中国法制史讲义

导论第一编上古部分第一章中国法律的起源第二章主要立法活动第三章刑事法律制度第四章民事法律制度第五章司法制度第二编中古部分第六章主要立法活动第七章刑事法律制度第八章民事法律制度第九章职官制度第十章经济法律制度第十一章司法、监察制度第三编近代部分第十二章清末变法修律第十三章宪政与宪法第十四章行政法律制度第十五章民商法律制度第十六章刑事法律制度第十七章司法制度总复习导论一研究对象(是什么）（一）《中国法制史》研究对象是中国历史上的法律制度。

1、“中国历史”指我国的从法律产生时起到新中国成立时止的一段历史时期。

分为上古、中古、近代三大时期。

2、法制史只研究“法律制度”，而不包括军制、田制、服制或考试制度。

3、具体包括法律的起源、不同历史时期法律制度的性质、内容、特点及其规律性。

（二）中国法制的历史发展线索1、三大时期➢上古三代即夏商周和春秋时期---中国法制开始形成时期➢战国与中古即自秦至清的封建社会---中国法制发展与成熟时期➢近代即自1840年鸦片战争至1949年新中国成立---近代法制2、两次转折➢春秋战国➢清末3、六种类型➢奴隶制法制➢封建制法制（地主阶级）➢半殖民地半封建社会法制（清末、北洋政府、南京国民政府）➢农民政权法制（太平天国）➢南京临时政府之资产阶级法制➢新民主主义法制[注意] a. 此六种类型基本表现中国法制随历史发展而不断发展的过程.b. 对各种类型不宜简单以“好坏”做出评价，应了解当时必然性.c. 历史不容割断。

中国历史是五大文明中从不间断的唯一一个。

中国法制不同类型一脉相承，不应割断。

新中国成立时，将国民党之《六法全书》全盘否定等行动已被历史证明是错误的。

当时的法学研究成果或研究方法（如习惯调查）至今仍值得学习。

（三）中国传统法制重要特征➢礼法结合➢阶级性（不平等）➢家族本位的伦理法制➢制定法与判例法结合➢无讼是求二学习《法制史》的意义（为什么）（一）一般意义的“读史”之意义1、培根名言：读史使人明智，读诗使人聪慧，演算使人精密，哲理使人深刻，道德使人高尚，逻辑修辞使人善辩。

总之，知识能塑造人的性格。

2、鉴古知今，酝酿未来钱穆先生认为，惟藉过去乃可认识现在，亦惟对现在有真实之认识，乃能对现在有真实之改进，而且学习历史不仅是“鉴古知今”，还将为未来精神尽其一部分孕育与向导之责。

（参见《国史大纲·引论》页2）3、爱国必先具备国史知识人类常情，必先认识乃生情感。

反其所爱，必其所知，人惟其所爱而奋斗牺牲。

与敬爱上帝基于信仰不同，爱国家民族则由乎知识。

惟知之深，故爱之切。

很多人所谓爱国，最多是一种商业上的爱（功利性的），就像农民爱自己的牛一样。

（二）《中国法制史》意义除上述三点外，还有：1、奠定学习各部门法的基础2、提高对现行法制的理解力三如何学习《中国法制史》（怎么办）1、发现“异”“同”异即发现各历史阶段不同类型法制之不同特征，从而看到中国法制的变化发展过程(动态)；同即发现贯穿中国法制不同历史时期或不同类型之间的共同因素，从而总结中国法制所体现的中华民族的文化和精神。

2、从整体着眼善于运用大历史的思维方式从宏观上把握中国法制的历史，不应针对一人一时一事求精求细，钻牛角尖。

3、结合通史学习中国法制史使中国历史的一个部分。

法制史不是孤立存在和发展的。

法制与经济、政治、社会文化、学术思想诸要素密切相关。

学习法制史，还应具备通史的知识储备。

以下是我能推荐的几本书，可供参考。

四参阅书目：1.中国法制史段秋关等主编2.国史大纲钱穆著3.中国法律与中国社会瞿同祖著4.中国大历史[美]黄仁宇著5.中国思想史张岂之主编６．中国法制史张晋藩主编７．《中国法制史》视频（点击观看）华东政法学院五几点说明1、章节体系（目录）特点以三大时期分为三编各编之下，以专题分章章下，以小专题或历史阶段（第三编最后5章）分节2、计划共课时分章小结，分编复习，考前总复习未尽事宜，随机应变第一编上古时期第一章中国法律的起源一、法律起源的一般规律1、法的起源是一个长期的、渐进的发展过程2、法的起源是一个从自发到自觉，由个别到一般的过程3、法的起源经历了一个由氏族习惯到习惯法再到成文法的过程4、法的起源与国家起源密不可分5、法是从众多社会调整手段中逐渐、相对的独立出来的二、法律起源的过程1、一有人类社会即有了社会规范，最早的规范就是原始社会的规范。

大致包括：禁忌、图腾崇拜和复仇等氏族习惯。

禁忌被认为是人类后世社会一切规范（包括道德、宗教、法律等等）的总源头。

复仇的历史。

正是在这些原始社会规范的基础上法律开始孕育。

2、中国法律起源除上述规律外，关于中国法律起源尚有两点需注意：a.法律起源关键时间是在原始社会末期，即传说的尧舜时代。

注意：礼刑二元结构b.正式形成是在夏朝。

标志：国家形态基本具备，法律概念开始出现等等。

三、中国法律起源的特点与世界其他地区或民族如古希腊、古罗马、日耳曼相比较，中国法律的起源具有两大特点，即不间断性和礼刑二元结构。

具体讲三句话：1、古代中国法律是氏族社会末期习俗的直接继承和延续。

中国：父权家庭－－>>父权宗族国家，国家由宗族组织组成。

－－>延续性西方：家庭公社－－>>个体农民－－>根本变革2、古代中国法律直接来源于军法。

（刑起于兵）西方：平民革命－－在妥协中产生。

中国：宗族战争3、古代中国法律以父系宗法关系为调整对象，礼是法律的重要内容。

（礼起于祀）礼的意义：祭祀用器皿－》祭祀规则－》被赋予法律意义意味着：a.等级 b.血缘（亲情）四、中国法律起源发展所依赖的条件（环境）1。

地理：地大物博，气候湿润2。

经济：小农经济3。

政治：统一集权国家4。

社会：宗法等级社会关系5。

文化：文字出现、理智发展第二章上古立法本章分两节：§2.1夏商西周立法，§2.2成文法公布及其意义§2.1夏商西周立法当时法律渊源以习惯法为主，包括礼、刑两个部分。

除此之外，王命也是当时的重要渊源。

一、刑据《左传》记载，“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。

”又据《史记·周本纪》记载，西周中叶，周穆王为挽救“王道衰微”的社会危机，震慑和平定混乱，又命司寇吕候“作修刑辞”主持制定了《吕刑》。

可见，三代时的“刑”主要是指：1、夏：《禹刑》2、商：《汤刑》3、西周：《吕刑》(周公还制定了九刑)注意：1、禹刑、汤刑并非禹、汤时作成，而是夏商两个朝代“刑”的代称。

2、他们都是以习惯法为内容的成文法，但并不公布。

（刑不可知，威不可测）二、礼（一）夏、商礼可知，但不可证：殷因于夏礼，所损益，可知也；周因于殷礼，所损益，可知也。

夏礼，吾能言之，杞不足征也，殷礼，吾能言之，宋不足征也。

文献不足也。

足，吾能征之。

（均出自《论语》）（二）周礼1、形成及内容周公东征－－制礼作乐以夏商礼为参考，结合周人习惯，经全面系统整理而成。

（子曰：周监于二代，郁郁乎文哉，吾从周）周礼，是西周时典章文物制度与社会礼仪规范的总和。

据《礼记》等记载，其内容极为丰富，调整范围从国家政制到人们的日常生活细节，无所不有，无所不包。

（非礼勿视，非礼勿听……）2、功能作用礼和刑都是当时的社会规范，共同发挥法律的作用。

礼主要调整社会宗法等级秩序，主要针对贵族。

（刑不上大夫，礼不下庶人）注意：并非庶人无“礼”，并非贵族就不受刑罚，只是有差别。

礼侧重积极预防。

西汉贾谊说过：“礼者禁于将然之前，刑者禁于已然之后”；后汉陈宠说过：“礼之所去，刑之所取。

失礼则入刑，相为表里者也”3、周礼的主要原则：亲亲、尊尊、长长和男女有别。

最重要的是前两个：亲亲，即要求“父慈子孝，兄爱弟敬、夫和妻柔、姑慈妇听”，实际是以“孝”为核心的宗法伦理原则，旨在维护家庭、家族及宗族内部的伦理道德秩序。

尊尊，实际是处理上下级关系的原则，它以“忠”为核心，旨在维护整个国家的君臣贵贱秩序。

齐景公问政于孔子，孔子对曰：“君君，臣臣，父父，子子”三、王命除礼、刑外，各代王命也是重要法律渊源，而且，效力比礼刑更高。

其主要表现有：1、训用于训令臣民，如伊训。

2、誓即军事命令，夏有《甘誓》，商有《汤誓》，周有《牧誓》3、诰政治文告4、令（命）具体命令如商有禁酒令§2.2 成文法的公布及其意义一背景1 生产力生产力大幅提高：a.铁器推广于农业；b.农田管理技术提高，如畜力运用和人工灌溉2 生产关系个体农民出现，土地占有关系变化3 阶级关系新阶级开始形成，王室独尊被大国争霸取代4 学术思想民间自由学术兴起：儒墨道法学说二春秋各国立法成就1齐管仲立法2楚仆区之法和茅门之法3晋4郑子产铸刑书----中国历史上第一次公布成文法邓析竹刑三意义第三章上古刑法制度刑法学内容一般包括立法思想、基本原则、犯罪（罪名）、刑罚（刑种）等，按照大纲要求，本章讲两个问题，一为“上古三代刑法基本原则”；一为“上古三代刑罚体系”。

讲述过程中，介绍相关历史背景，思想学说。

§3.1 基本原则共讲五个基本原则：一“恭行天罚”有罪必罚原则这是夏商两代盛行的基本思想。

统治者极力宣扬自己是”受命于天”，“奉天罸罪”，导致“专任刑罚”。

周时提出敬德保民、明德慎罚等法律思想，周公曾说过：“民之所欲，天必从之”。

二“罪疑惟轻”不杀无辜原则相当于今天的疑罪从轻、从无原则，体现了慎刑思想三“无简不听”原则这是西周时定罪量刑的原则，是当时明德慎罚思想的具体体现。

相当于今天之“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”原则。

四区别对待，“轻重有权”原则区别对待，即区别主从犯，偶犯和惯犯，故意和过失等等。

还包括“同罪异罚”即贵族、官员犯罪与平民定罪量刑或执刑有区别。

1、比如一般平民犯死罪，应当众处死，而贵族官员则秘密处死；2、有的刑罚不适用于贵族，如宫刑；3、西周时还有所谓“八辟之法”，即有八种人（贵族或官员）不按一般刑书定罪量刑，而是由高级贵族根据他们的身分、地位等因素从宽处理。

五三犯不赦，合并论刑原则§3.2 刑罚体系一刑种及其沿革（一）五刑1、夏：杀，宫，膑，鼻刀，墨商：大辟，宫，刖，鼻刀，墨（黑京）周：大辟，宫，刖，鼻刀，墨2、五刑包括死刑和肉刑两类（二）其他1、夏：孥戮，是后世“族诛”的开端2、周：a.鞭刑b.赎刑，即出金赎罪，并非刑种c.徒刑，即将未达到适用五刑的轻罪犯人，关押在监狱（圜土）里，限制其人身自由并强制从事劳役。

一般关押时间为1到3年，期满释放。

这是我国最早的劳役刑规定，也是我国最早的强制劳动改造形式。

d.拘役e.罚金二特点1、残酷性、野蛮性2、以五刑即死刑和肉刑为主体3、夏商“临事制刑”，随意性；西周则更趋体系化、规范化4、夏商“专任刑罚”，西周在明德慎罚思想指导下，注重德礼教化，宣扬先教后刑、刚柔并济。