关于期待可能性的一点理解

刑法中期待可能性理论的哲学思考【摘要】刑法学中的期待可能性理论随着“癖马案”等判决而受到全世界学者的关注，随着研究的深入，期待可能性理论慢慢成为刑法学问题中的重点和难点，也最终成为了规范责任论的核心理论。

该理论的产生基础，在哲学讨论上也充满争议，本文旨在浅析该问题下的几个关键法哲学观点，为理解期待可能性理论提供一定的参考借鉴。

【关键词】期待可能性；意志自由；哲学基础期待可能性理论最早产生于德国帝国法院“癖马案”的判决，该问题从最初的怜悯人性的弱点逐渐演变成司法实践中基于公平性、合理性产生的重要理论。

对该理论的研究早已超越法学范畴，哲学思辨为其提供了赖以生存的依据。

刑法学中期待可能性理论的前提和基础是意志自由，但是意志自由是一个深刻的哲学问题，一般所理解的意志自由是按自己的意愿而行动；而刑法学中该理论关注的是当事人自主选择能力，即选择合法的行为或者选择非法的行为。

人基于意思自治选择并实施了非法行为可能会遭到谴责，但是其在没有意思自治的情况下选择的行为是不承担责任的。

人的这种自主选择的能力，就是意志自由的问题，人是否具有意志自由，主要有以下三种观点：一、康德的绝对自由论论该观点认为人是理性动物，能基于自己对外界的理性认识作出合理的行为选择，所以人的意志是自由的。

康德以个体在作出行为时的动机是否发于天然的道德为依据判断人们所行为的是否为道德之事，而不以普遍的功利主义来判断一个行为是否是道德的。

康德还指出了自由行为与理性绝对命令之间的联系，绝对命令是道德的实践准则，让我们主观上认为偶然性发生的事情成为了客观上必须做的事情，让有道德的行为主体必须根据该道德准则去支配自己的行为，符合道德的命令要求。

从而使得做某些事情成为行为主体的责任，道德成为了行为的唯一准则。

同时，人的意思自由必须是建立在遵守了道德命令的基础之上，人只有通过完成道德命令才能认识到自己的自由，并因为这种自由产生的一切道德法则还伴随着相应的权利和义务。

期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。

例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。

恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。

”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。

关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。

该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。

该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。

有一次驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。

检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。

原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。

期待可能性理论由此诞生。

二、期待可能性的法哲学冲突期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。

哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。

所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。

道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。

只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。

由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。

刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。

自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。

而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。

认识可能性与期待可能性关键词: 期待可能性/认识可能性/违法性意识可能性内容提要: 认识不可能或认识错误都会影响期待可能性。

认识可能性对责任的评价，在很大程度上必须通过它对期待可能性的评价之后才能得以实现。

以违法性意识不可能性阻却期待可能性，更好地处理了社会防卫与个体自由之间的关系。

判断违法性意识的可能性，首先要检验行为人对于行为的法律性质是否给予了必要注意，其次要分析行为人的具体表现。

刑法中的认识错误包括对事实的认识错误和对法律的认识错误。

关于对事实认识错误的处理意见，理论上的认识比较一致，只是实践中如何具体把握其标准还需要进一步研究。

而关于法律认识的错误，理论上存在争议，有的学者主张将它作为阻却犯罪的事由，有的主张将其作为减免刑罚的事由。

现实生活中，行为人由于对行为的法律性质或者行为的客观事实发生错误认识而实施了在形式上符合构成要件的行为的事件比较常见，对此，如果没有统一的标准或者一致的意见，那么在处理相关案件时势必出现适用刑法不一致的现象。

由于考虑到认识以认识可能性为基本前提这一获得共识的命题，我们可以尝试着运用期待可能性的相关理论，解决刑法中的认识错误问题在实践上的难题。

本文以讨论认识可能性与期待可能性的关系为出发点，阐述违法性意识的可能性的具体把握，希望对司法实践和理论研究有所裨益。

一、认识可能性与期待可能性的一般关系过去很少有学者意识到认识可能性与期待可能性之间的内在关系，自德国学者马可图斯讨论两者之间的内在关系后，墨拉赫、木村龟二、佐佐木养二等学者才对此做了进一步的分析。

马可图斯认为，在过失中存在的不正常动机，减少了行为人关于因果关系认识的顾虑，基于这种原因，因果过程的判断容易发生错误。

例如在著名的“癖马案”中，如果驾驭者强行要求换马，就会面临解雇的困境，对驾驭者而言，这妨碍了他进行“深入全面的考虑”，但是，判例中对此没有任何叙述。

如果行为人的处境在理论上受到重视，那么在适用期待可能性时，动机形成的状态和类型将被视为特殊动机并可妨碍认识可能性。

德国癖马案刑法理论期待可能性问题在刑法理论的发展历程中，德国癖马案无疑具有重要的地位。

这一案例所引发的关于期待可能性的思考，为刑法理论的完善和实践的发展提供了深刻的启示。

首先，让我们来了解一下德国癖马案的基本情况。

案件中，一位马车夫被指控犯有过失犯罪。

原因是他明知所驾驭的马具有癖性，可能会给路人带来危险，但仍然选择驾驭。

然而，马车夫辩称，他曾向雇主多次提出更换马匹，但雇主拒绝并以解雇相威胁。

在这种情况下，他为了保住工作，不得不继续驾驭这匹癖马。

这个案件的关键问题就在于，能否因为马车夫所处的困境，而对他的刑事责任予以减免。

这就引出了刑法理论中的期待可能性概念。

期待可能性，简单来说，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人作出合法行为的可能性。

如果在当时的情境下，无法期待行为人作出合法行为，那么就不能对其进行谴责和惩罚。

在德国癖马案中，马车夫面临着失去工作的巨大压力，这种压力使得他很难有选择合法行为的自由。

从法律的公正性角度来看，期待可能性的引入具有重要意义。

法律不应仅仅追求形式上的公平，更应关注实质的正义。

如果对于一个在极端困境下无法作出合法选择的人施以严厉的刑罚，显然是不公平的。

这可能会导致法律失去民众的信任和尊重，因为它没有考虑到人性的弱点和现实的无奈。

同时，期待可能性也体现了刑法的谦抑性原则。

刑法作为最严厉的法律制裁手段，应当谨慎使用。

只有在其他法律手段无法有效调整社会关系时，才应动用刑法。

如果在期待可能性极低甚至不存在的情况下仍然定罪量刑，可能会使刑法的适用范围过度扩张，从而对公民的权利造成不必要的侵害。

然而，对于期待可能性的适用，也存在一些争议和需要谨慎考虑的问题。

首先是标准的确定。

如何判断在具体案件中是否存在期待可能性，以及其程度如何，这是一个相当复杂的问题。

如果标准过于模糊或主观，可能会导致司法裁判的不确定性和随意性。

其次，过度强调期待可能性可能会削弱法律的权威性和社会的秩序。

如果行为人总是以缺乏期待可能性为借口来逃避法律责任，那么法律的威慑力将会大打折扣，社会秩序也可能会受到影响。

目录诚信承诺书 (1)毕业论文.................................................................................................................. 2-12中英文摘要及关键词 . (2)一、期待可能性理论概述 (3)(一)期待可能性理论的历史沿革 (3)(二)期待可能性理论的争议评析 (4)(三)期待可能性理论引入我国的意义 (5)(四)期待可能性理论适用的风险 (6)二、期待可能性理论在我国的实践 (6)(一)期待可能性理论在司法解释中的体现 (6)(二)期待可能性理论在司法实践中的运用 (8)三、明确期待可能性理论在我国的地位和适用标准 (9)(一)作为超法规的责任阻却事由 (9)(二)适用综合标准 (10)参考文献 (11)开题报告表 (13)中期检查表 (17)答辩记录表 (18)成绩评定表 (20)期待可能性理论及其在我国的适用[摘要]期待可能性是指在某一具体的情况下，期待行为人不实施违法行为而实施其他的适法行为的一种可能性。

该理论在德国确立，并在德国和日本发展。

将该理论引入我国有着十分重要的意义，但同时也存在着一定程度的风险。

期待可能性理论虽然在我国的刑事立法中没有体现，但在司法解释中体现诸多，在司法实践中也有不自觉地运用。

期待可能性理论在我国的适用还未统一和明确，可以考虑将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由，并运用综合标准。

[关键词]期待可能性；责任阻却事由；综合标准[Abstrat]The anticipated possibility refers to ,in a specific case,a possibility to look forward to the people do not implement the illegal behavior but impiement the other legal behavior.The theory was established in Germany and developed inGermany and Japan. It is of great significance to introduce this theory into our country, but there are also some risks.Although the theory of anticipated possibility does not manifest itself in the criminal legislation of our country, it manifests itself in judicial interpretation and has been applied unconsciously in judicial practice. The application of the theory of anticipated possibility in our country has not been unified and clear. This paper considers that the possibility of lacking expectation can be regarded as the cause of the liability of exceeding laws, and the use of comprehensive standards.[Key words ]Anticipated possibility;Liabilityobstruction;Comprehensive standard期待可能性，是从德国翻译而来的外来词语，在刑法的规范责任论中，它占着重要的一席之地。

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 论期待可能性的中国化 作者：姜淑芬 来源：《法制博览》2013年第08期

【摘要】随着传统的犯罪构成四要件体系越来越受诟病，改革犯罪构成体系的呼声愈演愈烈。引入大陆法系中的期待可能性理论即是近年来改革声潮中颇受瞩目的一个话题。鉴于我国与其原产地的大陆法系国家在犯罪论体系上存在的重大差异，其与我国犯罪构成体系如何兼容的问题乃重中之重，而其合理适用问题也应予以重视。

【关键词】期待可能性；定位；判断标准 一、期待可能性的定义 期待可能性是指在特定情况下能否期待行为人为适法行为，若无从期待或无法完全期待，则为期待不可能即期待可能性的丧失或期待可能性的弱化，就不能归责于行为人或者使得行为人的责任得以减轻。期待可能性理论是大陆法系的一个典型理论，“法不强人所难”，法律不能强求人们为其所不能为，这一法律格言可谓是期待可能性内涵的最佳解读。

二、期待可能性引入后的具体问题分析 笔者认为，尽管我国的犯罪构成四要件体系陈旧腐朽，存在着诸多弊病，很多司法实践中出现的问题在现有的犯罪论体系下无法得到正确的解释，但是重构犯罪论体系不论对于理论界抑或是实务界都会是一项浩大的工程。因此，对于犯罪构成体系的重构我们不应操之过急。而在保持我国现有的犯罪论体系的基础上引入期待可能性理论，我们需要解决的还有两个主要问题——即定位问题和判断标准问题，而定位问题尤为重中之重。

（一）期待可能性在我国犯罪论体系的定位 关于引入期待可能性后其在我国刑法理论中的地位，我国学者主要有以下几种观点：一是罪过要素说，主张将期待可能性理论置于罪过的理论中研究，不具有期待可能性阻却罪过而无责任；二是第四要素说，主张将期待可能性理论置于刑事责任理论中研究，作为归责的第四要素（除刑事责任能力、故意、过失之外）；三是第三要素说，即日本学说中的独立要素说，主张将期待可能性之存在视为个别独立之责任要素；四是责任能力构成要素说，主张在特殊情况下如果行为时无期待可能性或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地减少或丧失。[1]

期待可能性案例在人生的道路上，我们总是充满了期待，期待未来的可能性，期待自己的成长和进步。

而期待可能性也是一种积极的心态，它让我们对未来充满信心和勇气，让我们不断前行，不断探索，不断突破自己的局限。

今天，我想和大家分享一些期待可能性的案例，希望能够激励大家勇敢面对未来，敢于追逐自己的梦想。

第一个案例是关于一位年轻的创业者。

他从大学毕业后，没有选择安稳的工作，而是决定创业，开设了一家小型的咖啡馆。

起初，他遇到了很多困难和挑战，生意并不是很好。

但是他并没有放弃，而是不断尝试和探索，改进经营模式，提高服务质量。

经过几年的努力，他的咖啡馆逐渐走红，吸引了越来越多的顾客，生意也越来越好。

最终，他成功地将咖啡馆扩大成了一家连锁品牌，成为了当地的知名企业家。

他的成功告诉我们，只要有勇气和毅力，就能够期待可能性，创造属于自己的成功。

第二个案例是关于一位年迈的艺术家。

虽然已经年过花甲，但是他依然对艺术充满了热情和激情。

他一直梦想着能够举办一场属于自己的个展，展示自己多年来的创作成果。

然而，由于种种原因，他的这个梦想一直没有实现。

但是他并没有因此而放弃，而是继续坚持创作，不断努力。

最终，他的作品被一家知名画廊看中，成功举办了个展，并受到了广泛的好评和认可。

他的故事告诉我们，只要心怀期待，就能够不断创造可能性，实现自己的梦想。

第三个案例是关于一位普通的上班族。

他工作多年，一直过着平淡的生活，直到有一天，他决定追寻自己的兴趣爱好，开始学习摄影。

起初，他并没有接触过摄影，一切都是从零开始。

但是他并没有因此而气馁，而是努力学习，不断练习。

最终，他的摄影作品被一家杂志社看中，成为了专栏摄影师，展示了自己的作品。

他的故事告诉我们，只要有勇气和毅力，就能够期待可能性，实现自己的人生价值。

这些案例告诉我们，期待可能性并不是一种空想，而是一种积极的心态和行动。

只要我们勇敢面对未来，不断努力，就能够创造属于自己的可能性，实现自己的梦想。

论期待可能性之判断标准期待可能性理论是当代大陆法系规范责任论的核心，源于1897年德意志帝国法院对于“癖马绕缰案”的判决。

其主要含义指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。

如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待而实施了违法行为，则产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人则不负刑事责任。

期待可能性理论对大陆法系的刑事立法和司法实践有着深远的影响，尤其在定罪量刑中有着举足轻重的作用。

期待可能性对于定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或者大小而实现的，而这就涉及了期待可能性的判断标准问题。

因此，期待可能性的判断标准不仅仅是一个理论问题，其确立在实践运用中也有着十分重要的意义。

一、学界对于期待可能性判断标准的学说1、国家标准说该说立足于国家立场判断期待可能性的标准，认为期待可能性的标准不应该从被期待者或者一般人中去寻求，而必须依照国家意志的统一要求，从国家的法律秩序中去寻求，由国家所实施的法规作为期待可能性的标准来决定行为人能否采取合法行为。

日本学者佐伯千仞主张这一判断标准，“他认为在超法规的责任阻却原因的判断中，法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断”1。

2、平均人标准说该说将行为时的社会一般人有无可能做出适法行为作为期待可能性的标准。

如果社会一般人处于行为人的情形下，可以实施其他的合法行为，就认为有期待可能性；如果社会一般人在同样的情形下也不可能实施其他的合法行为，就认为没有期待可能性。

该说为德国学者戈尔德施密特与日本学者木村龟二等所倡导，在日本已形成通说。

支持该说的理由是“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦这，而是相对于社会的一般人的规范。

在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处于行为人的立场上是否可能做出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。

期待可能性理论的引入及限定性适用一、概述期待可能性理论，源自德国刑法学者耶林于1897年提出的“期待可能性”概念，后经弗兰克、施密特、贝林格等学者的进一步发展与完善，逐步成为大陆法系刑法理论中的一个重要原则。

该理论主张，在判断行为人的行为是否构成犯罪时，除考虑行为人的客观行为和主观故意外，还应考量行为人在实施行为时所处的具体情境以及能否期待其在该情境下作出合法选择。

换言之，即使行为人客观上实施了违法行为，主观上存在过错，但如果其面临的情境使得合法行为成为不可能或极为困难的选择，那么其行为可因缺乏期待可能性而被减轻或免除刑事责任。

期待可能性理论的引入，为刑事责任的判定提供了一种更加人性化、情境化的视角，有助于避免因过于机械地适用法律而导致的冤假错案。

这一理论的适用也具有一定的限定性。

一方面，期待可能性的判断标准具有主观性和模糊性，容易导致司法实践中的滥用和误用。

另一方面，期待可能性理论并不能完全替代传统的犯罪构成要件理论，而只能作为其中的一种补充和辅助。

在引入期待可能性理论的同时，也需要对其适用范围和条件进行严格的限定，以确保其在刑事司法实践中的正确运用。

1. 简述期待可能性理论的概念及其在法律体系中的重要性。

期待可能性理论，源于德国刑法学者耶赛克的犯罪构成理论，其核心在于判断行为人在特定情境下，是否有能力或可能性期待其作出合法行为，而非犯罪行为。

这一理论强调，在评价一个人的行为是否构成犯罪时，不能仅仅看其行为本身是否违法，还需要考虑行为人在行为时所处的具体环境，以及他在此环境下是否有可能选择合法行为。

在法律体系中，期待可能性理论的重要性不言而喻。

它丰富了刑法的评价层次，使得法律评价更加全面和深入。

传统的刑法理论往往只关注行为本身的违法性，而期待可能性理论则引入了行为人的主观因素，使得法律评价更加人性化。

期待可能性理论有助于实现刑法的公正和公平。

在某些特殊情况下，行为人可能由于无法抗拒的外部压力或无法选择的困境而不得不作出违法行为。

违法认识的可能性和期待可能性(2008-06-18 21:56:21)标签：法学研究法学随笔 08司法考试我记录杂谈分类：法泽天下违法认识的可能性，即行为人是否有实质意义上的违法性，是否具有形式意义上的违法性．期待可能性，即行为人是否能采取适法的行为而不采取违法的行为来实现自己的目的。

任何的理论不放到现实当中去检验都只是理论而已，举例张三杀死了自己罪大恶极的儿子，他认识到杀人是一个危害社会的行为，但是他并没有认识到他的行为是一个被刑法所明令禁止的行为。

换言之，他没有认识到形式意义的违法性，但是他有实质意义上的违法性。

这是一个被别人说烂的案例，这个案例其实不具有任何意义，他也没有办法真正理解违法认识的可能性和期待可能性理论。

违法认识可能性和期待可能性理论真正的应用是这样的，例１：甲把自行车借给了乙，乙到期不还。

甲又打不过乙，于是甲把自行车偷了回来。

在这个案例中甲认为偷回自己的东西对社会没有危害（只有学法律的人才会认为他的行为具有社会危害性，一般人不会这么想的），更不可能触犯法律。

也就是说他不具有实质意义上的违法性和形式意义上的违法性。

那他具有期待可能性吗？答案是肯定的，他具有期待可能性。

为什么呢？因为他有选择的余地，他可以采取适法的行为来达到自己的目的。

例如：可以去法院起诉，通过公力救济来实现自己的权利。

他既然具有可期待性，他的行为就具有可非难性。

通过上面的案例不难看出，违法认识的可能性实质上就是“国民对法的认识”，期待可能性亦应理解为“法对国民的期待”。

当行为人别无选择的时候，或者完全丧失意志自由的时候，也不认为行为人的行为具有可期待性。

例２、行贿罪要求行为人是为了谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，从反面可以看出如果谋取的是正当的利益便不构成此罪。

行为人谋取正当利益也要送钱那一定是迫不得已，没有选择的结果。

所以他不具有期待可能性。

例３、张三拿着刀威胁李四让他去盗窃，不然就杀了他。

李四破于无奈只能就范。

期待可能性理论的探讨作者：芮会峰来源：《法制与社会》2017年第04期摘要期待可能性理论是大陆法系刑法学研究的重要课题，它是从归责的角度对行为人进行救济，深化了对责任的理解，在一定程度弥补制定法本身的僵硬性，是“法不强人所难”这一价值观念的体现，为刑事法律实践活动注入了人性的关怀，期待可能性理论的研究及实践上的运用，有利于将社会主流价值与法律意志相融合，树立刑法的权威，推动法治精神深入人心。

关键词期待可能性法治责任作者简介：芮会峰，平顶山市湛河区人民检察院，检察官，研究方向：外国刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.02.011一、期待可能性理论的涵义（一）期待可能性理论的源起期待可能性在理念上最早可以追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯，他认为，“如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么该人可以完全获恕宥，因为任何法律不能约束一个人放弃自我保全。

”期待可能性理论在司法实践上渊源于德意志帝国法院著名的“癖马案”判决，后来在1901年德国学者麦耶尔主张：“责任要素除心理的要素外，还要有非难可能性的存在，最早将责任列入规范要素，首倡‘规范责任论’”，后来弗兰克在反对仅将作为心理学意义上的故意与过失作为责任内容的心理责任论的基础上，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，在传统的责任要素基础上增加了“正常的附随性状”即行为时行为人所处之四周之状况是正常状态之下，因此可以期待行为者为合法行为，作为责任的实质性要素。

在弗兰克之后，休米德进一步完善了期待可能性理论。

他通过对将法律规范的功能分为评价性作用与决定性作用，指出前者是能够对行为进行判断违法性的原因，而后者是对行为归责的原因，因此在归责中我们是将行为作为一个反映行为人规范态度的主观性活动，所以在这种情况下就需要行为人具备实施合法行为的可能性，只有具备这种可能性才发生责任问题。

期待可能性的理论之否定期待可能性理论产生在德国刑法理论中,近年来成为我国刑法理论界争论较大的一个重要问题。

期待可能性是指在具体情况下期待行为人实施合法行为,而非非法行为,或者说,在对行为人没有期待可能性的时候,即便行为人有故意、过失也不能对行为人进行谴责。

那么,在我国的刑事立法和通说的刑法理论上,期待可能性理论是否适用?在司法实践中能否采用期待可能性理论?如果不使用该理论,那些用期待可能性理论来解决的问题能否得以解决?又该怎样解决呢?因中国通说的刑法理论是从前苏联移植而来的,因此从中俄刑法理论的比较研究中人手,就可以为上述诸多问题的解决提供一条新的途径。

一、中俄传统刑法理论中无期待可能性理论之原因应该指出,在20世纪80-90年代,按照中国通说的刑法理论,犯罪的主观方面并不包含期待可能性问题。

对此,陈兴良教授指出:我国从前苏联引入的刑法理论并未论及期待可能性,因而目前我国耦合式的犯罪构成体系中也没有期待可能性的地位。

我们注意到,期待可能性问题在当今的俄罗斯刑法理论上被称为不具有可谅解的情况,并且,在当今的俄罗斯刑法理论研究中,俄罗斯学者仍未对期待可能性问题进行深入探讨。

这可以说是中俄刑法传统四要件犯罪构成理论在犯罪主观方面研究中的一个重大区别。

那么,自然而然地会产生这样一个问题,即为什么期待可能性理论被我国的刑法学者所青睐,而受到德国刑法强烈影响的俄罗斯刑法并未对该理论进行深入研究,或者说在当今的俄罗斯对该理论却无人问津呢?要回答上述问题,我们就必须考察期待可能性理论的历史渊源。

为什么在德国刑法理论上,会出现期待可能性理论呢?陈兴良教授明确指出:期待可能性理论的形成,也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。

在德国刑法理论上,德国学者弗兰克最先论及了期待可能性问题。

对此,皮昂特科夫斯基也指出:“在刑法着作中出现的罪过的评价性理论同德国学者弗兰克1907年发表的《罪过概念的构造》一文有关”。

正是由于德国刑法学者对期待可能性问题的关注,致使德国的罪过理论从心理责任论向规范责任论转变。

“法无可恕，情有可原”—运用期待可能性理论为涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被告人做罪轻辩护在前不久办理的一起掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案中，我运用了期待可能性理论为被告人进行辩护。

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。

法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。

因此，不具有期待可能性便成为主观阻却事由。

虽然法院对于这个辩护意见不予采纳，但是，被告人获得了缓刑的判决结果。

案情简介：检察院指控称，自2014年以来，刘某（另案处理）在未取得开采资质的情况下，在南京市某区一块沙地进行采砂，并出售给王某等人。

王某等人在明知刘某非法开矿的情况下，持续购买刘某非法开矿获取的鹅卵石、黄沙，用于销售获利，其中王某购买刘某的黄沙金额达15万元以上。

王某等人到案后均如实供述，认罪认罚。

检察院的量刑建议为均可适用缓刑。

辩护意见：我作为辩护人对本案的事实、定性没有异议，主要有三点关于量刑的辩护意见：1、王某自始至终，能够如实陈述，系坦白，认罪态度良好，在审查起诉阶段也签署了认罪认罚具结书。

恳请法院对王某从轻处罚。

2、主观恶性不深。

本案中王某等人购买刘某沙场的沙，主要是基于价格便宜、距离近、熟人关系，这也是出于经济利益的考虑。

3、违法性认识不足，期待可能性较低。

在讯问笔录中，王某等人都有反映，南京这边是禁止采砂的，刘某的采砂行为违法，但是，王某等人意识到的“违法”是限于城管、环保、国土等行政部门的查处，而不是刑事犯罪。

再者，刘某的沙场在该地区长期存在，刘某是白天采砂，白天卖沙，加工和运输都不是秘密进行，而且采砂、卖沙生意也没办法秘密进行，沙场工作起来的噪音极大，来来往往运沙子的车也不隐蔽，有时候为了躲避检查，刘某会停产停工几天。

在刘某的沙场没有被关闭、查处的情况下，王某等买沙子的人对于刘某是否涉嫌刑事犯罪，是无法（或者说很难）做出正确的判断的。

期待可能性理论本土化的思考期待可能性理论在近些年来已经为我国刑法学界所熟悉、接受，并且有不少学者呼吁尽快引入这一理论，试图将其本土化，笔者赞成这一想法，因为引入这一理论不但对我国的刑法发展具有重要的现实意义，而且对于进一步完善我国的刑法理论体系也有重要的价值。

一、期待可能性理论的价值以及意义期待可能性理论对我国刑法的发展具有重要的价值，因为它正符合了由陈兴良教授所提出的现代刑法的三大价值目标，即公正、谦抑、人道。

1.期待可能性理论对我国刑法发展的价值首先，期待可能性解决了在刑法适用当中的个案公正的问题，在司法实践当中往往会出现各种各样的情况，然而立法本身具有滞后性，不能涵盖新出现的现象，还有一种情形就是法律作为高度抽象化的规则，很难应付司法实践中的所有的具体的差别，这样对实现个案公正带来了巨大的冲击和阻碍，但是期待可能性理论在一定程度上弱化了这一现象，正如有的学者所说的那样，“期待可能性正是为化解这一难题而提出的理论构想，它提供了一种合理可行的思路，帮助司法官员恰当地运用自由裁量权，缓和刑法适用中情与法的冲突，从而促进刑法个别公正的实现。

”其次，关于谦抑性的问题，这是刑法学上的一个基本的问题，它主要是指刑法的身影不能过多的出现在一般的社会关系调节之中，它应当作为保障社会利益的最后一道防线，只有在其他方法都无能为力的时候才轮到刑法出场，“谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。

”最后，关于期待可能性理论体现人道的价值的方面，前文在讨论法律当中的伦理哲学思想时已经有了较为详细的论证，在此不再一一赘述。

2.期待可能性理论理论对我国刑法发展的意义基于以上的分析与论述，我们会发现期待可能性理论对我国刑法的发展具有重要的意义：第一，期待可能性理论的引入对我国人权保障事业会有进一步的促进，法官在审判时要考虑被告有没有期待可能性，如果没有期待可能性这要阻却责任的成立，即不具有非难可能性，这会在很大程度上使行为人免遭刑罚的迫害，保障人权。