论知识产权的民法传统和现代性

论知识产权的民法传统和现代性 关键词: 知识产权 民法传统 现代性 内容提要: 知识产权民法传统的存在，是基于对知识产权的逻辑结构、道德基础、哲学品格分析而获得的判断。市场发育和法律移植等多重因素，导致该传统已经产生学科术语体系和精神上的困境。学者及立法者试图通过回归民法的体系化，努力摆脱困境，但无论如何，这仅仅具有技术层面的意义。于是，精神内核的改造成为另一种出路。知识产权的现代性作为生产社会幸福的新文明模式，以理性及本土化为实现路径，足以完成这一未来任务。

在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。 ——[美]理查德.加尼班

像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。 ——[法]吉尔.德勒兹

一、知识产权的民法传统何以存在

按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论： “《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。 ”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3]，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？

（一）语义和逻辑的分析

“知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（Jus civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。[4]本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“A与 B的关系”，而是试图证立“B是 A的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。

（二）道德基础的论证

知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。 ”[5]以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。[6] 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。

（三）世界观与方法论的比较

知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。[8] 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。[9]虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。[10]再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。

二、民法传统的困境与力图摆脱的努力

（一）困境的存在及形态

近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法 传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而