国内地方预防立法比较研究及其借鉴意义

国内地方预防立法比较研究及其借鉴意义＋

侦查预国；

近年来，我市各级检察机关，在党委的领导下，在各机关、企事业单位的大力支持、配合下，坚决贯彻党中央“打防并举，标本兼治，从源头上预防和解决腐败问题”的方针，预防职务犯罪工作取得了可喜的成绩，初步实现了预防工作的制度化、规范化、网络化、社会化，为把我市预防工作的开展进一步引向深入，做到有法可依、有章可循，积极推进预防工作的法制化进程已变得刻不容缓。基于此，我市检察机关已将预防职务犯罪的立法工作作为今年预防工作的重中之重，提上了议事日程，并成立了专门的预防立法起草小组，有效地展开了这项工作。由于国内的部分省市已对预防立法进行了有益的探索，我们对安徽省、乌鲁木齐、齐齐哈尔、邯郸、无锡、广州等省市的预防立法进行了粗略的比较研究，取其所长，为我所用，并提出我市预防立法的初步设想，以期对我市的预防立法有所裨益。

一、法的名称和结构类型名称上，乌鲁木齐、邯郸、无锡市均称为《××市预防职务犯罪条例》，安徽省、齐齐哈尔称为《××省（市）预防职务犯罪工作条例》，湖南、四川、嘉兴市均称为《××省（市）人大常委会关于加强预防职务犯罪工作的决议》，黑龙江、鞍山市、厦门市均称为《××省（市）人大常委会关于加强预防职务犯罪工作的决定》，比较混乱，不统一。从结构类型上看，安徽省、乌鲁木齐采用的是复杂结构，有章节的设置，而其他省市则采用简单结构，不设章节，不设总则、分则、附则，只有具体的条文。根据西南政法大学卓泽渊教授的观点，地方性法规有条例、决议、决定、规定、办法、方案等多种名称，而条例的规格是最高的。根据北京大学周旺生教授的观点，法的结构类型分为简单结构和复杂结构，简单结构适用于条文较少的法

＋文雪莲、李国庆、孙伟深圳市人民检察院《渤黻深圳市第十届检察理论研讨会获奖论文集

律，而复杂结构给人的感觉比较清晰。我们认为，名称上还是采用《深圳市预防职务犯罪条例》的提法，规格高，也符合《立法法》的规定。而“工作”二字显得多余，建议不加。结构类型上，我们感觉到复杂式的结构更有层次感、清晰感，而印度《１９８８年防止腐败法》、新加坡《预防腐败法》等都是采用复杂式的结构，所以，我们建议采用复杂式结构，设章节，分总则、分则、附则。

立法的方法和技巧立法技术的概念很宽泛，除上面提到的法的名称、结构类型的选择外，还包括法的规范构造技术、具体结构技术、法的语言表达技术、有关常用字、词的使用技术等方面。从具体结构技术方面讲，乌鲁木齐的条例（下称《乌条》）在总则中对“职务犯罪”、“预防单位”等术语作了解释，有可取性；齐齐哈尔、邯郸（下称《齐条》、《邯条》）也采用承前省的办法，在法条中用“预防单位”代替“国家机关、社会团体、企事业单位”，使法条简洁明快而不Ⅱ罗嗦累赘，有借鉴意义。从语言表达方面看，有的词语的使用是很值得推敲的，如《乌条》、《安条》所称的“预防责任”，从它涵盖的内容看，包括了各预防单位的职责、权利与义务，而责任本身并没有如此广泛的外延。又如《齐条》和《邯条》“保证国家工作人员依法履行职务”的“保证”的使用都是欠妥的。一部地方法律就能起到保证之功效，这种期望是过高的。另外，几个条例有一个共同的特点，就是原则性的规定多，不够细、不够具体，缺乏可操作性。内容最多的《乌条》也仅有２８条，最少的《邯条》仅２３条，《决议》和《决定》多则１４条，少则５条，都比较简略。对此，我们有以下几点考虑：（１）我们将吸取新加坡《预防腐败法》、泰国《１９７５年反贪污法》等立法技术的先进经验，在总则中对预防职务犯罪、职务犯罪、预防单位等术语和概念进行解释；（２）我们将吸取韩国《反腐败法》的立法经验，在每一法条之前用极为精练的语言作为条旨，让人一看就明白该条的要义；（３）用词要准确精练，不使用模糊、模棱两可的语言，不让人产生歧义；（４）简称的方法也可以适用；（５）注重条例的可操作性，切忌原则、宽泛。

立法的目的和宗旨关于立法目的的表述，《乌条》、《安条》表述为“为了预防职务犯罪，促进国家工作人员公正、廉洁地履行职务”，《邯条》、《齐条》表述为“为了加强预防职务犯罪工作，保证国家工作人员依法履行职务，推进廉政建设”，《无条》侦查预嘲》；则表述为“为了加强和规范预防职务犯罪工作，有效地预防职务犯罪，推进廉政建设”，黑龙江省的《决定》表述为“为了进一步加强和规范预防职务犯罪工作，有效防范和遏制职务犯罪，推进廉政建设”。我们认为：“促进”的提法更加符合实际，而“保证”的说法是不合规律的，“有效防范和遏制”的表述更为科学、合理。因此，应将立法目的表述为“为了加强和规范预防职务犯罪工作，有效防范和遏制职务犯罪，促进和维护国家工作人员公正、廉洁、忠实地履行职务，保障国家机关、社会团体、企事业单位的管理和经营活动的正常进行”。

四、立法的法律依据目前已有的《条例》和《决定（议）》中，几乎一律表述为“依据宪法和有关法律、法规的规定”，没有具体指明依据的是哪一部法律哪一条的规定，这与目前预防职务犯罪立法缺少明确的法律依据有关。我们认为，《宪法》第１２９条规定：“国家通过思想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，加强社会主义精神文明建设。”《人民检察院组织法》第４条：“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法犯罪作斗争。”都可以作为预防立法的具体依据，是否可将具体的条款列明，给人名正言顺的感觉。

五、立法的指导思想在目前国内已有的预防法规中，只有四川省和湖南省的《决议》提及到预防职务犯罪的指导思想是“教育是基础，法制是保证，监督是关键”。我们认为，预防立法的指导思想是至关重要的，它是一部法规的灵魂，是不可或缺的，而预防立法要坚决贯彻党有关预防工作、反腐败斗争的方针、政策，“教育是基础，法制是保证，监督是关键”是邓小平理论的重要内容，在中纪委七次全会上，中央已将“打防并举，标本兼治”的反腐败方针改称为“打防并举，标本兼治，重在治本”。由此，我们建议将预防立法的指导思想表述为：“预防职务犯罪要贯彻‘教育是基础，法制是保证，监督是关键’的指导思想，坚持‘打防并举，标本兼治，重在治本’的方针。”＠蝴嬲预防工作的基本原则深圳市第十届检察理论研讨会获奖论文集

关于预防工作的基本原则有四原则说、五原则说、六原则说，可谓众说纷纭。四原则说如《无条》，预防职务犯罪要坚持：（１）德治与法治相结合；（２）专项预防与社会预防相结合；（３）专门工作与群众工作相结合；（４）实行综合治理。五原则说如四川的《决议》中指明：预防职务犯罪要坚持（１）德治与法治相结合；（２）打击与预防相结合；（３）专项预防与社会预防相结合；（４）专门工作与群众工作相结合；（５）实行综合治理。还有如《国际预防腐败犯罪法律文件选编》的绪论指出：预防职务犯罪要坚持以下基本原则：（１）综合治理原则；（２）德治与法治相结合原则；（３）专门工作与社会预防相结合原则；（４）各负其责、互相配合原则；（５）依法预防原则。《预防职务犯罪——新世纪的社会工程》一书中则倡导六原则：（１）党委领导下各部门分工负责原则；（２）专门机关与群众路线相结合原则；（３）综合治理原则；（４）打防并举，标本兼治，重在治本原则；（５）一般预防与特殊预防相结合原则；（６）坚持实事求是、从实际出发原则。我们认为，打防并举，标本兼治，重在治本原则在指导思想里已涵盖了，不必重复，坚持实事求是、从实际出发原则是任何法律都必须坚持的原则，不具有个性特征，而德治与法治相结合是治理国家的基本方略，综合治理是我党一贯坚持的方针政策，必不可少，党委领导下各部门分工负责原则、专项预防与社会预防相结合、专门工作与群众工作相结合是预防工作的方法和特点，依法预防是预防工作的基本要求，也是不可或缺的。因此，我们建议预防工作坚持以下几项原则：（１）德治与法治相结合原则；（２）综合治理原则；（３）专项预防与社会预防相结合原则；（４）各负其责、互相配合原则；（５）依法预防原则；（６）专门工作与群众工作相结合原则。

七、法规适用的范围关于《条例》适用的具体范围，《无条》和《乌条》将其简单表述为：“本条例适用于本市行政区域内的预防职务犯罪工作。”《齐条》和《邯条》表述为：“本市行政区域内的国家机关、人民团体和国有企事业单位以及国家工作人员均应遵守本条例。”《安条》则表述为：“本省行政区域内的国家机关、人民团体和国有企事业单位开展预防职务犯罪工作适用本条例。”侦查预《国我们认为，这些表述都有一个共同的不足，就是适用范围过窄。《无条》和《乌条》的表述过于简单，意思表示不明确，不具体。《安条》则把国家工作人员也排除在适用范围之外；《齐条》和《邯条》也美中不足，适用范围还是不够广泛。我们认为，预防职务犯罪工作是一社会化的系统工程，牵涉到社会生活的方方面面，与其相关的法规也必须具有普适性，而不能将其限定在公务活动的圈子内。因此，建议将适用范围表述为：“本条例适用于本行政区域内的国家机关、社会团体、企业、事业单位、个体工商户和其他组织以及公民。”

八、关于职务犯罪定义的表述《齐条》、《邯条》和《无条》将职务犯罪的定义概括为：“国家工作人员的贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员的渎职犯罪、利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，以及国家机关工作人员利用职权实施的其他犯罪。”《乌条》将其定义为：“国家工作人员及其他依照法律从事公务的人员的贪污贿赂犯罪、渎职犯罪和利用职权实施其他犯罪，以及国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪。”《安条》则概括为：“国家工作人员的贪污贿赂犯罪、利用职权实施的其他犯罪和国家机关工作人员的渎职犯罪、利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪。”我们认为，第一种定义有几个不足之处，一是主体未包括其他依照法律从事公务的人员，不完整；二是将利用职权实施的其他犯罪的主体缩小为国家机关工作人员，而事实上其他国家工作人员利用职权实施的其他犯罪仍属于职务犯罪。第二种定义致命的错误是将渎职罪的主体概括为国家工作人员，而新刑法早已将其缩小为国家机关工作人员了。第三种定义的缺憾是未将其他依照法律从事公务的人员列为职务犯罪的主体。基于以上原因分析，我们建议将职务犯罪定义为：“国家工作人员及其他依照法律从事公务的人员的贪污贿赂犯罪、利用职权实施的其他犯罪和国家机关工作人员的渎职犯罪、利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪。”

九、检察机关在预防职务犯罪过程中的地位和作用这是一个非常重要的问题，它关系到预防职责、权利义务的合理配置。关于这一问题，国内已生效的预防条例有以下几种表述：《安条》中检察机关的作用是“指导、监督”；《邯条》中规定“预防职务犯罪工作由检察机关负责”；《齐