犯罪未遂比较研究-毕业论文
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—1— [犯罪未遂2] 犯罪未遂 论犯罪未遂 对于犯罪未遂的研究已经成为司法实践和理论的一个重要课题,在司法实践中也最常见的犯罪形态之一,其“构成要件(齐备)说”以是否全部具备犯罪构成要件作为犯罪是否得逞的标准,认为:我国刑法中的犯罪未遂,是指已经着实具体犯罪构成的实行行为,由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂的“未得逞”就是不齐备犯罪构成的全部要件,它有主客观两方面的含义:从客观的方面看,“未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备;从主观方面看,是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件即达到既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。此说从语言分析角度讲容易使人产生歧义。一些学者批评道:行为不齐备犯罪构成要件即不构成犯罪,也就谈不上犯罪未遂。其实,犯罪未遂的特征与未遂的犯罪构成不是一个概念,故意犯罪发展过程中完成形态以及未完成形态的犯罪构成,都是犯罪的客体、客观、主体和主观这四个方面基本要件的有机统一体。未遂的构成要件本身并不缺乏任何要件,但缺少了某要素。有的学者还用公式作了一个更细致的说明,指出犯罪未遂与犯罪既遂的基本构成要件并无不同,只是前者在客观方面的行为、结果和因果关系等的发展程度和实现程度上不同。 第一章犯罪未遂的概述 —2—
一、犯罪未遂的概念和构成要件 (一)概念 二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。 (二)构成的要件 1、犯罪未得逞,或者犯罪未至既遂,是指“行为人的行为没有完全齐备具体犯罪构成的全部要件。”[1]大陆刑法学界将这种解释称为“构成要件说”,因此,是否齐备犯罪构成的全部要件,则成为犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志,并且“无论犯罪结果的发生,还是犯罪行为达到一定程度,以及危险状态的出现等,都是不同形态的犯罪齐备具体犯罪构成全部要件的表现形式。”[2]亦即由于犯罪构成要件齐备的标准不同,相对应于犯罪既遂的犯罪类型,犯罪未得逞的未遂形态同样可表现在行为犯、结果犯和危险犯之中。就大陆刑法学界而言,对“犯罪未得逞”的理解,除了上述的“构成要件说”以外,还存有“犯罪目的说”和“犯罪结果说”,虽然这两种观点各有其合理的内容,但大陆学者中多数人认为,依此却并不能作为衡量所有故意犯罪“犯罪未得逞”的标志。因为犯罪结果是否发生,犯罪目的是否达到,虽在目的犯和结果犯中,对衡量犯罪是否得逞有一定的法律意义,但在行为犯和危险犯中,犯罪目的是否达到,犯罪结果是否发生,并不影响1犯罪未遂1是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。 —3—
分析刑事案件中的犯罪预备与犯罪未遂犯罪预备与犯罪未遂是刑事案件中的两个重要概念。
本文将分析刑事案件中的犯罪预备与犯罪未遂,并讨论其法律意义以及对刑罚量刑的影响。
一、犯罪预备的定义及特点在刑法中,犯罪预备指的是犯罪分子对犯罪行为作了实质性的准备工作,但尚未实施犯罪行为的阶段。
犯罪预备是犯罪行为与犯罪未遂之间的过渡状态。
犯罪预备具有以下几个特点:1. 主观要件:犯罪预备需要有犯罪分子的故意或主观上的犯罪意图。
2. 客观要件:犯罪预备需要有实际行动的准备,例如收集相关工具、勘察作案地点等。
3. 动摇要件:犯罪预备还要求犯罪分子没有因外在原因而放弃犯罪的决心,即还存在恶意。
二、犯罪未遂的定义及特点犯罪未遂是指犯罪分子在故意犯罪后,因某种原因未能完成犯罪行为,即未达到犯罪的完成阶段。
犯罪未遂具有以下几个特点:1. 故意犯罪:犯罪未遂需要犯罪分子有故意犯罪的主观意图,并已经实施了相应的行为。
2. 客观要件:犯罪未遂的客观要件是犯罪分子没有达到犯罪的预期结果,可能是因为干扰、失败、抵触等原因。
3. 制止要件:犯罪未遂要求行为人在犯罪未达到预期结果之前被制止。
三、犯罪预备与犯罪未遂的区别尽管犯罪预备与犯罪未遂在概念上有相似之处,但也存在一些重要的区别:1. 完成程度:犯罪预备没有完全达到实施犯罪行为的阶段,而犯罪未遂已经实施了犯罪行为,但未达到预期的结果。
2. 刑罚责任:犯罪预备的刑罚责任较轻,通常可以被酌情从轻处罚或免予刑事处罚;而犯罪未遂的刑罚责任较重,仍然需要承担相应的刑事责任。
3. 社会危害:犯罪预备尚未对社会造成实际危害,而犯罪未遂已经对社会造成一定程度的危害。
四、犯罪预备与犯罪未遂对刑罚量刑的影响犯罪预备与犯罪未遂对刑罚量刑有一定的影响。
根据刑法的规定,对于犯罪预备者,可以从轻或不处罚,从而减轻刑罚;而对于犯罪未遂者,则可以从重处罚。
刑罚量刑的影响主要体现在以下几个方面:1. 犯罪动机:如果犯罪动机不纯,明显存在侵害他人的意图,那么即使仍处于犯罪预备阶段,也应该从重处罚。
也谈《犯罪未遂与犯罪中止的区别》引言犯罪行为是现实社会中普遍存在的问题,任何国家或地区都对打击犯罪行为有着高度的重视。
在刑法中,犯罪未遂和犯罪中止这两个概念经常被提及。
犯罪未遂和犯罪中止都是犯罪行为的一种表现形式,它们之间有着明显的区别。
本文将分别从定义、要件和法律责任等方面探讨犯罪未遂和犯罪中止的区别。
一、定义犯罪未遂是指犯罪行为人的犯罪行为未经完成,即未达成犯罪的预定结果。
该犯罪行为人的意图明确,且已经开始犯罪行为的实施,但由于某些原因未能达到犯罪的预定结果。
犯罪未遂具有犯罪的构成要件,但由于某些原因未能完成犯罪的目的。
犯罪中止是指犯罪行为人已经开始了犯罪行为,但在犯罪行为完成之前,自行停止了犯罪行为。
这种情形下,犯罪行为人的犯罪行为并未达到构成犯罪的要件,因此不属于犯罪行为的范畴。
二、要件1、犯罪未遂的要件犯罪未遂具有犯罪的构成要件,犯罪未遂的要件一般包括“主观方面的犯罪意图和客观方面的犯罪行为实施”两个方面。
犯罪意图是指犯罪行为人有犯罪的预定目的。
在犯罪未遂的情况下,犯罪行为人的犯罪意图尚未实现,他预期将实施犯罪行为。
同时,必须证明犯罪行为人实施了一定的犯罪行为,在犯罪未遂中,犯罪行为人实施了犯罪行为,但未能达到构成犯罪的要件,其犯罪行为的程度一般不如完全犯罪,但仍具有犯罪的危险性。
2、犯罪中止的要件犯罪中止的要件一般包括“犯罪行为实施和犯罪行为停止”两个方面。
在犯罪中止的情况下,犯罪行为人已经开始实施犯罪行为,但在犯罪行为完成之前,自行停止了犯罪行为。
仅有犯罪行为人的犯罪意图和一定程度的犯罪行为,并未达到构成犯罪的要求。
犯罪中止行为证明犯罪行为人对自己的犯罪行为意识到错误并主动停止了犯罪行为,减轻了犯罪行为的社会危害程度。
三、法律责任1、犯罪未遂的法律责任犯罪未遂行为具有犯罪的构成要件,因此承担犯罪未遂行为的法律责任。
但是,犯罪未遂行为的危险程度并不如完成犯罪的行为。
为此,法律对犯罪未遂行为的法律责任做出了相应的规定。
试论犯罪中止与犯罪未遂的本质区别林号兵中止犯在现代国家刑法中一般都有规定。
对中止犯的含义及立法例大致分为两种;一种是把中止犯作为犯罪未遂(广义)的一种形态,而称之为中止未遂。
一种是把犯罪中止从广义的犯罪未遂中别离出来,与犯罪未遂(障碍未遂)并列起来,使之成为一种独立的犯罪形态。
我国刑法把中止犯从犯罪未遂中别离出来作为一种独立的犯罪形态加以规定。
并明确地规定了中止犯的概念。
修订后的刑法第24条规定:在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的而使犯罪未到达既遂状态而停顿下来的一种犯罪形态。
犯罪未遂作为一种刑法制度,到了20世纪,已为绝大多数国家承受,并在刑法典中作出了规定。
修订后的我国刑法第23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
由此可见犯罪未遂是已经着手实行犯罪的实行行为,由于犯罪分子意志以外的原因未到达犯罪既遂而处于停顿状态的一种犯罪未完成形态。
如何区分犯罪中止,犯罪未遂,在刑法理论似乎已成定局,即犯罪中止是行为人自动停顿犯罪。
然而,何为自动?却是众说纷芸。
有主观说,限定主观说,客观说,折中说之争,至今尚无能承受的普通标准。
理论上的争议反映在司法实践中,必然带来判例的极不一致,而此种现象显然违背法治的根本精神。
在英美法系中,对犯罪中止通常作未遂处理,在处分上也不作任何特别考虑。
但值得一提的是,美国有大约半数的州的刑事制定法允许被告人把非因外障碍致犯罪未完成的情形作为无罪辩护的理由。
在大陆法系中,对于未遂犯多规定得减或必减行为人的刑事责任。
但也有例外。
1951年的?保加利亚刑法典?和1919年的苏俄刑法指导原则?就规定未遂犯与既遂犯同等处分。
但是对于中止犯,各国刑法的规定几乎是一致的,即不是免除其刑,就是减轻其刑。
例如,日本刑法第43条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,可以减轻其刑,但基于自己的意志而中止犯罪的,应当减轻或者免除刑罚〞。
德意志联邦**国刑法典第23条第2款规定:“未遂可以比照既遂从轻处分〞。
论未遂犯【摘要】犯罪从其完成的时间顺序看可以划分为不同的阶段。
(1)行为人决意实施犯罪行为;(2)为了实施犯罪行为而准备工具;(3)着手犯罪的实行行为;(4)实行终了;(5)构成要件的要素全部实现。
犯罪发展阶段上的犯罪形态有既遂犯、未遂犯、预备犯与阴谋犯。
本文将从未遂犯的成立条件来重点理解有关未遂犯的相关问题。
【关键词】未遂犯;处罚;比较研究一、未遂犯的处罚根据(一)传统的主观未遂论与客观未遂论传统的客观未遂论虽然并非必然属于主观主义刑法的固有理论,但从历史上看多是由基于主观主义刑法学立场的学者加以提倡。
传统的客观未遂论是客观主义刑法理论在未遂理论内的反映。
按照纯粹的客观未遂论的思想,只要没有发生犯罪结果就不应该处罚该种行为。
(二)现代的客观未遂论与主观未遂论现代的主观未遂论的特点是:“它不像主观主义刑法中的主观未遂论那样将未遂的处罚根据求之于性格或意思。
现代的客观未遂论从结果无价值论的立场出发,将未遂犯的处罚根据求之于法益的客观危险性,并且尽可能从危险概念中排除主观要素。
如果彻底贯彻客观的未遂论的话,这种主观的要素就应当被排除在危险性概念之外。
①二、未遂犯的成立范围(一)过失犯过失犯传统的观点否定过失犯的未遂,现在日本刑法学的通说则主张在理论上承认过失的未遂概念。
(二)举动犯举动犯是否存在未遂也是有争议的一个问题,一种观点认为,举动犯是行为人只要实施一定的身体动静就完成的犯罪,因而不存在未遂的余地。
②另一种观点则认为,举动犯只是不以在时间、场所上与实行行为相分离的结果存在为必要。
(三)结果加重犯结果加重犯结果加重犯是否存在未遂的问题,有两个不同的论点,一是基本犯没有既遂但发生了重结果是,是否属于结果加重犯的未遂。
二是行为人对严重结果的发生有认识并着手实施基本犯的实行行为,但最终结果没有发生时,是否成立结果加重犯的未遂。
否定说,否定结果加重犯有未遂的人认为,对结果加重而言,加重结果是构成要件的结果,只要发生了构成要件的结果,就不可能存在未遂。
犯罪既未遂疑难问题探讨我国刑法学界对未遂犯和中止犯探讨的比较多,但对于犯罪既遂形态的探讨相对较少。
尽管从理论上讲,解决了未遂犯和中止犯的认定问题,既遂犯认定的问题也就相应解决了,但是,既遂犯既然作为犯罪形态的一种,必有其自己的特点。
因此,从理论上对既遂形态的特点进行单独的研究和总结,于理论于实践都具有重要意义。
正是出于这个考虑,笔者拟在本文中,结合未遂形态,对相关犯罪类型的既遂问题作一初步探讨,以期对理论和实践有所帮助。
一、特殊犯罪类型的既未遂经初步总结,笔者认为间接故意犯、不作为犯、持有犯、结果加重犯、情节犯(包括数额犯)等几种犯罪类型的既未遂形态有一些特殊性,因此需要专门探讨。
下面分别予以研讨。
(一)间接故意犯我国刑法理论上将故意犯罪分为直接故意犯罪与间接故意犯罪。
对于间接故意犯罪,通说认为,间接故意犯罪由其主观“放任”心理的支配,而在客观方面不可能存在未完成特定犯罪的状态,因为客观上出现的此种状态或彼种结局都是符合其放任心理的。
因而对这种案件应以行为的实际结局决定定罪问题。
这样间接故意犯罪也就没有了犯罪未完成形态存在的余地。
[1] (P.147)在评价通说之前,我们先看看美国关于间接故意未遂的态度。
在美国,跟普遍的明确的规则相反,少数州排除了传统的成立杀人未遂罪的作法。
认为即使被告人在没有杀人意图的情况下,其行为也可能被认定为“轻率谋杀未遂”或“对生命极端漠视谋杀未遂”。
传统观点认为构成未遂犯罪的要件是行为人必须具有追求目标犯罪的目的。
少数州的做法表明,只要被告人故意的有目的地在轻率地或者对人的生命极端漠视的心态下实施犯罪行为就足够成立未遂。
这个原理就是,当被告在明知可能导致杀死一个无辜的人的情况下还故意实施行为,他就是应受谴责的和具有人身危险性的,因此,应承担未遂犯罪的责任。
[2] (P.278) 笔者认为,间接故意有存在未遂的可能性,有时也有处罚的必要性。
例如,行为人为了骗取保险金而放火烧毁一幢建筑物,放火前他明知建筑物内可能有人,但他还是迫不及待地放了一把火。
犯罪未遂的条件分析 Conditions attempted crime analysis 摘要:犯罪未遂的条件分析是刑法学界研究的一个重点,国内外对犯罪未遂三个构成要件的阐述存在着很多不同的观点。本文从三个大的方面对犯罪未遂的概念特征、性质、存在范围、分类和三大构成要件进行了阐述:一、犯罪未遂的概念、性质和存在范围。总体来看,犯罪未遂流行着两种观点:法国派和德国派。根据我国刑法规定,“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”二、犯罪未遂的分类。从我国的刑法理论来看,犯罪未遂主要分为两种,实行终了的未遂和未实行终了的未遂,能犯未遂与不能犯未遂。笔者将从实行终了的标准、对社会的威胁性、如何体现、如何量刑等方面来具体分析,并论述了关于能犯未遂与不能犯未遂的一些概念与看法。三、犯罪未遂的特征及三个构成要件。笔者认为犯罪未遂的特征有以下三点:一、已经着手实行犯罪,需注意主客观相统一。二、犯罪未得逞,如何判断未得逞的标准。三、关于犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因,我国的学界的观点和定义标准。在六、七、八章,笔者详细地分析了犯罪未遂的三大构成要件,即犯罪未遂的条件。 关键词:犯罪未遂;着手实行;犯罪未得逞 :犯罪分子意志以外的原因 Abstract: Conditions attempted crime analysis is a research focus of criminal law, domestic and international criminal attempt to expound the three constituent elements there are many different points of view. From the three major aspects of the concept feature attempted crime, the nature, scope exists, classification and three constituent elements are described: First, the concept of attempted crime, the nature and scope exists. Overall, the crime of attempted popular with two views: the French and German school. According to China's criminal law, "has already begun to crime, because of the criminals will succeed without outside is attempted crime."Second, the attempted crime classification. From the point of view of the theory of criminal law, criminal attempt is divided into two, and attempted to implement ended ended attempted failure to implement, can not be guilty of attempted and attempted to commit. I will carry out the end of the standard, the threat to the community, how to reflect, how sentencing, etc. to a detailed analysis and discussion about energy and not guilty of attempted attempted to commit some of the concepts and views. Third, the characteristics and three attempted crime Elements. I believe that the crime of attempted the following three characteristics: First, the crime has already begun, the need to pay attention to subjective and objective unity. Second, the crime did not succeed, how to determine the criteria did not succeed. Third, on the crime did not succeed due to reasons other than the will of criminals, China's academic perspectives and define standards. In six, seven, eight chapters, the author attempts a detailed analysis of the three constituent elements of crime, namely the attempted crime conditions. Keywords: Criminal attempt; set out; crime did not succeed; Reasons other than the will of criminals 一、犯罪未遂的概念 关于什么是犯罪未遂,从国外的立法例和理论解释看来,主要存在德国和法国两大派别的主张。 (一)德国模式的犯罪未遂学校教育英语中学教学 犯罪未遂,指的是已经开始实施犯罪却没有达到既遂的情况。这一概念第一次出现在1871年的德国刑法典,有人称这种为德国派。德意志民主共和国(1968)、联邦德国(1975)、瑞士(1971修订)、意大利(2006年修订)、朝鲜(1950)、日本(1907)、墨西哥、挪威、智利等所用的刑法典均属于这种立法例。它主要指的是广义的犯罪未遂,认为行为人已经着手实现构成要件,却没有发生行为人所预期的结果叫做犯罪未遂。 (二)法国模式的犯罪未遂学校教育英语中学教学 犯罪未遂,即指已经着手实行犯罪,因为犯罪分子意志以外的原因或者障碍而没有达到犯罪既遂的情形。这种概念首次出现在1810年的法国刑法典,因此,有些人称这种是法国派。除此之外,还有荷兰、葡萄牙、西班牙、比利时、俄罗斯、巴西等国的刑法典也均属于此种立法例。它认为的犯罪未遂是狭义的,即由于行为人意志以外的原因或者障碍导致犯罪没有既遂。 从上述情况来看,多数国家仅仅强调“已经着手犯罪”,一旦行为人着手实行行为而未达既遂的情况均属于犯罪未遂,即广义的未遂。但也有部分国家采用的是障碍未遂,即狭义的未遂,认为犯罪未遂仅仅指由于行为人意志以外的原因或障碍而没有达到既遂的情况。 (三)我国刑法对犯罪未遂概念的规定学校教育英语中学教学 我国现行刑法第二十三条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”显然,我国借鉴了法国刑法典刑法在犯罪未遂概念上的经验.然而,我国刑法将犯罪中止单列出来,而且还规定了犯罪未遂的原因,着实有创新之处,与两派都不同。可以看出,在犯罪未遂的概念上,我国充分考虑到了犯罪是受主客观两方面影响的,故采用了科学合理的主客观因素相统一原理来限定犯罪未遂这一概念。 二、犯罪未遂的性质学校教育英语中学教学 从我国刑法和各国刑法典来看,犯罪未遂是指,在故意犯罪发展过程中,由于犯罪分子意志以外的原因而被迫停止,导致犯罪没有完成的一种犯罪形态。而在犯罪未遂形态在故意犯罪中的性质如何,它与故意犯罪发展的过程和阶段之间有什么样的关系问题上存在着不同的看法。 现代各国刑法理论大多都承认犯罪的预备、中止、既遂和未遂等犯罪形态的存在,但对于形态的性质却有不同的主张。英美法系认为犯罪既遂是完整的犯罪而其他是不完整的犯罪,大陆法系却将预备、未遂、既遂等统称为犯罪的阶段性类型。关于犯罪未遂、预备、既遂与犯罪阶段的关系问题,各国的主张主要可概括为过程论和结局论两大类型。前者认为犯罪未遂和中止都不是犯罪阶段,未遂是处于实行阶段的一种被迫中断的状态,而后者的观点是把犯罪阶段与未遂等犯罪发展中已经停顿的状态等同,认为犯罪阶段就是表现为这些状态和结局,属于犯罪阶段。我国之前因为受到前苏联的影响,大多将犯罪未遂作为犯罪阶段来探讨。一直到九十年代,开始全部称之为“犯罪形态”。 笔者认为,过程论和结局论都有一定的合理之处,但也有不科学之处。我国刑法学理论在辩证唯物主义的科学指导下,认为犯罪的预备、中止、既遂和未遂都属于犯罪的发展过程,都是在某个犯罪阶段,由于犯罪的主客观原因发生变化,使得犯罪得以停止的不同形态和结局。犯罪未遂并不是故意犯罪发展中的一个犯罪阶段,而是故意犯罪在其发展过程和阶段中被迫停止犯罪从而导致犯罪未能完成的一种形态。 三、犯罪未遂的存在范围学校教育英语中学教学 大陆法系国家,主要有法国、日本、德国等,都限定了犯罪未遂只存在于故意犯罪的范畴里。从我国刑法的内容上可以判断,我国也是采用了这种形式。在有些研究中认为间接故意也存在犯罪未遂,不过在近年来已不多见。 四、犯罪未遂的分类学校教育英语中学教学 犯罪未遂的分类,是指用一定的标准将犯罪未遂分为若干类型。犯罪未遂分为哪几种类型?结合各国的立法例和刑法理论来看,大致可以分为三对类型: 能犯未遂与不能犯未遂、实行终了的未遂与未实行终了的未遂、障碍未遂和中止未遂。 笔者主要从两个方面来探讨实行终了的未遂与未实行终了的未遂 :其一,实行行为是否实行终了的判断标准是什么?其二,犯罪实行行为是否实行终了的社会危害程度是否有不同之处?如果有不同,体现在哪里,如何量刑? 关于如何判断实行行为是否实行终了,归纳后有两种观点:一是法律规定说,该学说主张实行终了的标准为犯罪分子是否已经实行了法律所规定的全部行为,它认为只能从客观事实上来判断法律规定的行为是否全部实行完毕,从而把行为的终了与否看成是纯客观的东西而否认了主观因素的作用,违背了实行行为与其终了与否必然同时受到主客观条件的支配这一基本原理。这种观点的缺陷是会把行为与犯罪结果混淆,一旦法律规定的犯罪结果没有导致,标准就会很难确认。二是主观说,它主张实行终了的标准为是否实行了犯罪分子自认为必要的全部行为。赵秉志先生比较倾向于后者,但认为应当对主观说的含义予以进一步的明确和限定,提出了限制的主观说。笔者同样认为绝对的主观说不可取,主张在犯罪构成客观要件所要求、所允许、所限制的范围内的主观说: “行为实行终了与否首先要站在法定构成要件限定的范围内来判断,其标准是看行为人是否在主观上认为自己已经把实现犯罪意图所必要的行为全部实行完毕。” 按照行为的完全实行能否构成犯罪既遂为标准,我们将犯罪未遂分为能犯未
探讨刑法中的犯罪预备与犯罪未遂犯罪预备与犯罪未遂是刑法中两个重要的概念,它们在刑法适用、犯罪认定以及刑罚确定方面都具有一定的影响。
本文将从不同角度探讨刑法中的犯罪预备与犯罪未遂,并分析其在刑法实践中的应用。
一、犯罪预备的概念与认定犯罪预备是指犯罪嫌疑人在实施犯罪之前进行的准备行为,包括收集情报、制定作案计划、蓄意获取犯罪工具等。
犯罪预备的行为尚未达到刑法规定的犯罪构成要件,但其性质已经显示出明显的犯罪倾向和犯罪目的。
在刑事诉讼中,对犯罪预备的认定对于防范和打击犯罪起到了重要的作用。
根据我国刑法的规定,犯罪预备的认定需要具备两个条件:一是有明确的犯罪目的;二是已经开始实施犯罪的行为。
只有同时满足这两个条件,才能认定为犯罪预备。
例如,甲某购买大量毒品制作工具,并制定详细的贩毒计划,已经表现出了明确的贩毒目的,并且开始实施了贩毒的行为,因此可以认定为犯罪预备。
二、犯罪未遂的概念与区分犯罪未遂是指犯罪嫌疑人在实施犯罪过程中,由于各种原因未能完成犯罪行为,而停止或者被迫中止的情况。
与犯罪预备相比,犯罪未遂更接近犯罪的实质,因为它已经具备了犯罪构成要件的一部分,只是由于外部或内部条件的限制未能实现全部的犯罪行为。
在犯罪未遂的认定上,我们可以参考三个原则:一是实践行为原则,即犯罪嫌疑人已经实施了犯罪的行动;二是危险原则,即犯罪嫌疑人已经进入了犯罪的完成阶段,只是由于各种原因未能得逞;三是轻微差错原则,即犯罪嫌疑人在实施犯罪过程中发生了一些失误,但不影响刑事责任的认定。
根据这些原则,对犯罪未遂的认定可以相对准确地进行。
三、犯罪预备与犯罪未遂的刑罚规定犯罪预备和犯罪未遂都未达到完整的犯罪构成要件,因此在刑罚确定上存在一定的差异。
犯罪预备一般被认定为犯罪边缘行为,多数情况下处以较轻的刑罚,如行政拘留、有期徒刑等。
而犯罪未遂是犯罪的实质,虽然未能完成犯罪,但其危害性和社会影响与犯罪实施相差无几,因此在刑罚确定上与犯罪实施具有高度相似性,一般处以与犯罪实施相同或相近的刑罚。
1 犯罪未遂比较研究
一、从立法到立法:表象分析 人的意识,发端于对事物或现象的感性认识,而感性认识源于事物或现象之表象,因此,表象分析就具有前提性意义。为便于分析,须将有关现行立法介绍于前。
(一)对犯罪未遂概念的规定概览 意大利刑法典(1930年)第56条以“犯罪未遂”为标题规定:“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人,如果行为未完成或者结果未发生,承担未遂的责任。”(注:这是陈忠林先生的翻译,较之于黄风译:《意大利刑法典》该条的内容有很大不同。笔者认为陈先生之译文更佳。参见《意大利刑法纲要》, 203页,中国人民大学出版社,1999年。)该条第3款、第4款分别对自愿中止行为、自愿阻止结果发生行为作了规定。
德国刑法典(1998年)把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。第22条规定:“行为人已直接实施犯罪,而未发生行为人所预期的结果的,是未遂犯。”第24条对个人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了规定。(注:参见徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,49页,中国法制出版社,2000年。)
法国刑法典(1994年生效)第121—5条规定:“已着手实行犯罪,仅仅由于罪犯意志之外的情事而中止或未能得逞,即构成犯罪未遂。”(注:参见罗结珍译:《法国刑法典》,8页,公安大学出版社,1995年。) 2
俄罗斯联邦刑法典(1996年)第30条3项规定:“直接以犯罪为目的的故意行为(不作为),如果在这种情况下由于与犯罪人无关的情况而未将犯罪进行到底的,是犯罪未遂。”(注:参见黄道秀等译:《俄罗斯联邦刑法典》,14页,中国法律出版社,1996年。)
韩国刑法典(1988年修订)将未遂犯、中止犯、不能犯和阴谋行为、预备行为集中规定在未遂犯一节中,其第25条1项规定:“已经着手实行犯罪,但行为尚未实行终了或者未发生结果的,以未遂犯处罚。”(注:[韩]金永哲译:《韩国刑法典及单行刑法》,4、5页。人民大学出版社,1996年。)
瑞士联邦刑法典(1996年修订)第21至23条对未遂犯的不同类型作了规定。第21条规定了未实施终了的未遂和犯罪中止,前者指“行为人在开始实施重罪或轻罪后,未将其违法行为实施终了的”情形,后者指“行为人自动中止犯罪的实施”的情形。第22条规定了实施终了的未遂和真诚悔悟,前者指“犯罪行为已经实施终了,但重罪或轻罪的结果未发生”情形,后者指“行为人主动阻止犯罪结果的发生或实施阻止了犯罪结果发生的”情形。第23条规定的不能犯未遂包括两种,其一为“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了”情形,其二为“行为人因无知而行为的”情形。(注:徐久生译:《瑞士联邦刑法典》,5、6页,中国法律出版社,1999年。)
根据日本刑法典第43条规定,犯罪未遂是指“已经着手实施犯罪因而未遂的”情形。(注:参见张明楷:《未遂犯论》,1页,[中]法律出版社,[日]成文堂,1997年。)
捷克斯洛伐克刑法典(1950年)第5条规定:“犯罪人以造成法律所规定的结果为目的,而实施危害社会的行为,结果没有发生,就是未遂罪。” 3
西班牙刑法典(1971年)第3条规定:“所谓未遂犯系指犯罪者行使一切应可能造成犯罪结果之行动,然而由于犯罪人意志之独立原因而未造成预定之犯罪结果。”(注:转引自徐逸仁著:《故意犯罪阶段形态论》,98页,复旦大学出版社,1992年。)
从上述规定可见,对犯罪未遂概念的表述,多数国家仅仅强调两个特征即“已经着手实行犯罪”或“直接实施犯罪”、“未将犯罪进行到底”或“未发生犯罪结果”、“犯罪未得逞”、“未将犯罪实行终了”等,少数国家在此之外,强调了第三个特征即未遂的原因。前者以德国为代表,故在理论上被称为德国派(模式),后者以法国为代表,故理论上被称为法国派(模式)。从我国刑法关于“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”的规定看,我国刑法借鉴了法国刑法的经验,可归入法国派。但是,我国刑法将犯罪中止从犯罪未遂中独立出来,又规定了犯罪未遂的原因,既不同于法国,也不同于德国而有自己的独到之处。也就是说,一些国家或者把犯罪中止行为(形态)作为犯罪未遂的类型加以规定,或者明确区分出实行终了的未遂和未实行终了的未遂,甚至把犯罪预备作为犯罪未遂的一种类型,多数国家直接把不能犯作为犯罪未遂的一种类型加以规定,而我国没有在立法上区分犯罪未遂的类型,并且把犯罪中止、犯罪预备作为独立的形态加以规定。此外,瑞士刑法明确规定了无知行为,这类似于我国司法实践中的迷信犯,但我国对迷信犯的认识仅仅停留在理论上。
值得注意的是,俄罗斯刑法明确把犯罪未遂形态的存在范围框定在直接故意犯罪中,并且强调了犯罪目的,这就同西班牙刑法和捷克斯洛伐克刑法一样,为理论上建立判断犯罪未遂的目的说和结果说提供了充分的法律依据。
(二)对犯罪未遂刑事责任的不同规定 意大利刑法典第56条2至4款规定:“对犯罪未遂者的处罚是:如果法定刑为无期徒刑,处以12年以上有期徒刑;在其他情况下,处以为有关犯罪规定的刑罚减轻三分之一至三分之二。如果 4
犯罪人自愿中止行为,只有当完成的行为本身构成其他犯罪时,才处以为该行为规定的刑罚。如果自愿阻止结果的发生,处以为犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。”(注:黄风译:《意大利刑法典》,22页,中国政法大学出版社,1998年。)
德国刑法典第23条(对未遂犯的处罚)规定:“一、重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。二、未遂可比照既遂减轻处罚(第49 条第1款)。三、行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误,在性质上其犯罪行为不能实行终了的,法院可免除其刑罚,或减轻其刑罚(第49条第2款)。”第 24条规定:“一、行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的,不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的,只要行为人主动努力阻止该犯罪完成,应免除其刑罚。二、在数人共同犯罪中,其中主动阻止犯罪完成的,不因未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成,或犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关,只要行为人主动努力阻止该犯罪完成,应免除其刑罚。”第49条规定的是刑种和刑度的降格处理。
法国刑法典总则中未见有关未遂犯的处罚规定,并且现行刑法取消了减轻量刑的规定。(注:参见罗结珍译:《法国刑法典》,11页注释。)但分则第313—3条(诈骗罪)、311—13条(盗窃罪)规定对“犯罪未遂处相同之刑罚”
俄罗斯刑法典第66条(对未完成的犯罪的处刑)第3、4项规定:“对犯罪未遂所处的刑罚,不得高于本法典分别有关条款对既遂犯罪所规定的最重刑种最高刑期或数额的四分之三。”对“犯罪未遂不得判处死刑和终身剥夺自由”。
韩国刑法典第26条规定,对“已经着手实行犯罪”的中止犯减轻或者免除处罚。第27条规定:“因实行的手段或者对象错误,致使结果不可能发生,如果存在危险性,仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。”第28条规定,对犯罪的阴谋或者预备行为除法律有特别规定外,“不予处罚”。第29条强调:“未遂犯的处罚,以有关条文有特别规定者为限。” 5
瑞士刑法典规定,对未实行终了的未遂,“从轻处罚(第65条)”;对犯罪中止,“可免除其刑罚”;对实行终了的未遂,可“从轻处罚”;对真诚悔悟, “法官以自由裁量减轻处罚(第66条)”;对不能犯未遂,“法官以自由裁量减轻处罚(第66条)”;对无知行为,“法官可免除其刑罚”。第65条规定的从轻处罚,实际上是刑种和刑度的降等处理。第66条的内容是授权法官在量刑时可不受对重罪或轻罪规定的刑种和刑度的约束,但受一刑种法定最低刑度的约束。
日本刑法典(1968年修订)第43条规定,对未遂犯得减既遂犯之刑。(注:参见高铭暄主编《刑法学原理》,(二),376页,中国人民大学出版社,1993年。)
从上述规定可见,我们大致可以把各国关于未遂犯的刑事责任的规定概括为四种情况:一是得减免主义,如日本、瑞士。其中瑞士刑法的规定十分细致,对未实行终了的未遂,可减轻处罚;对实行终了的未遂,可从轻处罚;对犯罪中止、不能犯及无知行为,可免除处罚。其追求罪责刑均衡的价值观念一目了然,其根据行为的不同危害程度决定轻重不同的处罚的逻辑依据一清二楚,颇有借鉴价值。二是必减免主义,如俄罗斯、意大利,其中俄罗斯刑法关于不得对犯罪未遂行为人处以死刑的规定,对于死刑居高不下的我国来说,本身与我国刑法关于死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子的内容具有逻辑上的一致性,然而,我国司法机关对未遂犯处以死刑的情况时有发生,从立法技术上看,这与刑法总则没有明确限制“罪行极其严重”的含义不无关系,显然,俄罗斯刑法的这一规定值得我国借鉴。三是混合主义,如韩国,对已经着手实行的中止犯,采必减免主义;对不能犯,采可减免主义;对阴谋犯、预备犯则不处罚。从其规定看,韩国只追究实行阶段的中止犯的刑事责任,对预备阶段的中止犯则不作为犯罪处理。这种制度明显具有引导行为人自己把犯罪消灭于无形之中的功能,对于社会治安有积极的意义。四是授权主义结合不减主义,即在刑法总则中不作具体规定,而是授权法官自由裁量,分则对不减轻处罚的犯罪作出明确规定,如法国。一般来说,这种规定若无制度保障,极易导致法官擅断和司法腐败,但在法国,一方面有实体上的判例可供公众判断司法公正与否,另一方面有程序法上的陪审制保障公正审理,操作起来也很方便,但对于我 6
国这样一个目前两种制度均告阙如的国家来说,显然没有采纳余地。这当然不是说我国的刑事诉讼法完全不能保障公正审理,而是正视其在司法实践中已经表现出来的漏洞。
此外,从立法例上看,我国只在刑法总则中对犯罪未遂作出规定,而大陆法系一些国家则在刑法分则中也作出规定,如德国、日本、韩国,还有个别国家则只在刑法分则中作出具体规定,如法国。笔者认为,在刑法分则中对犯罪未遂作出必要规定,有助于正确裁量刑罚,比如,我国刑法中有大量情节犯(包括数额犯),当犯罪人之行为未遂时,究竟如何处理,司法界时有困惑,还需司法解释进一步明确。比如盗窃金融机构、珍贵文物未遂、抢夺巨额财物未遂等问题,即由司法解释赋予其定罪的可能。再比如走私、贩卖、运输、制造毒品行为的未遂问题,司法界鉴于其有严重的社会危害,要么回避犯罪未遂问题,要么把认定着手实施的时间明确提前,要么把未遂认定为既遂,(注:参见曾粤兴、责凌:“走私、贩卖、运输、制造毒品罪形态研究”,载《公安大学学报》2002(2)。)其实,分则完全可以明确规定对上述四种严重的毒品犯罪的犯罪未遂采取不减主义。如果分则有具体规定,那么,不仅司法操作方便多了,而且较之于目前司法中的擅断而言,对于公正价值的实现要好得多。
二、从理论到理论:深层探究 由于各个民族、各个国家有自己不同的文化、思维和语言习惯,用经典的话来说,就是应当用辩证唯物主义、历史唯物主义的观点去分析不同国家的立法规定;用学界时髦的话来说就是要在不同的语境下尊重不同国家的立法规定。存在的东西都有其合理根据,尤其是已经历史考验的外国立法,比较研究不能仅仅根据我国的语言习惯、逻辑思维、传统文化轻易作出结论。质言之,笔者认为,对犯罪未遂的不同规定,我们从其表象所能作的分析,恐怕只能限于揭示其不同而已,欲评价其合理与否,还须结合其刑法理论加以推敲,在此基础上才能判断出值得借鉴的内容。