基层实务——言词证据常见问题

县院受理了10起性侵害未成年人犯罪案件，涉及强奸罪、猥亵儿童罪两项罪名，其中4起因事实不清、证据不足作出不批准逮捕的决定，在证据上存在问题的案件占比达40%，引起了我院重视。

经梳理发现，存在证据问题的案件主要有以下特点：1报案时间距案发时间过长案件一：2018年，被害人银花（化名，案发时不满14岁）报案称，自己于2013年、2016年、2017年多次遭受犯罪嫌疑人李某的猥亵，但对被猥亵的具体时间、地点均已记不清。

被害人父母向李某索要赔偿未果后带银花报案。

犯罪嫌疑人李某供述未对银花实施过猥亵行为。

案件二：犯罪嫌疑人高某与被害人旭真（化名，17岁）于2016年底认识，之后一直保持交往，并经常发生两性关系。

2018年5月15日晚，被害人旭真报警称被高某强奸。

上述两起案件，均因报案时间距案发时间过长，导致许多客观性证据已灭失，侦查人员在收集证据过程中“有心无力”，无法获取犯罪现场遗留的物证痕迹以及血迹、体液、毛发等客观性证据。

2熟人作案较多，隐蔽性较强案件三：犯罪嫌疑人刘某开店销售电动车。

被害人文庆（化名，16岁）系其老乡，通过家长的介绍到其经营的店中任销售员。

2018年3月，犯罪嫌疑人刘某与文庆在店铺中先后4次发生性关系，文庆的父母向刘某索要赔偿无果后，2018年4月，文庆报案称被强奸。

因无法确认两人发生性关系是否“违背妇女意志”未能定案。

上面提到的案件一也是熟人作案。

被害人银花的母亲郭某在平邑县城经营理发店，李某作为其邻居经常在店中理发，与母女俩熟识。

在郭某忙碌时，李某提出带银花出去玩耍，郭某同意。

银花报案时称，自己被李某猥亵就是发生在出去玩耍的过程中。

根据目前接触到的案例，作案人有的是被害人父母的邻居，有的是被害人的老板，有的是员工、同事。

他们大多是利用被害人父母对自己的信任，趁被害人独自玩耍，或是带被害人到他们住处或工作的地方实施猥亵、强奸行为，案发地点较为隐蔽。

从双方当事人对案件陈述的情况看，言词证据“一对一”情况突出，双方发生性关系是否违背妇女意志不易判断。

陈瑞华教授：论证据相互印证规则摘要：在我国刑事证据法中，证据相互印证规则主要在三个领域发挥作⽤：⼀是⽤来确定⾃相⽭盾的⾔词证据的证明⼒，⼆是⽤来审查案件是否达到法定证明标准，三是⽤来判断被告⼈供述是否得到补强。

作为⼀项旨在对证明⼒加以限制的证据规则，证据相互印证规则强调⽆论是证据事实还是案件事实，都要根据两个以上具有独⽴信息源的证据加以认定，注重证据信息的相互验证，避免仅凭孤证定案，这有利于防⽌伪证、避免冤假错案的发⽣。

然⽽在⽬前以案卷为中⼼的裁判⽅式下，法院很少关注证据的合法性问题，证据相互印证规则的适⽤也会带来⼀些负⾯的效果。

关键词：证据证明⼒证明标准证据相互印证规则⼝供补强规则—、引⾔在近年来有关司法证明问题的研究中，⼀些学者对我国的司法证明⽅式进⾏了实证分析，发现我国法院在认定案件事实时特别注重证据之间的相互印证，于是将我国的司法证明模式概括为“印证证明模式”。

有些学者剖析了这种证明模式产⽣的主要原因，认为诸如“⾮直接和⾮⾔词的审理⽅式”、“审理与判定的分离”、“重复的事实审理”、“法官素质”以及“主导的认识论”等，都与这种证明模式有着⼀定的因果关系。

还有些学者对这种证明模式的合理性进⾏了论证，认为这种模式强调"孤证不能定案"，符合基本的经验法则和逻辑法则。

⽽注重证据相互印证与⾃由⼼证相结合，对于有效贯彻证据裁判原则、减少冤假错案，具有⼀定的积极意义。

当然，这种证明模式的合理性也是有限度的，过分强调证据相互印证也会带来⼀些负⾯的效果。

⽽⼀些司法实务界⼈⼠则对这种司法证明模式⼗分推崇，认为强调证据相互印证，有助于将案件办成经得起历史检验的'“铁案”。

从⽅法论上看，这些对我国司法证明模式的研究，强调对现⾏制度及其问题的解释，注重从经验事实中总结规律和提炼概念，克服了传统的制度建构论的主观性和武断性，具有较强的说服⼒。

当然，有些解释究竟能否令⼈信服，则是仁者见仁、智者见智的。

作者：张友明，转自：金牙大状公号一、阅卷的目的先讲第一个问题，就是讲阅卷的目的。

一个案子来了，律师开始多数只是跟被告人、犯罪嫌疑人接触，或者是跟家属接触。

对于这个案情，就像一个医生门诊一样，只有病患的口头描述。

实际情况怎么样，我们其实不清楚，这就需要阅卷。

我发现有的律师胆子很大，居然不阅卷的，我对这个问题感到很吃惊。

就我个人而言，说句话不敢这样去做。

有些复杂的案件，我的阅卷笔录可能就要做十几万字，一般的案子阅卷笔录也都有不少字。

还有些律师，也是法庭上我们看到的，拿着一张起诉书信口开河的乱讲，或者是在卷宗中东翻西找。

我觉得这些做法都是不可取的。

在我看来，整个一部刑事诉讼法典，最重要的部分，不是那些程序性的规定，而是证据规定。

我个人理解，证据------刑事诉讼法第一编第五章，实际上是《刑事诉讼法》里面的“实体法”。

也就是说，它是讲了程序法中的实体认定问题。

现在回到刚刚我讲的这个阅卷目的上来。

那么阅卷要达到一个什么样的目的？在我看来，有这么几个目的：第一个，阅卷的目的是熟悉案情，寻找真相。

在我们接待了当事人以后，会去会见。

但是根据现行的法律规定，侦查阶段，我们律师这时是没有办法看到案卷材料的。

尽管按照《刑事诉讼法》规定，律师在侦查阶段，可以去向侦查机关了解案情，以及到目前为止侦查所获知的情况。

但是实际情况是，我们侦查机关不太愿意告知你，他对我们有一种天然的不信任。

所以在这种情况下，律师最好的、最直接的获知案情的办法就是等待起诉阶段去阅卷。

根据《刑事诉讼法》第38条的规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

这一条实际上就是我们律师获得阅卷权的一个法律上的授权，也是我们的一个基础。

面对一个复杂的案子，如何在比较短的时间里熟悉基本的案情？除了我们原来听取的犯罪嫌疑人的辩解之外，我们心中实际上还是存疑的。

就是说我们的被告人给我们说的这个情况，究竟是不是真的？其家属给我们解释的情况是不是对的？来自于侦查机关他们那里一鳞半爪的信息是不是真的？这一切东西，都需要我们打开这本厚厚的案卷，然后熟悉案情，寻找真相。

走出非法证据排除的困境一问题的提出近几年，大量的冤假错案频发。

例如，湖北的佘祥林案、昆明的杜培武案等，值得理论界和实务界深思。

这些受冤人出狱后，无不陈述自己受到刑讯逼供，最终屈打成招。

为什么会出现这些这些情况？根源在哪里？怎样有效遏制非法证据的出现，便是这些问题的症结。

在杜培武案中，被告人当庭提出自己受到刑讯逼供，并脱下衣服现出其被殴打的痕迹，但法官置之不理，未作任何表示而继续审理案件，此种情形比比皆是。

本文的视角不是讨论如何对非法证据进行排除，而是从程序上设计，增加被告人的诉讼权利：即用上诉权来规制法院的不作为行为，以达到被告人诉讼权利保障的实质。

二司法现状诉讼是法律生命的形式，也是法的内在生命表现。

①刑事诉讼也是如此，只有当被告人违反了实体法上的法益，才能纳入诉讼程序中。

在我国，非法证据排除的范围有限性决定了大量的非法证据在庭审中运用，也就需要另一种诉讼程序对非法证据进行规制。

我国为什么会出现大量的非法证据，我认为有以下三点原因。

如下：（一）我国侦查技术的局限性相比于美国的侦查技术，我国侦查机关的侦查技术是明显落后的，特别是我国中西部地区，大多数的侦查活动还停留在人力侦查的阶段。

侦查技术的局限性决定了侦查机关倾向于用暴力取证代替技术取证。

在中西部地区，呈现出侦查部门欠缺、人员配置少和科技水平不高的现象，这是一个方面。

另一方面，侦查技术的局限性导致侦查人员如果能从犯罪嫌疑人哪里采取暴力方式取得证据，何必再用科学技术的直接思维。

法制意识淡薄，强调追诉犯罪的大前提下，冤假错案频发亦属正常。

（二）行政机关过多干预审判活动，影响司法公正我国的公检法三机关实行的是统一领导，检察院和法院是独立于行政机关之外的司法机关，具有相当的独立性才能保证司法的公正。

根据我国法律法规，人大及其常委会对人民法院的工作有指导的权力，这个指导是人大及其常委会的整体指导，而不是”个别人”或者”领导”的指导。

②在司法实践中，人大及其常委会的个别人经常违规指导，很难保证指导的正确性和准确性。

去年底，笔者曾为一起工程标的约28亿的“串通投标”案提供法律服务。

办案过程中，我们坚持无罪的辩护意见，先后向公诉机关递交了近万字的《建议不起诉法律意见书》。

在撰写法律意见书时，笔者主要针对检察文书做了比较细致的类案检索，特别是对检索出的重庆近几年共118份串通投标罪检察文书进行了逐一阅读和分析。

几天前，我们终于得到了检察机关的《不起诉决定书》，原因是证据不足。

现在，“十个工程项目，九个违法分包；十个工程项目，十个串通投标”，似乎已是建工领域的常态。

而“串通投标”这个被刑法所规制的行为，同时也成了悬在工程建设从业者头上的达摩克利斯之剑。

在此，笔者将办案时的案例数据分析结果结合实际办案经验，总结归纳如下，奉献给各位。

01重庆近年串通投标罪数据分析本次数据分析，笔者通过“威科先行”对串通投标的检察文书进行检索。

检索结果显示，重庆共有130余份关于“串通投标”的检察文书，剔除一些错误数据，最终将118份文书作为本次数据分析的样本。

“威科先行”所收纳的这些检察文书主要是从2014至今形成，虽然数据不一定全面，但也足以用作对此类犯罪在重庆的审查起诉情况做一次比较有意义的分析。

（一）被侦查机关立案侦办的“串通投标案”中，32%的嫌疑人被执行逮捕118份检察文书中涉嫌串通投标犯罪的行为人包括：自然人204人、企业6家。

204名涉案人员大部分都被采取过刑事拘留强制措施，其中有66人被执行逮捕，约占32%。

逮捕率虽远低于全国检察机关的批捕率，但考虑到本罪为三年以下的轻罪，且行为人大多为建设工程领域的民营企业主或国企管理人员的情况下，这样的逮捕率似乎也并算不低。

纠其原因，笔者发现66名被执行逮捕的案件中，主要包括以下几类：涉及多次串通投标，中标后倒卖获利的职业围标人；存在强迫交易、寻衅滋事等涉黑涉恶情形；由监委移送涉及其他受贿案件的查处。

可见，“串通投标罪”虽是三年以下有期徒刑的轻罪，但本罪背后的牵连情形却往往较为复杂，很多案件涉及多起串通投标的职业围标人，或常常伴有行受贿等其他犯罪行为，从而导致被批准逮捕的情况也相对较多。

浅谈新《刑事诉讼法》中证据制度的调整及对诉讼实务的影响[摘要]《刑事诉讼法》在打击和惩治犯罪，维护和保障人权方面发挥着重要作用，它的大修，备受关注。

而证据作为司法机关查明案情、认定犯罪、进行诉讼活动的基础，在刑事诉讼中占据极其重要的地位，此次《刑事诉讼法》修改，涉及证据制度的立、改、废，既有不少亮点，也引来多方热议。

文章将对新刑诉法中涉及证据制度方面的部分调整进行分析，并结合办案过程中遇到的案例浅谈对本次诉讼法修改中证据制度方面的调整对诉讼实务方面产生的影响。

[关键词]证据；行政执法证据；诉讼实务一、证据的定义证据是什么，有学者认为从语义学出发，证据就是证明的根据，[1]也有学者认为认为证据是证据的内容与证据的形式的统一，亦即认为证据可以指事实，也可以指其表现形式—物证、书证等。

[2]在我国1996年的《《刑事诉讼法》》第42条第一款中提出规定证据是能够证明案件真实情况的一切事实，认为证据是事实，这一表述强调的是证据是证明案件事实的说明性事实，但明显与第42条第二款、第三款证据的种类存在着矛盾，前一款刚强调过证据是事实，后一款却又列举了种种材料类型加以说明，由此必然产生逻辑矛盾。

而在本次《《刑事诉讼法》》修改中明确规定证据是可以用于证明案件事实的材料。

关于本次新刑诉法对证据定义的变更笔者认为用材料来代替事实的定义使得证据概念与证据分类规范相协调，较为适当。

但仍有学者提出不同的质疑，结合到具体办案中包括：（一）部分学者提出用材料来规范证据不能准确表达言辞证据的形式材料是有形的、规范化的，而言辞证据中的被害人陈述、证人证言、被告人供述及辩解等，当其以书面形式存在时，是有形的，可以称为证据材料。

但按照直接言辞证据规则，人证的规范表现形式应当是言辞，其感知方式应当是直接聆听言辞作证，而当人证以言辞方式提出时，是无形而非有形的，不能被称之为“材料”。

只有记录下来的“第二手”人证才是“材料”，但这种材料由于不能有效质证，在法理上一般不能作为证据使用3。

浅谈司法精神病鉴定在司法实务中的证据属性及完善措施作者：徐飞雄张金艳来源：《职工法律天地·下半月》2018年第05期摘要：本文以精神病鉴定制度为切入点，扼要阐述了精神病鉴定在司法实务中的意义及其应具备的证据属性，分析了在司法实务中精神病鉴定证据方面的几项常见问题，并结合实务经验提出了完善精神病鉴定制度的若干建议。

由于课题比较偏远、专业，笔者感谢对此文提出中肯意见的几位精神病鉴定专家指点。

关键词：精神病鉴定；司法鉴定；证明能力；证据属性一、精神病鉴定在司法实务中的意义精神病鉴定是指由司法机关指派或聘请具备法定资格的鉴定人员，按照案件事实以及被鉴定人的实际精神状态，利用司法精神病学的相关理论知识和方法，对被鉴定人的精神状态和法定能力进行医学上和法律上的鉴定和判定的一种司法实务活动。

精神病鉴定结论作为证据的一种，在司法实务中常用于法律诉讼为被鉴定人提供证据支撑，有着极高的法律价值。

首先，有利于司法机关判断精神病患者的民事和刑事行为能力，从而有利于司法机关权力在法律规定内合理行驶，保障司法行为的顺利开展。

其次，司法精神病鉴定结果，不仅可以用以判断被鉴定人是否具备辨认和控制个人行为的能力，也有利于保障当事人的合法权益，促进法律的准确实施。

二、司法精神病鉴定的重要特性从整体上看，司法精神病鉴定的主要特征有以下两点：第一，法律性。

精神病鉴定制度具有较强的法律性，需要严格遵守国家相关法律规定和程序实施和开展。

当案件中涉及到司法精神病鉴定时，必须基于三大诉讼法以及相关法律文件的基础上，才可提出司法精神病鉴定申请，且鉴定活动必须经由相关部门决定、指派或是聘请专业人员开展。

第二，程序性。

精神病司法鉴定程序是指对精神病人进行司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准。

司法精神病鉴定有严格的程序要求，鉴定的提起、规范要求、时间限制均有明确的规定，且对回避、受理、材料的接受、鉴定的作出等有程序上的严格要求。

民事非法证据排除问题初探——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条摘要：对民事非法证据的排除，反映了民事诉讼对程序权利和宪法权利问题的关注正日益上升。

而民事非法证据排除的具体内容，则与一国的诉讼体制和诉讼传统密切相关。

作者认为，首先，为了实现程序公正，就要对非法证据予以排除；同时，为了保证民事诉讼目的的全面实现，就应在刚性规定之外，给法官提供一定的自由裁量的空间；此外，为了避免审理法官受非法证据的不当影响，应将非法证据排除在庭审之外，并对非法证据的证明标准进行明确。

关键词：民事诉讼，非法证据，排除规则随着程序正义的理念日益深入人心，民事非法证据的排除成为民事诉讼法学理论界和实务界所关注的问题。

通过近年来对大量外国法尤其是英美法的介绍，非法证据排除规则已成为人们异常熟悉的概念。

借鉴外国的立法经验，我国也确立了民事非法证据排除规则，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

这一规定看似简单，其实涉及的问题颇为复杂。

我们究竟应如何设计符合中国司法实际的民事非法证据排除规则呢？本文拟在评述两大法系非法证据排除有关内容的基础上，对上述第68条进行分析，并提出关于建立我国民事非法证据排除规则的浅见。

一、非法证据与非法证据排除规则与非法证据排除规则密切相关的问题是非法证据的含义。

《诉讼法大辞典》将非法证据解释为，“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。

〔1〕由这一定义可以看出，此处所界定的非法证据是相对于合法证据而言的。

也即，凡是不符合证据合法性概念内涵的证据材料都可称为是非法证据。

根据我国民事诉讼证据理论关于证据合法性的通说，证据合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。

〔2〕具体说，证据合法性主要体现在以下几个方面：第一，证据形式符合法律规定；第二、证据的收集过程符合法律规定；第三，证据必须经过法定程序审查。