法律推定在医疗过错认定中的适用

工作研究…………………………………………………………………………………………………………………………………　

口马爱萍　姚瑞华　法律推定在医疗过错认定中的适用　摘要民事诉讼中的法律推定是防　止事实认定中真伪不明的一种策略，医　疗领域的专业性、非公开性决定了医疗　纠纷解决中对作为侵权行为构成要件之　一的过错的认定难度。因而在医疗纠纷　中适用法律推定对于正确认定事实、构　建和谐的医患关系具有重要的意义，本　文从法律推定的应然性要求出发，通过　对医疗过错认定中适用法律推定的使然　性分析，探讨了我国《侵权责任法》中有　关医疗过错法律推定的立法现状及完善　措施。　关键词　法律推定医疗过错事实认定　一、法律推定的应然性要求　（一）法律推定是防止案件事实真伪　不明的一种策略　法官审判案件的过程就是认定事实　并适用法律做　裁判的过程。一方面，　从法官角度来看，法官对于事实的认定　往往借助于自由心证来进行，即法官在　运用证据调查程序及斟酌法庭辩论程序　的基础上形成心证。然则，在某些情况　下由于法官的认知能力、教育程度、工作　经验等因素的限制，即使在穷尽了所有　这些手段后，法官在认知上仍会出现真　伪不明（真伪不明是法官对事实认定的　一种结果），当案件事实陷于真伪不明　时，法官不得因为他对案件事实没有获　得立证证明就拒绝做出裁判，这样就会　使法官陷于不知如何裁判之困境。另一　方面，从当事人角度来看，当自己主张的　事实在法庭辩论终结后处于真伪不明状　态时，负有证明责任的当事人将遭受不　利益的裁判，这种不利益的负担就是证　明责任发挥作用的结果。而法官对事实　的认定来自当事人的证明活动和法庭辩　５２　论的结果，当事人为了自己主张的事实　得以确认，在诉讼过程中积极主张并提　供证据，充分利用各种诉讼策略。但由　于案件事实的复杂性、证明手段的受限　制性、审理时间的适时性，直接证明主要　事实有一定的难度，因而应用基础事实　推定主张事实的成立成为一种诉讼策　略。法律推定就是在穷尽其他过程后案　件事实将要陷入真伪不明困境时发挥作　用的有效策略，通过法律推定，在不改变　证明责任分配原则的情况下对证明主题　进行转变，以达到帮助法官获得确信的　心证、减轻当事人证明负担的目的，巧妙　地将事实真伪不明的结果排除在外，这　可以说是法律推定理论自身优越性的充　分体现。因此，法律推定就是为防止案　件事实真伪不明的一种有效策略。　（二）法律推定的基础事实是法效果　要件以外的情形　从本质上讲，法律推定九十根据法　律的规定，当基础事实存在时，必须假定　推定事实存在。至于该事实是否合乎逻　辑地出自基础事实，在所不问，而且在这　种情况下法院必须适用推定。在法律推　定中，法律效果取决于促成其全部“理想　的”要件的存在，但如果另一个对法律效　果不是必须的情况存在，且该情况在通　常情况下能够推定出那一个必须的法规　范的要件事实的存在（而不是像通常情　况下有立法者通过立法技术将那种必须　的法规范的要件事实剔除出去），那么法　律则推定存在这一或者那一法规范的要　件特征具备，从而确认法律效果的存在　（即达到证明效果），而那个“对法律效果　不是必须的情况”就作为与法规范的要　件实事有高度盖然性关系的基础事实被　法律所认可并确立下来，成为推定的前　提条件。推定的前提条件必须是有疑问　的法效果的要件以外的情形，而不能是　法效果的要件本身。反之，若存在基础　事实是作为成立法效果的要件事实，则　推定事实直接存在或者直接能够予以证　明，那么也就不存在由基础事实推定主　张事实的法律推定。　（三）法律推定的事实可以被推翻　法律推定的事实应该允许被推翻，　这是由推定的非精确性和盖然性特征所　得出的结论。一是法律推定的非精确　性，由于法律推定必然是由一个从基础　事实推定得出推定事实的过程，其具有　间接性实现证明目的的特点，即就是说　法律推定的过程并不是对客观存在的直　接证明活动，而是通过运用事物之间的　通常联系以间接求证的方法达到证明目　的的过程，这种过程的间接性就决定了　法律推定的非精确性；二是法律推定的　盖然性，案件事实是一种实践中已经客　观存在的事实状态，而法律推定的事实　是一种法律事实而非客观存在的事实状　态，因为法律推定的本质就在于其是立　法者运用立法技术，平衡各方利益而做　出的无需以经验法则为推定的中介或桥　梁，而是在法律明确规定的条件下直接　确定未知事实的存在与否，由于被证据　证明并在法律规范中体现出来的法律事　实不可能完全趋同于客观存在的事实，　因此诉讼法上确立的证明标准被立法者　确定为排除合理怀疑的证明标准与高度　盖然性的证明标准两种．而民事诉讼法　上的证明标准更在于追求达到高度盖然　性，因此从证明标准意义上讲，对于客观　事实与法律事实在诉讼中我们能去追求　的是一种高度盖然性，而无法达到“客观　事实的再现”这一证明目标。那么这就　是说法律推定具有盖然性。由于法律推　定具有非精确性以及盖然性，所以其应　当允许被推翻，换言之，推定的法效果是　允许被排除的。对推定事实的推翻，既　

政府法制２０１８年　……………………………………………………………………………………………………………………………………●　可以通过对推定事实的直接否认，也可　以通过间接反证的方式推翻法律推定的　法效果。对某个主要的案件事实负有证　明责任的当事人，在直接证明该事实有　困难的情况下，可以从另外的角度出发，　对推导出该主要事实存在的间接事实进　行推翻，即对方当事人为了阻止其法律　推定的法效果的实现，可以对其他能与　前述构成法效果要件事实的基础事实　（即间接事实）相对立的间接事实进行证　明，从而使得待证的主要事实（即作为法　效果要件事实的推定事实）陷于真伪不　明状态。　二、医疗过错认定适用法律推定的　使然性　近年来，随着民众健康水平的提高，　医疗纠纷案件逐年攀升。医疗行为的专　业性、医疗过程的封闭性、医疗过错认定　的复杂性加剧了医疗过错认定的难度。　法律推定的适用化解了这一难题，提高　了医疗纠纷的效率。　（一）医疗行为的专业性导致医疗过　错认定的难度大　医疗领域的专业性，主要体现为医　疗主体的专业性、医疗方法的专业性、医　疗过程的专业性等。医学领域的专业知　识都为普通公民所不了解，因而作为拥　有普通知识水平的法官对专业性很强的　医疗领域也是缺乏了解的。因此，一方　面，从当事人角度来看，由于医疗行为具　有专业性的特点，这必然会增加当事人　在搜集证据证明主张事实时的证明难　度；另一方面，从法官角度来看，法官审　判案件是一个演绎推理的三段论的过　程，而大前提的确定是以小前提的明确　为前提的，事实认定是法官了解案情，适　用法律进而解决纠纷的必要前提。若案　件事实不清，认定事实不准确，则大前提　（适用的法律）就无法查明，进而会导致　演绎推理无法有效进行或者演绎推理的　结果极端不合理，最终导致法官判决的　不公正。因此，了解法律的法官对于医　疗纠纷中事实认定不具有专门的医疗专　业知识，在医疗纠纷事实认定上就必然　会出现难以认定的问题，结果导致在具　体的医疗纠纷审理程序中，事实认定的　真伪不明情形频繁出现。因此，为了帮　助当事人减轻证明难度以及解决法官认　定事实的真伪不明结果的问题，维护司　法的公正性和权威性，法律推定在医疗　纠纷领域的适用迫在眉睫。　（二）医疗过程的封闭性导致医疗过　错认定的难度大　医疗过程的封闭性主要体现在两个　方面：一是从医方角度来讲，医疗方法可　能涉及医生的专业技能，或者医疗人员　的智力成果问题，需要进行保密；二是从　患者角度来讲，可能涉及患者个人或家　庭的隐私，不能予以公开。因此，整个医　疗方法及过程都具有封闭性。这就导致　法官在审理医疗纠纷的过程中，多数只　能依靠现有证据来认定案件事实，但是，　现有证据显示的案件事实若由于双方当　事人不愿公开而无法加以充分证明，则　会引起事实认定不能或事实认定真伪不　明情况的发生。民事诉讼中还原的事实　本就是一种法律事实，它不是现实中的　客观事实，不可能和现实中已发生的客　观事实完全吻合，法律事实只能和客观　事实无限地靠近，永远无法达到等同。　即前文所述法律推定的事实具有盖然　性。同时若医方和患方由于自身举证不　能或其他客观的证明问题再度影响法官　认定事实，那么，结果必然会导致事实的　证明难度加大从而导致事实认定真伪不　明结果的出现。民事诉讼中法律推定的　基本功能之一就是为法官审判提供一种　简捷的认定案件事实的方法。法律推定　在事实认定上发挥的功能有利于更好地　帮助当事人减轻证明难度，帮助法官有　效避免真伪不明结果的出现，使案件得　到公正的处理结果。　（三）医疗过错证明的复杂性导致医　疗过错认定难度大　从侵权责任构成要件出发来论述，　可以明确要认定侵权行为成立必须满足　侵权行为、损害结果、因果关系以及主观　过错这四个构成要件，在这四个要件中，　要证明侵权行为、损害结果、以及行为和　结果之间的因果关系对患者来说都是较　为容易达到证明目的的，唯一有证明难　度的是让患者证明医疗机构有主观过　错，即医方过错的认定。要证明医疗机　构有过错对于患者来说有相当大的困　难：首先，医疗行为具有极强的专业性。　由于医生从事的是一种专家活动，要判　断其行为是否完全符合法律法规所规定　的相关标准对不具有医学知识的患者来　说很困难，绝大多数患者根本不能判断　医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合　理的注意义务。而且，医疗过错的认定　同时还受到医疗卫生水平的限制。同时　在医疗活动中医生本身有一定的自主决　定权和选择权，其范围如何划定、标准如　何确定都具有极强的专业技术性，这也　就必然会造成患者一方当事人的证明难　度增大的问题。其次，医疗诉讼中证据　多在医方。由于门诊病历、化验单、手术　同意书、护理记录、死亡病例讨论记录以　及病理和病例资料等均在保存医方手中　且由医方所书写，若执业医师存在道德　风险对相关病历资料等证据绝对的享有　主动权，那么对于患者来说，在这种情况　下就会不可避免地出现医方篡改或不如　实记录的现象，这无疑又在另一层面上　增加了患者一方当事人对于主张事实的　举证难度以及其胜诉难度，进而更加加　大了案件事实陷于真伪不明的可能性。　最后，由于过错系主观构成要件，是人的　心理活动状态在法律上的一种体现，由　于其本身的主观性就决定了其不易为他　人所感知，加之医疗领域的专业性极强、　医疗过程的封闭性，因此，这一系列复杂　因素都使得医方过错这一构成侵权行为　之法效果的要件事实的认定成为当事人　证明的一个“危险领域”，即对于当事人　来说医方过错很难证明。但是由于过错　又是侵权行为的法规范的构成之不可或　缺的要件事实之一，患者一方为了使其　主张的侵权行为的法规范加以适用，则　其在诉讼中就必须对此要件事实加以证　明，否则将会承担败诉风险。因此，如何　更好地解决医方与患方举证难度严重失　衡造成患者一方举证难的结果，提升患　者在医疗诉讼中的攻击防御能力；如何　更好地避免事实认定真伪不明情况出现　而对法官做出裁判造成阻碍；如何使得　法律能够公平合理地分配双方当事人的　举证责任，实现法官裁判的公平正义，成　为诉讼法学者和侵权法学者共同研究的　重大课题。所以，为了突破此瓶颈，法律　推定就成为必然选择。