诈骗罪或盗窃罪：一个新型案例的刑法解释

第１７卷第５期　Ｖ０１．１７．№５　宜宾学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｙｉｂｉｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉ　２０１７年５月　Ｍａｖ．２０１７　

诈骗罪或盗窃罪：一个新型案例的刑法解释　

陈柳清，张欣　

（华侨大学法学院，福建泉州３６２０００）　

摘要：关于偷换店家收款二维码以将钱款转移至个人账户这类行为的刑法定性，主要有普通诈骗罪、特殊　

（三角）诈骗罪和盗窃罪三种观点。行为人在偷换收款二维码之际已违背店主意志，待顾客扫码付款后，　行为人遂非法占有了店主本应享有的债权性利益。故此类偷换店主二维码的案件，应以盗窃罪论处为宜。　关键词：二维码案；诈骗罪；盗窃罪；财产性利益；刑法解释　中图分类号：Ｄ９２４．３５　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１—５３６５（２０１７）０５—００５３—０６　

解释“永远是创造的进程”④。刑法解释亦　

然，它需要解释者将法律规范与生活事实来回反　

复、“拉拉扯扯”，将事物本质与规范目的巧妙融　

合而创造出个案推论。可见，“法律人的才能主　

要不在于认识制定法，而正是在于有能力能够在　法律的——规范的观点下分析生活事实”＿】＿８　。　

遂，本文特选取一则新型犯罪案例，以所涉之罪　

的构成要件为解释依据，认定案件事实，进而判　

断该案与何罪的构成要件相符。　

一、案例：从一个网络段子走向真实　

法学的思考离不开与事实的互动，而在自媒　

体时代，只要有兴致，人人都可以对一起案件评　

头论足，各表己见。２０１６年９月２４日，微信公众　号“刑事实务”推送了这样一则虚拟事例：楼下　

的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷　偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发　

现，据说这个月他通过几家店采取这种手段在家　收了７Ｏ万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪？针对　

该问题，文章还附上了中国政法大学阮齐林教授　

（持诈骗罪说）与一网名为“机器猫大王”的全国　十佳公诉人（持盗窃罪说）二人的不同意见说　

理。　就在该问题“沸反盈网”之际，谁曾料想法　学创作竞照进了现实生活。仅两个月之隔，佛山　

禅城区东方广场的两名犯罪嫌疑人便以实际行　动为网民们翻拍了这条早已传遍朋友圈的段子。　

１　１月２７日，禅城警方接到东方广场数家饮食店　

收稿日期：２０１７—０３—０６　作者简介：陈柳清（１９９３一），女，福建泉州人，硕士研究生，主要从事刑法学研究；张欣（１９９２一），女，福建　泉州人，硕士研究生，主要从事诉讼法学研究。

　宜宾学院学报　第１７卷　

报案称其店内营业额被盗窃。经警方调取其中　

一家饮食店视频监控后发现：两名男子来到前台　

要求打包食物，趁店员转身工作之际，其中一男　

子迅速将一张攥于手掌心、如风油精盒子大小的　二维码卡片，贴在了商铺的支付二维码上，形成　

了商家二维码（较大）“环抱”男子二维码（较　

小）的“码中码”。待商家二维码被覆盖后，首先　受益的，就是男子自己。他扫描二维码付款，并　

在出示给店员看后离开。随后，只要有消费者通　

过扫描二维码付账，钱款均会落人男子钱包。直　

到当天营业结束，店主前来饮食店对账时才发现　

蹊跷。总计至少四商家中招。幸运的是发现较　早，每家店的损失大多是数十元至一百多元不　

等。目前，警方正对案件进一步侦查中。¨２　

可见，“偷换店家二维码”的网络段子并非　

一幕荒唐，对其定纷将利于现实止争。下文遂以　

上述网络虚拟案例为分析起点。笔者认为该案　行为人以偷换二维码形式获取店家钱款的行为　

应被定性为盗窃罪较为合适。　

二、本案侵害的行为对象指向　

在我国财产犯罪的认定中，行为对象是一个　

必不可少的判断因素。侵害财产法益的行为只　

有针对于我国《刑法》所指称的“财物”，才可能　构成财产犯罪。②考虑此，在回答本案是成立盗　

窃罪或诈骗罪之前，先要确定的问题便是偷换店　

家二维码的行为人有无侵犯我国《刑法》财产犯　

罪中的保护对象——“财物”，若答案为肯定，对　

象是什么？　

（一）当事人民事法律关系界定　

诚如伯尔曼所言，“法律不仅仅是规则和概　念，法律还是并且首先是人们之间的一系列关　系”。［３１７　在财产案件的当事人关系之分析中，被　

害人的确定乃推论之首。结合二维码案，因其带　有民刑交叉的色彩，②遂要解释刑法上的构成要　

件该当性就离不开对民事法律关系的厘清。因　

而笔者在此欲先探讨明定本案中所涉当事人：店　主、顾客、行为人、支付平台之间的民事法律关系　（如图１）：　

图１行为人偷换收款二维码案的民事关系　

首先，显而易解的是，店主与顾客（当然，行　

为人也可成为顾客）之间达成了一个买卖合同　的关系，就钱款、商品的交换互为债权债务人；其　

次，根据《非金融机构支付服务管理办法》第二　

条的规定，本案二维码背后的支付平台（如支付　

宝、微信等）作为非金融机构在收付款人之间以　

中介形式提供了货币资金转移服务，因而在店　

主、顾客（成为顾客时的行为人）、支付平台之间　

成立了一个（涉及三方当事人的）第三方支付合　

同；再次，顾客（成为顾客时的行为人）与支付平　

台之间成立了一个类似于向第三人（店主）履行　

的保管合同，待顾客购买商品要付款时，其经由　

操作指示支付平台将此前保管的、对应的账户存　

款（或是事先绑定的银行卡）支付给店主；最后，　

在行为人未将自己的二维码与店主的二维码偷　

换之前，在店主与支付平台之间，民法上虽然暂　无明文规定，但可类推适用《合同法》关于有偿　

委托合同的规定，即店主委托支付平台代为向顾　

客收取钱款，待店主与支付平台于约定时间结清　款项时，支付平台有权要求店主支付一定报酬。　

但是，待行为人偷换二维码后，其取代店主，成为　

了顾客指示支付平台的支付对象。尽管如此，行　

为人与支付平台之间实质上也仍然是构成了一　

个类似于有偿委托合同的民事法律关系。　

行文至此，我们可以对本案中四方当事人之　

间的法律关系作个总结性梳理：在这一次商品买　

卖合同中，店主已向顾客履行了提供商品的义　

务，遂顾客需要向其履行金钱给付义务以助店主　

实现债权，

顾客通过扫描店主提供的、实为行为　５期　陈柳清，张欣：诈骗罪或盗窃罪：一个新型案例　３＇ｉ法解释　

人的二维码账户后使支付平台成为了代自己履　行金钱给付义务的债务人，也即店主对支付平台　

享有了债权。然而，因为二维码已遭行为人替　

换，使得支付平台误将顾客的存款转移给了行为　

人，从而使得行为人取代店主，成为了这次顾客　

与店主之间的商品买卖合同的债权人。可见，本　

案中，店主为财产受损的被害人。　

（二）本案侵害对象确定　

依照财产犯罪的分析逻辑，在确定被害人后　

要回答的问题便是被害人所遭受的财产损失的　

具体内容是什么，也即行为人所侵害的财产犯罪　

对象是什么。我们通过上文分析可以发现二维　

码案中可能被解释为《刑法》规定的财产犯罪对　象之“财物”的有：商品、存款、债权。＠本案所侵　

犯的“财物”笔者认为是债权，即行为人所侵犯　

的是店主对支付平台享有的债权。　

第一，较为容易排除的是商品。从案发进程　

和常识来看，在顾客从店主处获得对价商品后其　

只要根据店主指示，对店内二维码进行扫码付款　

并经店主作出肯定的意思表示后，其合同义务便　

已履行完毕，双方买卖关系业已消灭，其自然有　

权将商品带走，况且行为人自始至终就没有对本　

案的商品“下过手”，故将商品排除在本案犯罪　

对象——“财物”——之外；第二，存款，即本案　

中顾客事先置放于第三方支付平台的、一定数额　

的资金。根据上文对当事人法律关系的分析，这　

笔资金确实是从原先由第三方支付平台占有而　

直接转移至行为人占有，店主实际上也从未对该　资金拥有过占有权。而这也成为了不少反对　

“盗窃罪说”的学者的理由之一。ｌ４　看似反驳得　

当，但这种仅对“存款作资金”的理解本身是有　

失偏颇的。因为不管是从事实上还是从法律上，　

存款背后还承载着存款人对银行（本案是店主　

对支付平台）享有的债权。行为人利用技术手　

段将他人存款债权转移于自己的账户中，当然构　

成对他人存款债权的法益侵害。显然，上述的反　对意见根本没有理清本案犯罪对象，就算其持诈　

骗罪说也仍然要结合案情对“受害人所处分的　

财产”进行思想跋涉。但本案中根本就不存在　

可供受害人处分的现实财物，可见，其对存款象　

征着债权这一潜在含义的视而不见是不可取的。　

因此，应将二维码案的财产侵害对象定性为因顾　客付款，而使得店主对支付平台享有的债权。　

然而，将债权这一财产性利益定性为本案财　

产罪对象的财物，招致的主要非议是其有可能属　

于类推解释而违背罪刑法定之嫌疑。而这不管　

是将本案认定为盗窃罪或诈骗罪都亟待解释的　

问题。⑨然，学界对该问题的争论恰似余音绕梁　

仍不绝：有的学者持否定说，反对财产性利益是　

盗窃罪对象，主要理由有：其一，将财产性利益作　

为盗窃罪对象违反罪刑法定原则；其二，违反刑　

法的谦抑性原则；其三，财产性利益的范围不明　

确……　有的学者则持肯定说，张明楷教授是　

该说的标杆性人物，他从文义解释、体系解释、目　

的解释、国内外刑法规定对比以及对否定说所持　

理由的一一批判构建起了将财产性利益纳入盗　窃罪对象的肯定“大厦”。Ｅ６　３１９５　∞虽然现在二者　

仍各执一词，以笔论战，但两说相衡取其优者，笔　

者更赞同张明楷教授的肯定说，认为盗窃罪乃至　

其他财产犯罪的对象可以是财产性利益。暂且　

不多言其理论立足点，从实践来看，将财产性利　益纳入“财物”内涵已越来越能被公众认可，越　

来越多的游戏玩家在装备、Ｑ币等虚拟财产被他　人偷取时会选择报警　。而近来司法部门也有　

赞同肯定说之趋势：在２ｏ１５年１１月开始施行的　

《刑法修正案（九）》中增设的《刑法》第３０７条之　

一虚假诉讼罪第３款规定中使用的便是“非法　

占有他人财产”的文字表述，而非仅是“财物”；　

此外，当行为人利用已知悉的被害人微信转账支　

付密码而将被害人微信钱包里的钱款或绑定的　

银行卡卡内余额转账到自己的微信账号的行为　

也往往会被法院认定为盗窃罪，

④在此类案件