中国法制史讲义4

中国法制史讲义主要教材：《中国法制史（第二版）》，马志冰主编，北京大学出版社，2012年2月版。

参考教材：1，《中国法制史（第三版）》，曾宪义主编，北京大学出版社，2013年11月版。

2，《中国法制史》，朱勇主编，中国政法大学出版社，2008年9月版。

第一章中国古代法律的起源以及夏商西周的法律制度本章重点：1，中国法律起源的历史途径与基本特征。

2，夏商两代的法制指导思想。

3，夏商两代的刑法适用制度。

4，西周“明德慎刑”法律思想的形成与内容。

5，西周的刑罚适用制度。

6, 西周宗法体制下的行政管理体制。

本章难点：殷彝以德配天吕刑三赦之法三宥之法五听五过之疵傅别质剂圜土之制世卿世禄制本章考点：1，中国法律起源具体有哪些学说？（15年复试题）2，西周的法制指导思想是什么？与夏商相比有哪些变化和意义？3，周代礼与刑的关系如何？4，试论述西周的婚姻制度的内容。

（14年复试题）5，论述西周“礼”的内涵。

（15年复试题）第一节中国法律的起源一，关于法律的起源问题的不同理论学说和思想认识。

1，古代神权法思想认为，德礼刑政起源于“天意”和“神道”。

2，道家老庄学派认为，法起源于自然界的客观规律。

《老子》：“人法地，地法天，天法道，道法自然。

”3，宋代理学家认为法起源于“理”，亦即宇宙绝对精神。

朱熹：“法者，天下之理”4，以荀子为代表的性恶论认为，法起源于惩恶扬善的需要。

5，法家认为，法起源于定分止争的需要。

《管子》：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。

”二，中国法律起源的两条历史途径1，刑始于兵。

刑最初起源于军事战争，“大刑用甲兵”。

2，礼源于祭祀。

礼起源于祭祀活动中形成的某些宗教礼仪制度和伦理道德规范。

3，“国之大事，在祀与戎”，礼和刑是中国传统法律的两个重要渊源。

三，中国国家与法的起源的特点1，浓厚的宗法氏族血缘色彩。

2，以家长制的集权统治为基本统治方式。

3，法律与道德互相结合，界限不清。

4，刑事法规相对发达，民事法规相对落后。

中国法制史讲义——王亚军主讲第一章、导论一、中国法律的起源：关于中国法律的起源问题，古今学者提出许多看法，但至今仍然没有取得一致的结论，主要有以下几种观点：1、法源于天此说最早见于《尚书》。

《尚书·皋陶谟》说：“天罚有罪，五刑五用哉。

”《尚书·大禹谟》说：“故圣人因天讨而作五刑。

”把法律看作是上天意志的体现，既反映统治者借助神权的力量以增加法的权威性的愿望，也反映古人对法与自然关系的一种认识和理解。

2、刑起于兵《国语·鲁语》说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。

”此观点从军队征战敌人，统辖部属的角度，谈到法律的起源，反映古人对法律（刑法）的暴力特征的认识。

3、法源于苗民《尚书·吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。

4、皋陶造律皋陶是古代传说中最早的大法官和狱神，生活在尧舜时期，据传法律是由他创制的。

此观点反映古人对法官造法作用的某种认识。

5、法源于“定分止争”在春秋战国百家争鸣时期，法家提出的观点，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。

此说从政治、经济角度考虑法律起源的问题，具有时代进步性。

二、中华法系特点：中国法律自启建立夏王朝以来至1840年鸦片战争经历了几千年的发展，沿革清晰,内容丰富，特色鲜明，自成体系，很少受到外来影响，素有中华法系之称。

在法律的立法指导思想、立法体例、法制内容、司法制度等方面具有特色。

作为世界五大法系之一，就其对外影响来说，唐朝的《永徽律》作为中华法系的代表作，为东南亚一些国家和朝鲜、日本等国接受并援用。

如越南的《国朝刑律》、朝鲜的《高丽律》、日本的《大宝律令》都以唐律为蓝本，都归属于中华法系之列。

独树一帜的中华法系具有以下特点：1、法律以君主意志为转移。

中国古代“法自君出”，君主始终掌握国家最高立法权。

一切法典、法规皆以君主名义颁行。

皇帝的诏敕往往直接成为法律，皇帝可以修改、废止任何法律。

第二章 民国时期的宪法一、《中华民国临时约法》续表二、天坛宪草三、袁记约法四、贿选宪法五、南京国民政府的立法特点【例题·单选题】关于《中华民国临时约法》，下列哪一选项是正确的？（）（11-1-21）A.《临时约法》是辛亥革命后正式颁行的宪法B.《临时约法》设立临时大总统，采行总统制C.《临时约法》是中国历史上唯一一部具有资产阶级共和国性质的宪法性文件D.《临时约法》确立了五权分离的原则[答疑编号506705202101]【答案】C【解析】本题考核《中华民国临时约法》。

选项A错误。

《临时约法》是辛亥革命的直接产物，属于宪法性文件，而不是辛亥革命后正式颁行的宪法。

选项B错误。

《临时约法》虽然设立临时大总统职位，但采行责任内阁制，由内阁行使行政实权，总统只拥有虚位没有实权。

选项C正确。

《临时约法》是中国历史上唯一一部具有资产阶级共和国性质的宪法性文件。

选项D错误。

《临时约法》采取的是资产阶级三权分立的原则，即立法权、行政权与司法权三权分立。

1947的《中华民国宪法》采用了五权分立原则。

【例题·单选题】中国法制近代化经历了曲折的渐进过程，贯穿着西方法律精神与中国法律传统的交汇与碰撞。

关于中国法制近代化在修律中的特点，下列哪一选项是不正确的？（）（10-1-14）A.1910年《大清民律草案》完成后，修律大臣俞廉三上陈奏进民律前三编草案折，认为民律修订仍然没有超出中学为体、西学为用的思想格局B.1911年《大清新刑律》作为中国第一部近代意义的专门刑法典，在吸纳近代资产阶级罪刑法定等原则的同时，仍然保留了部分不必科刑的民事条款C.1910年颁行的《法院编制法》规定，国家司法审判实行四级三审制D.1947年颁行的《中华民国宪法》，所列各项民主自由权利比以往任何宪法性文件都充分[答疑编号506705202102]【答案】B【解析】本题考核清末主要修律内容。

选项B说法错误。

《大清新刑律》抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容。

导论第一编上古部分第一章中国法律的起源第二章主要立法活动第三章刑事法律制度第四章民事法律制度第五章司法制度第二编中古部分第六章主要立法活动第七章刑事法律制度第八章民事法律制度第九章职官制度第十章经济法律制度第十一章司法、监察制度第三编近代部分第十二章清末变法修律第十三章宪政与宪法第十四章行政法律制度第十五章民商法律制度第十六章刑事法律制度第十七章司法制度总复习导论一研究对象(是什么）（一）《中国法制史》研究对象是中国历史上的法律制度。

1、“中国历史”指我国的从法律产生时起到新中国成立时止的一段历史时期。

分为上古、中古、近代三大时期。

2、法制史只研究“法律制度”，而不包括军制、田制、服制或考试制度。

3、具体包括法律的起源、不同历史时期法律制度的性质、内容、特点及其规律性。

（二）中国法制的历史发展线索1、三大时期➢上古三代即夏商周和春秋时期---中国法制开始形成时期➢战国与中古即自秦至清的封建社会---中国法制发展与成熟时期➢近代即自1840年鸦片战争至1949年新中国成立---近代法制2、两次转折➢春秋战国➢清末3、六种类型➢奴隶制法制➢封建制法制（地主阶级）➢半殖民地半封建社会法制（清末、北洋政府、南京国民政府）➢农民政权法制（太平天国）➢南京临时政府之资产阶级法制➢新民主主义法制[注意] a. 此六种类型基本表现中国法制随历史发展而不断发展的过程.b. 对各种类型不宜简单以“好坏”做出评价，应了解当时必然性.c. 历史不容割断。

中国历史是五大文明中从不间断的唯一一个。

中国法制不同类型一脉相承，不应割断。

新中国成立时，将国民党之《六法全书》全盘否定等行动已被历史证明是错误的。

当时的法学研究成果或研究方法（如习惯调查）至今仍值得学习。

（三）中国传统法制重要特征➢礼法结合➢阶级性（不平等）➢家族本位的伦理法制➢制定法与判例法结合➢无讼是求二学习《法制史》的意义（为什么）（一）一般意义的“读史”之意义1、培根名言：读史使人明智，读诗使人聪慧，演算使人精密，哲理使人深刻，道德使人高尚，逻辑修辞使人善辩。

【难点分析】：[ 录入者:admin | 时间:2007-10-28 05:34:00 | 作者: | 来源: | 浏览:1次 ]第一节中国法的起源与夏朝的法律制度【基本内容】：一、本节以夏朝法律的起源和发展来揭示中国法起源的特点。

同时对夏朝法律《禹刑》的基本内容作一介绍。

国家文明与法律文明的发展是同步的。

中国国家文明起源于公元前二十一世纪的夏朝，中国古代法律也发端于这一时期。

中国古代法律的起源主要源于以下几种因素：第二节商朝的法律制度【基本内容】：1【课堂练习】一、名词解释1．禹刑2．汤刑3．“率民以事神”4．炮烙5．内服6．外服二、简述1．夏朝的五刑主要是哪些刑罚？2．夏朝法律中主要规定了那些罪名？3．商朝的刑罚有哪些？4．简述商朝“内外服”的司法机构。

三、论述题中国法律的起源有哪些特点？【本章小结】本章的内容主要集中在对中国法早期发展源头的阐述。

通过本章的学习，力求使同学们理解中国法起源上的特色，因为，这些特色对中国法的继续发展产生了极深的影响。

从概念的掌握上，主要是禹刑、汤刑的内容。

【课堂练习答案】一、名词解释1．《禹刑》是夏朝刑法的总称。

为维护社会秩序，保护统治阶级的利益，夏朝统治者对以往作出的各项判决以及从具体判决中抽象出来的一般法律原则加以汇编，名之为《禹刑》。

2．是商朝刑法的总称。

商灭夏之后，为了建立和维护新的统治秩序，商朝统治者以夏朝《禹刑》为基础，进行删修、增补，初步形成了商朝的刑法，并以商朝的开创者汤为之命名。

商朝后期，由于社会关系的变化，统治者又曾对《汤刑》作出全面的修改、补充。

3．这是商朝法制活动的主要特点和指导思想。

在商朝的神权法统治方式中，上帝与王权之间的中介是巫、史等神职人员，他们代表鬼神，指导国家政治和国王的行动，是意识形态领域的权威，有相当大的政治权利。

4．是商朝后的一种新刑罚，显示出商朝统治后期用残酷的刑罚以挽救其统治。

5．是商朝中央统治的地域。

在这个地区，商王可以直接实施统治。

司法考试中国法制史名师讲义
——西周至秦汉、魏晋时期的法制
一、西周时期（前1066－前771）——以德（礼）治国
（一）西周契约制度
（二）西周婚姻、继承制度
（三）西周的诉讼制度
二、春秋战国时期的法制
（一）春秋时期（前770－前476）立法活动
（二）战国时期李悝制《法经》
（三）商鞅变法（前359年、前350年）
三、秦代的法制
（一）秦代的罪名（繁多而无系统分类，未形成科学罪名体系）
（二）秦代刑罚（八大类中前五类相当于现代的主刑，后三类相当于现代的附加刑）
（三）秦代刑罚适用原则
四、汉代的法制
（一）西汉文帝、景帝时期的刑制改革
（二）汉律的儒家化
（三）汉代司法制度
五、三国、两晋、南北朝时期的法制——礼法结合进一步发展（一）魏（220－265）律（三国时期）
（二）《晋律》
（三）南北朝之北齐（550－577）
（四）南北朝之北魏（386－534）
（五）南北朝（南朝420－589，北朝386－581）之刑制改革。

中国法制史完整讲义中国法制史2012年法制史法制史题型分值分布表第一节西周至秦汉、魏晋时期的法制一、西周时期（前1066－前771）——以德（礼）治国【例题·单选题】西周时，格伯以良马四匹折价，购买倗生三十田。

双方签订买卖契约，刻写竹简之上，中破为两半，双方各执一半。

依西周礼法,该契约的称谓是下列哪一种？（）（2008-1-8）A.傅别B.质剂C.券书D.书券[答疑编号2755010101]【答案】B【解析】本题考核西周契约制度。

西周的买卖契约称为“质剂”，这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。

实际上“质”和“剂”是有区别的，“质”是买卖奴隶、牛马所用的较长的契券：“剂”是买卖兵器、珍异之物所适用的较短的契券。

“质”“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。

所以本题B为正确选项。

（三）西周的诉讼制度二、春秋战国时期的法制（一）春秋时期（前770－前476）立法活动【例题·单选题】郑国执政子产于公元前536年“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。

对此，晋国大夫叔向曾写信痛斥子产：“昔先王议事以制，不为刑辟,惧民之有争心也……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之,弗可为矣。

”关于“不为刑辟”的含意，下列哪一选项是正确的？（）（2008-1-10）A.不制定法律B.不规定刑罚种类C.不需要判例法D.不公布成文法[答疑编号2755010201]【答案】D【解析】本题考核春秋时期的立法活动。

所谓“刑辟”就是刑法、刑律，“不为刑辟”就是不公布成文刑法。

所以本题应选D。

（二）战国时期李悝制《法经》三、秦代的法制（一）秦代的罪名（繁多而无系统分类，未形成科学罪名体系）专制特色？（）（2011年）A.“偶语诗书”B.“以古非今”C.“非所宜言”D.“失刑”[答疑编号2755010301]【答案】D【解析】选项ABC均属于危害皇权罪，体现了维护皇权至上的专制主义色彩。

2014中国法制史第四讲汉代法律制度Keyword：春秋断狱本节重点：法律儒家化与汉代刑制改革。

汉代：西汉（202B.C.-9A.C.）→新莽（9A.C.-23A.C.）→东汉（25A.C.-220A.C.）西汉共有十二帝，历经211年，首都长安。

东汉共有十二帝，历经196年，首都洛阳。

汉代包含新莽，约有420年，可以想见这个时期对中国制度的影响。

一、汉代法律体系与法律形式（一）审判机关中央:秦代：1.廷尉2.御史大夫（最高监察机关）3.丞相汉代：汉承秦制，汉官多源自秦官。

秦代中央的审判机关，为汉代所承袭1.廷尉“廷尉，秦官，掌刑辟，有正、左右监，秩皆千石。

景帝中六年（144B.C）更名大理，武帝建元四年（137B.C.）复为廷尉。

宣帝地节三年（67B.C）初置左右平。

秩皆六百石。

哀帝元寿二年（1B.C.）复为大理。

”2.御史大夫御史大夫与廷尉有关审判的职掌有同有异。

总的来说，廷尉是全国最高审判机关，御史大夫是全国最高监察机关，也是中央审判机关之一。

成帝绥和元年（8B.C.）更名大司空。

3.丞相汉代最高审判机关是廷尉，御史大夫监察百官，兼理司法，也是审判机关。

丞相因“掌丞天子，助理万机”，故亦得参与审判。

西汉成帝绥和元年（8B.C.），改丞相为大司徒。

丞相改名司徒后，其职掌亦大幅度缩减。

皇帝交给尚书令等其他官员来行使。

地方：秦代：地方为郡县制汉代：地方审判程序可以分为：1.县的审判程序(乡诉讼)，2.郡的审判程序，3.州的审判程序。

1.县西汉时期，乡设啬夫，职司听讼。

汉代民事案件及轻微刑事案件，乡啬夫有初审权。

2.郡西汉时期，除死罪案件及疑狱案件外，郡守都有权结案，并加以执行。

3.州东汉时期，州刺史由监察官转为行政官，承上启下，成为一州之最高政务长官。

于各郡政务，无所不统。

在审判上，州刺史对于郡案件有覆审权，得亲自审理案件。

（二）法律形式汉代法律立法的时间点西汉初期：删除秦法汉文帝：倡议废除肉刑汉武帝：频繁立法、以儒抑法东汉：先缓后严1.律－九章律的制定秦法严酷，天下怨之。

法律硕士考前串讲：中国法制史夏商西周法律制度1、夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。

三辟之兴，皆叔世也。

例题：《左传·昭公六年》记载，“夏有乱政，而作禹刑”，商有乱政，而作（）。

”（2019年法硕联考题）A 商刑B 汤刑C 吕刑D 九刑2、奴隶制五刑奴隶社会五种法定刑：墨、劓、剕、宫、大辟。

◆墨刑又称黥[qíng]刑、黥面，是中国古代的一种刑罚，在犯人的脸上或额头上刺字或图案，再染上墨，作为受刑人的标志。

对犯人的身体状况实际影响不大，但脸上的刺青会令犯人失去尊严。

既是刻人肌肤的具体刑，又是使受刑人蒙受耻辱、使之区别于常人的一种耻辱刑。

墨刑是奴隶制五刑中最轻的一种刑罚。

◆劓[yì]刑，《周礼·秋官·司刑》郑康成注：“劓，截其鼻也。

”劓最早见于甲骨文，从刀从自，“自”是鼻的古字，象征用刀割鼻，也就是劓刑。

劓刑重于墨刑，而轻于剕(刖)刑。

劓刑在周代适用的范围甚广，史称周初“劓罪五百”，至穆王时增至千条。

春秋战国时期，劓刑仍被沿用。

◆剕[fèi]刑，砍去受刑人手或足的重刑。

砍足曰剕，砍手曰刖[yuè]。

砍去膝盖骨，叫膑[bìn]刑，。

《殷墟书契前编》中有字,象征一人拿锯锯断另一人的足。

可见殷代已有此刑。

《国语·鲁语》载：“中刑用刀锯”。

韦昭注:“割劓用刀,断截用锯。

”又《汉书·刑法志》颜师古注引韦昭曰：“锯，刖刑也。

”◆“宫”，即“丈夫割其势，女子闭于宫”，就是阉割男子生殖器、破坏女子生殖机能的一种肉刑。

宫刑又称蚕室、腐刑、阴刑和椓刑，这些不同的名称都反映出这一刑罚的残酷。

一般人在受宫刑以后，因创口极易感染中风，若要苟全一命，须留在似蚕室一般的密室中，在不见风与阳光的环境里蹲上百日，创口才能愈合。

宫刑又称腐刑，这是因为，对受害者来说，不但肉体痛苦，而且心灵受辱，从此像一株腐朽之木，有杆但不能结实。

第四章封建制后期（元、明、清）法律制度 第⼀节法制指导思想 ⼀、元朝的法制指导思想 1、附会汉法。

其法律总的倾向是遵⽤汉法，但⼜保持了明显的民族⾊彩。

以附会汉法为⽴法的指导思想，在沿⽤蒙古习惯法的同时，⼤量参照唐宋之制，建⽴了具有特⾊的法律体系。

2、分⽽治之。

按民族及地域的不同，将社会成员划分为不同的等级。

各级僧侣都享有法律上的特权，使元朝法律的不平等性更加突出。

⼆、明朝的法制指导思想 1、刑乱国⽤重典。

2、重典治吏。

明朝重典治国包括治吏和治民两个⽅⾯，⽽侧重点⼜在治吏。

三、清朝的法制指导思想 1、详译明律，参以国制。

这⼀思想的内涵在于⾸先要全⾯理解、吸收以明律为代表的汉族法律⽂化、法律制度，然后再根据满族⾃⾝的特点及清朝社会的现实，制定出⼀套既能体系儒家传统⽂化的基本精神，⼜适合清朝政治统治的法律体系和法律制度。

2、尚德缓刑。

第⼆节⽴法活动 ⼀、元朝⽴法概况 1、元朝第⼀部成⽂法典《⾄元新格》 2、体例模仿唐宋旧律的法典《⼤元通制》元英宗⾄治三年（公元1323年）修订了⼀部较为完备的法典——⼤元通制。

这部法典共⼆千多条，分制诏、条格、断例、别类四部分；其篇⽬仿唐宋旧律分为名例、卫禁、职制、祭令等20篇。

较为全⾯地反映了元朝法制的基本情况。

3、地⽅政府纂辑的法令法规汇编：元典章 其全称为《⼤元圣政国朝典章》。

这是当时地⽅政府对⾄元以来到英宗⾄治时期约五⼗年时间有关政治、经济、军事、法律等⽅⾯的圣旨条例的汇编。

⼆、明朝⽴法概况 1、⼤明律。

改唐宋旧律的传统，形成了以名例、吏、户、礼、兵、刑、⼯等七篇为构架的格局。

与明朝取消宰相制度，强化六部职能的体制变⾰相适应的。

表明了法律与政治制度戚戚相关的联系。

2、明《⼤诰》其主要内容为惩治⾂民各种典型犯罪的案例及朱元章发布的训词诫令，是明朝具有特别法性质的重刑法令和案例，充分体现了重典治世的思想。

3、编例。

明朝例分为两类，⼀种是作为判案依据的典型判例，⼀种是单⾏成例。