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上海法院量刑指南－－总则部分(试行)文章属性•【制定机关】上海市高级人民法院•【公布日期】2006.07.24•【字号】沪高法[2005]83号•【施行日期】2006.07.24•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】审判机关,量刑正文上海法院量刑指南－－总则部分(试行)（上海市高级人民法院沪高法[2005]83号）一、量刑的一般规则第一条[犯罪主客观事实的考察] 量刑时，应当以危害行为的客观危害性为裁量刑罚的基础，以主观危害性为调节刑罚轻重的依据，即量刑时首先应当考虑的因素是危害行为给社会实际造成的危害性或者现实危险性的大小，以此作为确定法定刑幅度或具体刑罚量的基础，同时兼顾行为人的主观恶性及人身危险性程度，以此作为适度调节刑罚轻重的依据。
第二条[刑事处罚策略上的考虑] 量刑时，应当适当体现“轻轻重重”的刑罚适用策略，即对于相对轻微的刑事犯罪，要注重节约用刑，依法判处相应较轻的刑罚；有条件适用非监禁刑的，尤其是对于未成年被告人，要依法予以适用。
对于严重刑事犯罪，则要适时贯彻“严打”方针，依法从重、从快地判处刑罚。
第三条[同类案件的量刑平衡] 对于同类案件的量刑，应当体现整体一致性基础上的个别差异性，做到同一法官、不同的法官、以及不同的法院对于犯罪性质和主要情节基本相同或相似的案件，所判处的刑罚大体一致；同时，同类案件在个别情节上存在的一定差异，也在量刑中有所体现。
第四条[同案被告人的量刑协调] 对于同案多名被告人的量刑，应当体现处刑轻重的多方面协调性；即对于单位犯罪和共同犯罪中的多名被告人所判处的刑罚，无论是按照“由重及轻”还是“由轻及重”的排列顺序，或者将主犯与从犯，以及将不同的主犯或不同的从犯分别进行个别地比较与评判，均能得出处刑相对合理、彼此平衡协调的结论。
二、量刑情节适用规则第五条[量刑情节的功能确定] 适用法定量刑情节时，应当首先确定量刑情节的基本功能及其作用力的大小，如果某一法定量刑情节具有从轻、减轻或者免除处罚等两种以上的功能，应当优先选择排列在前的功能，只有当前列功能与具体量刑情节的实际作用力明显不相匹配时，才能依次考虑适用后列功能。
解读确定宣告刑的方法作为刑事案件被告人权益的专职维护者的辩护律师，应熟练掌握对被告人量刑中的重要环节即确定宣告刑，只有熟练掌握确定宣告刑的方法，才能最大限度地维护委托人的合法权益。
最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）规定：“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑”宣告刑的确定会涉及到以下几方面：一、调节基准刑的量刑情节量刑步骤的第三步是根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。
这里的调节基准刑的量刑情节是犯罪构成事实以外的有关事实情节，《量刑指导意见》列举了十四种常见量刑情节以及一些个罪的常见量刑情节，例如未成年人、未遂犯、从犯、自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、累犯、前科等情节。
这些情节是定罪事实（情节）以外的，与行为人或其犯罪行为密切相关的，表明行为人社会危害性和行为人人身危害性，并决定是否适用刑罚或刑罚轻重的各种具体事实情况，这些情况统称为量刑情节。
二、量刑情节调节基准刑1、单个量刑情节的调节单个从重或者从轻处罚量刑情节调节基准刑的方法，可以用数学公式表示为：基准刑x（1-调节比例），所得结果即为量刑情节调节基准刑的结果。
2、多个量刑情节的调节具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人犯罪，防卫过当、避险过当，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的优先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。
根据《量刑指导意见》的上述规定，多种量刑情节调节基准刑的方法有两种：A、对于一般的量刑情节采用“同向相加、逆向相减”的方法，用数学公式表示为：基准刑x（1+从重情节调节比例—从轻情节的调节比例）B、对于特定的量刑情节，采用分步调节的方法。
a、对于特定量刑情节与单个一般量刑情节并存是，先用特定量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用一般量刑情节进行调节，两者是相乘关系。
论我国刑法中的数罪并罚制度作者：刘爱花来源：《法制博览》2013年第09期【摘要】数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，其具体规定主要体现在我国刑法第69条、70条和第71条中，对于一些不同的数罪并罚情形的出现，由于没有系统规定，在实际的司法实践中的操作难度较大。
本文从数罪并罚制度主要特征及实施意义入手，简要分析了数罪并罚的原则，针对数罪并罚实践运作中的问题提出了相应的对策。
【关键词】刑法；数罪并罚制度；特征；意义；原则；对策数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，由于目前我国立法系统还不健全，相关法律条文尚不完善，现行刑法中有关数罪并罚制度的规定尚不详细和完善，从而使其在具体的司法实践中存在着无法可依、尺度不一等问题，影响了司法的严谨性和公平性。
因此，研究数罪并罚制度相关内容，针对数罪并罚实践运作中的问题进行必要的补充和完善具有重要的理论和现实意义。
一、数罪并罚制度主要特征及实施意义数罪并罚是指法院对犯罪人在法定的期限内所犯数罪分别定罪量刑之后，依照法定的并罚原则和规定决定其应予执行的刑罚的制度。
数罪并罚制度具有三个基本特征：（1）事实特征，即数罪并罚制度实施的前提和基础是一人犯有数罪。
（2）时限特征，即数罪必须是在法定期限以内发生的。
（3）程序和操作特征，即在司法实践中执行数罪并罚制度必须依照法定的原则和规则，严格按照相关操作执行。
1979年《中华人民共和国刑法》是司法机关正确解决数罪并罚问题的法律依据。
数罪并罚制度的实行符合我国刑法罪责刑相适应原则，该制度的实施体现了有罪必罚、一罪一罚的刑法原则，是实现刑罚目的的必然要求，体现可司法公正性，是健全和完善我国法制建设的重要制度。
二、数罪并罚原则数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚时所依据的规则，是数罪并罚制度的核心和灵魂，决定着数罪如何进行并罚。
数罪并罚原则主要有四种：（一）并科原则并科原则是基于“有罪必罚”和“一罪一罚”的刑法原则而对犯罪行为进行的惩罚，对所犯罪行为数罪分别宣告刑罚，合并执行。
论我国的刑罚体系论我国的刑罚体系一，刑罚体系概论所谓刑罚体系,是指国家以有利于发挥刑罚的功能、实现刑罚的目的为指导原则，通过刑法的规定而形成的、由一定刑罚种类按其轻重程度而组成的序列。
我国刑罚分主刑和附加刑。
主刑是基本的刑罚方法，只能独立适用，不能附加适用。
对一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上的主刑。
附加刑又称从刑，既可以独立适用又可以附加于主刑适用。
对一个罪可以适用一个附加刑，也可以适用数个附加刑主刑有5个：萱制、拘殁：、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
附加刑有4个: 罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。
我国现行的刑罚体系是在长期同罪犯作斗争中产生并逐步发展和完善的。
1979 年刑法参考了各国立法，形成了一个科学的刑罚体系。
1997年刑法修订，仍继承了这一刑罚体系，即主刑和附加刑两大类。
主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。
主刑只能独立适用，不能附加适用。
一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上主刑。
根据我国刑法的规定，共设有五种主刑：①管制。
管制是对犯罪分子不实行关押，但限制其一定自由，在公安机关管束和人民群众监督之下，在原单位或居住地，参加集体生产劳动或工作，进行改造的刑罚。
②拘役。
拘役是对犯罪分子短期剥夺自由，就近实行劳动改造的刑罚方法，由人民法院判决后，公安机关就近执行。
③有期徒刑。
有期徒刑是对犯罪分子剥夺一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。
④无期徒刑。
无期徒刑是对犯罪分子剥夺终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。
在剥夺人身自由的刑罚中，它是最严厉的惩罚方法，主要适用于那些罪行严重，但不必判处死刑，而又需要与社会永久隔离的严重犯罪分子。
⑤死刑。
死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，是我国刑罚体系中最严厉的惩罚手段，主要适用于那些气焰嚣张、罪行特别严重、主观恶性很大、不杀不足以平民愤的极少数罪行极其严重的犯罪分子。
除上述五种主刑外，还有附加刑，它是补充主刑适用的刑罚方法，又称从刑。
略论多种量刑情节的适用原则与方法
「内容提要」量刑情节的种类不同，其作用效力有别，在
各种量刑情节交错并存时，其适用的先后顺序及方法不同，也直接关
系到刑罚的裁判结果。对多个同向量刑情节或多个逆向量刑情节并存
时的法律适用，应在遵循总体原则的前提下，具体情况具体分析，力
求在综合平衡的基础上，充分体现刑法基本原则的内在要求。 「关
键 词」量刑情节/定性分析/适用方法
「 正; 文 」
在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而
且具体形态较为复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从
宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节
并存；而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，
从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，“应当”和“可以”情节，以及
罪前、罪中和罪后情节的区别。面临这些种类不同，性质、作用有别
而交错并存的量刑情节，如何做到裁判有序、量刑适当，这既是审判
实践中的棘手问题，也是量刑理论研究的重要课题。
一、目前刑事审判实践中适用多种量刑情节的主要方法及其问题
在目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，
主要存在下列适用方法：
1、抵销法，即在一案中既有从宽处罚情节（包括从轻、 减轻或
免除处罚情节（注：我国现行刑事立法中没有规定加重处罚情节，但
最高人民法院在有关司法解释中规定，犯盗窃、诈骗罪，同时具有累
犯、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯等情节的，
可以升格到上一个法定刑幅度内酌量裁判刑罚，由此便在司法上确立
了加重处罚情节。）），又有从严处罚情节（包括从重和加重处罚情节）
时，则将两种作用不同的情节相互抵销，既不从轻，也不从重，也就
是把这两种情节从量刑因素中撇开，不再作为量刑情节考虑。
2、择一法，即在一案中具有多种量刑情节时， 有的审判人员根
据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量
刑情节，而对其他情节不予重视或斟酌，以致判处的刑罚中，某些量
刑情节得不到任何的反映。
3、相加升格法，即对于一案中的作用方向相同的复数情节， 不
作分别裁理，而是加在一起作为另一种情节考虑。例如，把两个减轻
处罚情节相加当作一个免除处罚情节等。
4、拔高或降低刑度法， 即当一案中具有两个以上作用方向相同
的量刑情节时，就是对罪犯适用的法定刑幅度先拔高或降低一档，然
后再裁量具体的刑罚。其中的极端做法是，当犯罪分子具有两个以上
同向量刑情节时，若都是从重处罚情节就判处所犯之罪的最高刑种或
最长刑期；若都是从宽处罚情节，就判处相应罪的最轻刑种或最短刑
期。
笔者认为，上述方法各自存在一定的弊端，不能作为多种量刑情
节并存或竞合时的适当裁量方法。现就其主要问题分析如下：
抵销法是审判实践中运用最多的一种适用方法，实际上其合理的
适用范围是极为有限的。因为，能够相互抵销的量刑情节务必具备两
个特点：一是从宽与从严的性质应当对应；二是两种情节各自对量刑
的作用力必须相当。否则，抵销就违背常理，也于法无据。然而从我
国现行刑法的规定看，立法对各种从宽处罚情节大多规定为“可以”情
节，如犯罪预备、犯罪未遂、又聋又哑的人或者盲人犯罪以及自首、
立功等；而对从严处罚情节则基本上规定为“应当”情节，如教唆未成
年人犯罪的教唆犯，以及累犯、再犯等。众所周知，“可以”和“应当”
在法律上的效力是并不相等的，与之相应，“可以”情节与“应当”情节
对量刑的影响力或作用力也不可等量齐观。这一事实表明，在大多数
情况下，一案中的从宽与从严两种情节并不具备相互抵销所必需的对
等条件，此其一。其二，从法定情节的种类看，所谓从宽处罚情节，
一般是指从轻、减轻和免除处罚三种情节；而从严处罚情节，在立法
上则只有从重处罚情节一种；在刑罚的实际适用中，也只有盗窃、诈
骗两种犯罪，同时具有累犯等情节时，可以加重处罚。这里显然就暴
露出一个问题，三种不同档次的从宽处罚情节如何与多数情况下的一
种从严处罚情节相互对应抵销？如果说从轻处罚情节尚能与从重处
罚情节相匹敌而互为抵销的话，那么分别属于不同档次的减轻和免除
处罚两种从宽情节又该与何种从严情节对应相抵呢？由此可见，根据
我国刑罚对情节的具体规定，抵销法的适用应当受到严格的限制，否
则容易滥用。
择一法在多种量刑情节并存时只取其一，不顾其他，其主观片面
性是显而易见的，因而不足取。相加升格法把数个同向量刑情节相加
作为另一种量刑情节，客观上起到了变更法定刑的作用，从而也于法
无据。至于拔高或降低刑度法，则只能适用于情节加重犯和情节减轻。
在其他情况下，已如上述，数个同向量刑情节并不具有拔高或降低量
刑幅度的功能，故不得采用。
由以上简要分析可知，多种量刑情节并存时要恰如其分地把握好
各种情节对量刑的影响并非易事，这主要是由量刑情节的复杂性、多
样性决定的。基于斯，多种量刑情节的适用不可能界定一个整齐划一
的标准，而应根据具体的法律规定和各种情节的实际情况予以具体把
握。但是，这决不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，也不等
于我们对此没有原则可以遵守。相反，根据量刑理论和审判实践经验，
总结出适用多种量刑情节的总体原则及其指导下的原则方法是切实
可行的。
二、适用多种量刑情节时应遵循的总体原则
一案具有多种量刑情节时，应当把握以下三个适用原则：
（一）严格按照量刑标准掌握量刑情节的原则
所谓量刑标准，即量刑的根据，它要求量刑时既要考虑犯罪行为
的社会危害性大小，也要斟酌犯罪人的主观恶性程度，二者共同决定
对犯罪人的处罚轻重。在适用多种量刑情节时必须坚持这一原则，具
体应注意以下两点：一是所有量刑情节应一律纳入量刑根据之中统一
考虑，以各种情节对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性程度
的影响力或作用力大小决定其在量刑中的地位或意义。作用力大的应
重点斟酌其对刑罚的调节作用。唯此才能在各种量刑情节交错并存的
相对无序中，确立起相对统一的标准，建立裁量中的有序状态。并列
的两点，第一点文中已有句号，结束的标点只能用句号，不能再用分
号了。二是最终确定的刑罚轻重应以对犯罪行为的社会危害性和犯罪
人的主观恶性大小的综合评价为依据，不能片面强调乃至夸大某一情
节因素的作用，使其成为量刑的决定因素。易言之，如果整个案情是
轻微的，应当在法定刑范围内判处较轻的刑罚。任何片面夸大某一法
定从重或者从轻情节的作用，使其孤立地决定处罚轻重的做法，都是
与量刑原则和量刑根据相违背的。
（二）全面考虑量刑情节的原则
一案中的多个情节通常种类不一、性质不同、作用力大小有别，
我们在量刑时必须对各种情节进行全面考虑，坚决反对只抓一点不及
其余的做法。从我国审判实践情况看，量刑中的有些偏颇倾向是应予
纠正的。诸如在量刑中只注重不利于被告人的情节，而对有利于被告
人的情节不太注意甚至视而不见；只重视罪中情节，而容易忽略罪前
和罪后情节；只按法定情节量刑，而排斥考虑酌定情节；只考虑“应
当”情节而轻视“可以”情节等等。上述种种做法都不同程度地存在片
面性，因此，我们强调量刑时必须坚持全面考虑量刑情节的原则，以
求全面、准确、公正地裁量刑罚。
（三）禁止重复评价的原则
由于刑法中的情节在功能上有定罪情节与量刑情节之分。一般说
来，定罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑。二者功能不同，不
可交叉或重复使用。对此，国外刑法典中已有明文规定。如前联邦德
国刑法典第64条第3项规定，“属于法定犯罪构成事实要素之情况，
毋庸再加斟酌”。这就是禁止重复评价原则的立法例。由于法律文化
的共同性和可借鉴性，笔者认为，我们在量刑时考虑的只能是构成要
件以外的其他表明行为的社会危害性和主观恶性程度的事实要素。定
罪情节作为犯罪构成的基本事实在定罪时已经使用，因而在量刑时不
得再度使用或评价。例如，对于国家工作人员与非国家工作人员相互
勾结，共同侵吞公共财物的行为，因国家工作人员的身份事实已经作
为贪污罪的构成要素予以评价，我们在量刑时就不能再以单纯的身份
事实为由，对国家工作人员判处较非国家工作人员更重的刑罚。否则，
即违反了禁止重复评价的原则。
三、多个同向量刑情节并存时的适用
一案具有多个同向量刑情节，是指一个案件中有数个量刑情节，
其功能是相同的，或者都属于从宽处罚情节（简称同向趋轻量刑情节），
或者都属于从严处罚情节（简称同向趋重量刑情节）。下面分别阐述
其适用问题。
（一）多个从宽处罚情节并存时的适用
多个从宽处罚情节并存包括以下几种情况：（1 ）都属于从轻处
罚情节；（2）都属于减轻处罚情节；（3）都属于免除处罚情节；（4 ）
从轻、减轻或免除处罚情节兼存。如果一案中的数个情节都属于免除
处罚情节，量刑时只需按法律规定免除行为人的刑罚处罚即可，在此
不必赘述。值得讨论的是其他三种情况。
