无效施工合同及其法律后果
无效合同是指已经成立，但
因严重缺乏有效要件，不产生行
为人预期法律效力的合同。《合同
法》第５２条规定：“有下列情形之
一的，合同无效：一方以欺诈、胁
迫的手段订立合同，损害国家利
益；恶意串通，损害国家、集体或
者第三人利益；以合法形式掩盖
非法目的；损害社会公共利益；违
反法律、行政法规的强制性规
定。”当建设工程施工合同存在前
四种情形时，当然无效；但当合同
违反法律、行政法规的强制性规
定时是否一律无效呢？当事人履
行了无效合同之后如何支付工程
款？合同有效但质量不合格如何
处理？诸多问题在司法实践中常
常产生争议。《建设工程施工合同
纠纷的司法解释》（下称《解释》）
为诸多问题提供了答案。
建筑施工合同由不同领域
法律予以调整，首先它是平等主
体之间订立的民事合同，受民事
法律调整；其次为保证建筑工程 质量和维护市场秩序，又受建设
行政法规调整。据统计，法律、行
政法规和部委规章对建设施工合
同的强制性规定多达６０多条，如
果违反任意一条就认定为无效合
同。实践中会出现大量无效合同，
这将大量推翻业已存在的财产关
系，不利于稳定建筑市场秩序。近
年，裁判机关对合同效力的判断
立场日趋松动，将强制性规范区
分为管理性规范和效力性规范。
前者旨在加强行政管理，当事人
如违反应当受到行政处罚，但不
影响合同效力；如果违反后者，则
法律对当事人合意进行彻底否定
性评价，否认合同效力。效力性规
范又可以分为保障工程质量的规
范和维护建筑市场秩序的规范。 根据《合同法》、《建筑法》和《解
释》，具有以下情形之一的，施工
合同无效。 １．承包人未取得建筑施工企
业资质或者超越资质等级承揽建
设工程
质量是建筑工程的生命，建
筑企业具备相应的施工能力是保
障工程质量之前提，故我国对建 筑企业实行强制性资质管理。建
筑企业按照其拥有的注册资本、
净资产、专业技术人员、技术装备
建工合同无效的12种情形
1.1 合同主体
甲方（发包方）：____________________________
法定代表人：____________________________
地址：____________________________
联系方式：____________________________
乙方（承包方）：____________________________
法定代表人：____________________________
地址：____________________________
联系方式：____________________________
1.11 合同标的
本合同旨在明确建工合同无效的 12 种情形，以规范双方在建筑工程承包活动中的行为，保障双方的合法权益。
1.12 建工合同无效的 12 种情形包括：
1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 4. 承包人非法转包建设工程的。
5. 承包人违法分包建设工程的。
6. 未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的。
7. 当事人以发包人未取得建设工程施工许可证为由，请求确认建设工程施工合同无效的，一般不予支持，但发包人未取得建设工程施工许可证等开工手续，在起诉前仍未取得的除外。
8. 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
9. 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
10. 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，法院不予支持。
103 2021年12月中国建材科技第30卷 第6期
0 引言
建设工程施工合同的显著特征是标的金额大、生产周
期长、专业程度高、工作范围广、涉及利益多、市场监管严
等。在现今基本建设规模日益扩大、市场主体纷繁复杂、市
场活动利益多元、市场管控难度增加的背景下，建设工程
安全生产事故频发、建设工程施工合同纠纷屡现，一定程
度上造成了建筑市场秩序混乱和市场行为越轨的情况，这
不仅产生了大量无效建设工程施工合同并对结算环节产生
极其不利的后果，而且直接影响项目的盈亏水平和企业的
经济效益。
因此，本文结合最新的法律法规、司法解释、裁判观点
和实际工作，对无效建设工程施工合同涉及的依法认定、
结算常见问题、结算处理原则和结算具体办法展开初步的
研究。
1 无效建设工程施工合同的依法认定
现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷
案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定：一是实际施工
人不具备建筑施工企业相应资质等级所许可业务范围，二
是挂靠人借用建筑企业的营业执照和资质等级证书，三是
中标因违反政府效力强制性规定而无效，四是工程应当招
标而没有招标，符合这四种情况中的任意一种情况，均根
据《民法典》第153条第一款的规定认定为无效[1]。《建筑法》
《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《工程建设项目无效建设工程施工合同结算实务初探
Practical research on settlement of invalid construction contract
刘军1 沈诗洋2
（1江苏扬建集团有限公司，江苏 扬州 225002；2江苏省华建建设股份有限公司，江苏 扬州 225002）
LIU Jun1, SHEN Shiyang2
(1. Jiangsu Yangjian Group Co., Ltd., Yangzhou 225002; 2. Jiangsu Huajian Construction Co., Ltd., Yangzhou 225002)
工程无效合同的认定及处理流程
一、工程无效合同的认定
1.无资质或超越资质等级
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。
2.借用资质
没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的，合同无效。
3.未招标或中标无效
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效。
二、工程无效合同的处理流程
1.返还财产
合同无效后，双方当事人应当返还已经收到的财产。如果一方因准备履行合同有损失，可以要求对方赔偿。
2.停止履行
如果建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效，应当立即停止履行。
3.结算付款
如果已完工程质量验收合格，发包人应参照无效合同与承包人结算并付款。如果已完工程质量验收不合格且无法修复，则承包人应该予以拆除，并向发包人返还已付工程款。
4.赔偿责任
有过错的一方应当赔偿对方在准备签订、签订合同、履行合同支出的费用，包括直接费用和间接费用；双方都有过错的，按过错大小各自承担相应赔偿责任。
5.修复后合格
如果建设工程竣工验收不合格但修复后合格的，发包人应该参照合同约定与承包人结算并支付工程款。 6.修复后仍不合格
如果建设工程竣工验收不合格且修复后仍不合格的，发包人不支付承包人工程款，承包人应予以拆除并返还以收到的工程款；同时按照各自过错大小分担包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程修复费用等。
三、注意事项
1.在认定工程无效合同的过程中，要关注合同的签订主体、资质情况、招标程序等因素，确保合同的合法性。
2.在处理工程无效合同的过程中，要关注工程的质量、进度、成本等因素，确保工程的顺利进行。
3.合同当事人应当遵循诚实信用原则，履行合同义务，确保合同的履行。
总之，在工程无效合同的认定及处理过程中，要充分了解相关法律法规，关注合同的合法性和工程的质量，确保合同当事人的合法权益。
