美国侵权法上的售后危险警告义务研究(中)

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美国侵权法上的售后危险警告义务研究(中)

张民安 中山大学法学院 教授，博士生导师

关键词: 售前警告/售后警告/过失责任/除斥期间/责任抗辩 内容提要: 产品的生产商一旦知道或者应当知道其投入流通的产品存在某种危及使用者人身或者财产安全的危险,就要对其产品的使用者承担售后危险警告义务,要采取合理措施警告产品使用者当心所存在的危险,否则,要就其没有进行售后警告的产品引起的损害对产品使用者承担侵权责任;此种侵权责任仅仅是过失侵权责任而非严格责任,以产品生产商存在过失作为条件;产品售后警告义务的确立使产品生产商承担的警告义务和侵权责任得以拓展,为产品使用者提供更安全的保护;在建立生产商售后警告义务的时候要考虑众多复杂问题。

四、生产商违反售后警告义务承担的侵权责任性质 (一)生产商违反售后警告义务承担的过失侵权责任 如果生产商应当承担售后危险警告义务,当其违反警告义务并因此导致其产品的使用者遭受人身或财产损害时,生产商应当就其不警 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

告危险行为引起的损害对他人承担侵权责任。问题在于,生产商就其不警告危险行为引起的损害承担的侵权责任是严格责任还是过失责任。对此问题,美国司法判例有不同的学说。有些司法判例认为,生产商违反所承担的售后警告义务,应当对使用者承担严格责任而非过失责任; [1]有些司法判例认为,生产商违反售后危险警告义务所承担的侵权责任应当是过失责任而非严格责任,在决定生产商是否要承担售后警告义务,要考虑特定案件的具体因素以决定被告的售后行为是否合理。在Patton v. HutchinsonWil - RichManufacturing co. [2]案中, Kansas州最高法院即采取过失理论,它认为,在决定生产商有关售后警告行为是否合理时,要考虑众多具体因素,包括: ( 1)生产商不给予使用者售后危险警告,使用者因为使用有危险的产品责任损害的性质; (2)将来发生损害的可能性;(3)受危险产品影响的人数; (4)生产商确定和联系当前产品使用者要承担的经济费用,例如,生产商与购买者是否还保持继续联系,或者生产商是否还可以通过其他方式确定将要对其提供售后警告的产品使用者; (5)被告所从事的工业性质; (6)所涉及的产品类型; (7)生产或出卖的产品件数; (8)消除问题除了给予通告外还能够采取的措施等。目前,美国主流司法判例采取后一种理论,认为生产商就其不履行售后警告义务承担的侵权责任为过失责任而非严格责任,生产商是否要承担过失侵权责任,需要平衡案件的具体因素,而这些因素在生产商承担售前警告义务时很少会涉及到。司法判例在决定生产商是否就其不警告售后危险行为引起的 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

损害承担侵权责任时,究竟应当平衡考虑哪些具体因素,取决于各个法院在具体案件中的具体考量,法律无法作出统一规定,不过,可以肯定的是,凡是法官在一般过失侵权责任中可能会考量的因素,法官在决定生产商是否就不警告售后危险行为承担侵权责任时均会涉及到,因为生产商就其不警告售后危险行为承担的侵权责任本质上是一种过失责任,同一般的过失侵权责任并没有什么不同,美国《侵权法复述(第三版) :产品责任》第10条反映了美国主流司法判例的精神,将生产商违反售后警告义务的行为所承担的侵权责任规定为过失责任,生产商是否要承担侵权责任,其根据是理性人的标准,即一个处在生产商地位的理性人如果会对自己出卖的产品提供警告,则生产商应当对其产品进行售后警告,而生产商不警告售后产品危险的行为即构成过失,应当承担侵权责任;如果一个处在生产商地位的理性人不会对自己出卖出去的产品危险进行警告,则生产商也不用对其产品进行售后警告,其不作为行为不构成过失。总的说来,美国司法判例和学说均认为,在决定生产商是否就其不警告售后产品危险引起的损害承担侵权责任时,法官要考虑产品可能引起损害的性质、程度、损害发生的频率、产品的使用期限、所出卖的产品的件数( units) 、生产商与产品使用者的关系、产品的性质等。

(二)产品的性质与生产商的售后警告义务 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

在决定生产商不进行产品售后危险警告的行为是不是过失行为时,法官会考虑引起使用者损害的产品是什么性质的产品,因为法律并不要求生产商对自己生产的一切产品均承担售后危险警告义务,法律仅仅要求生产商对自己生产的那些在性质上适于进行售后危险警告的产品承担售后警告义务,而不要求他们对那些在性质上不适于进行售后危险警告的产品承担售后警告义务,因此,当生产商生产的产品属于那些适合进行售后警告的产品时,生产商应当承担售后警告义务,如果他们不对这些产品进行售后危险警告,则应当对危险产品引起的损害承担侵权责任,反之,则不承担侵权责任。哪些产品是适合于进行售后警告的产品,哪些产品是不适合进行售后警告的产品? 法律并没有明确的规定,应当由学说和司法判例作出说明。有司法判例认为,如果生产商生产的产品是普通的日常家用品,在其产品投入流通领域之后发现自己生产的产品存在致人损害的危险,他们不用对此种危险承担售后警告义务。因为,日常家用品是大规模生产、大规模销售,让生产商对每一个消费者承担售后警告义务是根本不可能的。

还有司法判例认为,即便某种产品不会像日常家用品那样被人们广泛使用,但如果该种产品在商品流通领域很少被使用或消费,则生产商也不用对此种类型的产品承担售后警告义务。司法判例通常认为,生产商对承担售后警告义务的产品是那些在某些小型和具有不同特 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

色的市场上出卖的产品,或者是那些在生产商可以直接知道最终顾客名单的市场上出卖的产品。 [3]

此种理论显然存在问题,理由如下:首先,日常家用品如果存在售后危险的话,此种危险绝不比那些非日常家用品存在的售后危险小,仅仅让生产商对非日常家用品存在的售后危险承担警告义务,不足以保护危险产品使用者的利益;其次,虽然日常家用品是大批量生产和销售,如果生产商不对事后发现的或新发现的危险予以警告,则遭受危险产品损害的人将要比遭受非日常家用品损害的人更多,社会影响更大,后果更严重;最后,即便生产商生产的产品是建立在自动化、大规模的基础上,生产商不知道自己产品使用者的情况,也可以对这些使用者进行危险警告,这就是,通过大众媒体发布产品危险警告,使消费者可以迅速了解日常家用品存在的问题,以便采取措施预防产品危险损害。例如,当果冻作为大众日常家用品进入万千家庭时,生产商如发现果冻存在噎死婴幼儿的危险,就应当在大众媒体上对此种危险予以警告,并在下一批次生产的产品上注明果冻存在的危险。可见,无论生产商生产的产品性质如何,只要生产商发现自己的产品在使用中存在某种危险,就应承担售后警告义务,否则,应当就其不警告危险行为引起的损害对他人承担侵权责任。

(三)危险程度、危险性质与生产商的售后警告义务 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

在确定生产商不对其售后产品危险给予警告的行为是否属于过失行为时,法官要考虑售后产品危险的性质、危险的程度和损害发生的频率。如果生产商不对危险进行售后警告,而这种危险会引起严重的损害后果,则生产商可能要对此种产品危险承担售后警告义务,当生产商没有对这样的危险进行售后警告时,其行为构成过失,生产商要承担侵权责任;相反,如果生产商不对其进行售后警告义务的危险仅仅会引起一般的损害后果,则生产商可能不应对此种产品危险承担售后警告义务,当生产商没有对此种危险进行售后警告时,生产商的不作为行为不构成过失,也不用就其产品危险引起的损害对他人承担侵权责任。此种理论将生产商的过失行为同生产商生产产品的危险程度结合在一起,符合过失侵权责任的理念,也符合生产商售后警告义务区别于售前警告义务的精神,既考虑了受害人的利益,也考虑了生产商的利益。问题在于,生产商的产品危险引起什么样的损害后果才可以看成严重的损害后果。有司法判例认为,生产商的产品危险如果引起产品使用人遭受严重的、重大的伤害后果或死亡后果,则该种危险引起的致命后果才看作严重的后果,此时,生产商应当对其产品承担售后警告义务,否则,生产商不应承担售后警告义务。 [4]

此种理论具有一定的合理性,因为,如果产品危险是致命危险,生产商当然要对其致命产品危险承担售后警告义务,但是,生产商生产的产品如果会引起他人有形财产的损害,生产商是否要对其产品承担 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

售后警告义务。本文认为,如果生产商的产品在使用时可能会对他人有形财产造成严重损害后果,则生产商应当对此种危险承担售后警告义务,否则,其行为构成过失,应当对使用者遭受的财产损失承担侵权责任。除了考虑生产商产品危险引起的损害后果之外,法官在确定生产商有关售后警告行为是不是过失行为时,还要考虑损害发生的频繁性,即如果生产商没有警告的危险经常引起使用者遭受损害,即便此种损害后果不是致命的或者严重的后果,生产商也应对其承担售后警告义务,如果生产商没有警告的危险仅仅一次或偶尔引起使用者遭受损害,生产商不用对此种危险承担售后警告义务,除非偶尔引起的损害后果是严重的、致命的或重大的损害后果。换句话说,使用者遭受产品危险损害的可能性越大,生产商就其不进行售后危险警告行为承担侵权责任的可能性越大,即便引起损害的危险不是灾难性危险。• [5]

(四)产品的使用者与生产商的售后警告义务 在确定生产商是否就其产品危险对使用者承担售后危险警告义务和侵权责任时,法官会考虑产品使用者的身份是否可以确定的问题,如果产品的使用者的身份可以确定,则生产商可能要对这些使用者承担售后警告义务,如果生产商生产的产品使用者的身份难以确定或无法确定,则生产商可能无须对这些使用者承担售后警告义务。美国《侵权法复述(第三版) :产品责任》第10 (B)条对此作出了明确规定,已