用既是基本的法律原则，也是认定不正当竞争行为的一般条款。

（二） 我国《反不正当竞争法》中的一般条款问题

第2条第1款规定：“经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这就确定了该法包括诚实信用在内的基本原则。该条第2款却规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。” 对于这款性质的认定观点不一，但从立法本意来看是不允许执法机关在此之外进行认定，表明我国《反不正当竞争法》具有明显的封闭性。

完全封闭性的严格规则也会带来另一种弊端，它会带来法律的僵化，使法律从通过之日起就开始滞后于社会生活的实际。

从合理解释现行规定的角度讲，是从现行规定的现状出发，考虑到不同领域法律问题的性质，将其理解为有限的一般条款。

从完善立法的角度讲，在调整立法指导思想的基础上，可以去掉该法第2条第2款“违反本法的规定”几个字，或者在第二章增加规定“其他不正当竞争行为”条款作为兜底条款。

考虑到我国目前执法人员的执法素质，立法授予执法机关在现有法律具体规定之外认定其他不正当竞争行为的权力不应是普遍的，而应有级别限制。

第二节 典型不正当竞争行为的确认

一、市场混淆行为

 （一）市场混淆行为的概念

 市场混淆行为是指在市场交易中经营者擅自使用与他人商业标识相同或者近似的标识，导致或者可能导致其商品或者服务与他人的商品或者服务相混淆的行为。

 其本质特征是擅自使用他人的商业标识，盗用他人商业标识上所凝结的商业信誉或商品声誉，导致市场上相关商品或者服务的混淆以及消费者的误认误购。

 对应法条：《反不正当竞争法》第5条

 （二）市场混淆行为的主要类型

 假冒他人注册商标

 仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢

 擅自使用他人的企业名称或者姓名

 伪造、冒用质量标志、伪造产地

 二、商业贿赂行为

（一）商业贿赂行为的概念

商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

商业贿赂使没有竞争力的商品获得很好的交易条件和机会，有竞争力的商品和经营者反而遭到淘汰，人为扭曲了市场竞争机制。

对应法条：《反不正当竞争法》第8条

（二）商业贿赂行为的具体认定

商业贿赂行为的具体形态多种多样，典型的形式是回扣。

回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

第二节 典型不正当竞争行为的确认

三、虚假宣传行为

（一）虚假宣传行为的概念

虚假宣传是指在市场交易中经营者利用广告或者其他方法，对其商品或服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。

对应法条：《反不正当竞争法》第9条

（二）虚假宣传行为的具体认定 虚假宣传包括虚假广告和其他虚假宣传行为。

广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供服务的商业广告。国家工商行政管理局将虚假广告解释为不真实的广告。

其他虚假宣传的形式是多种多样的。

四、侵犯商业秘密行为

 （一）商业秘密的概念

 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

 对应法条：《反不正当竞争法》第10条。

 （二）侵犯商业秘密行为的认定

 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密

 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密

 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密

五、不正当有奖销售行为

 （一）不正当有奖销售行为的概念

 不正当有奖销售行为，是指经营者不是以品质、价格及服务争取顾客，而是利用顾客的射幸、暴利心理，以利益不正当地影响顾客对商品或服务的正常选择的行为。

 对应法条：《反不正当竞争法》第13 条

 （二） 不正当有奖销售行为的构成要件

 实施不正当有奖销售行为的主体是经营者

 行为人主观上是故意的且出于不正当竞争的目的

 不正当有奖销售行为人客观上采用欺骗性有奖销售、用有奖销售推销质次价高的商品、最高奖的金额超过5000元的抽奖式有奖销售

 不正当有奖销售行为损害了正当竞争的市场秩序，同时也侵害了其他经营者的公平竞争权，损害了消费者的合法权益

六、诋毁商誉行为

 （一）诋毁商誉行为的概念

 诋毁商誉，或称商业诋毁、商业诽谤，是指在市场交易中，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。

 对应法条：《反不正当竞争法》第14条

 （二） 诋毁商誉行为的认定

 行为的主体是经营者，并且行为人与受害者之间具有竞争关系

 行为人主观上具有过错

 行为人在客观上有诋毁行为，即捏造、散布虚伪事实的行为